初论证明负担

陈界融  四川大学法学院  教授               
相传在过去施行选任审判制度时，一人突然被选任为某一金钱借贷诉讼案件的审判官，但因其缺乏审判经验，于是临阵磨刀，赶忙浏览典章，阅读文献，大有“日览典章，夜修官书”之势，随后即到庭审判。原告诉求被告返还借款，但无法举证证明借贷事实的存在，而被告则辩称是否向原告借款，现已经记不清了，并要求原告应提出证据。另查明，原告为一位一般公认的诚实之士，佳名远扬，而被告则为无赖之徒，恶名昭彰。此情此景，主审官想，如果直接判原告胜诉，但苦于毫无证据；如果据此认定被告所辩有理，又担心其欺诈得逞。究竟如何为断，百思不得其解，大有进退维谷之感，只得延期宣判，并私下询问其友二人。友之一为律师，告诉他，如果没有借款证据，应直接判原告败诉；友之二为哲学家，告诉他，如果没有证据，则依人品，人品相同，则应对被告为有利判决，而本案原告的人品较优，则应得胜诉判决等等。由于二友所陈，意见相佐甚巨，致其不知所从，随誓以“我确无法判其真伪”（mihi non liquere）而退庭拒判。
在该传说中，发生案件事实真伪不明，律师与哲学家各异其说，法官避而不断。从历史发展长河中观之，判决所凭据者，有依人格优劣定胜负者；有对不为证据提出者，为不利判决者；有直接对告发人为有利判决者；甚至也有拒绝裁判者……。凡此种种，皆可称为证明负担原理之雏形，甚或证明负担历史长河中一朵小小浪花，只不过最初证明负担仅是主张负担而已。但无论如何，证明负担是伴随着事实认定而产生：有事实认定，就有可能真伪不明（non liquet）之可能，有真伪不明，即有证明负担原理与法则之功用。
第一目  证明负担概念
证明负担（英文burden of proof，德文beweislast，法文charge de la preuve，日文也称为立证责任或举证责任），其意为，当事人如要求依其主张为裁判时，须就其主张的特定、重要、有关联事实，并以之为证据标的，负有提出证据，以为证明的负担，如有不能提出证据，或提出的证据不足以证明其主张事实成立时，则负担不能依其主张为裁判的结果；如果提出的证据，致事实真伪不明时，即有不能依其主张事实为裁判危险的负担。证明负担本意，即指后一种情况。
证明负担（burden of proof）一语，源自英美法系当事人主义，意指当事人对其陈述所主张事实，必须使事实审理者相信其为真实，才能获得胜诉判决，为达此目的，该方当事人须提出相当证据，并以之为证明，证明结果，如不能使事实审理者达一定程度心证，则有败诉判决危险。英美法系，最早提出证明负担（burden of proof）概念的大法学家蔡耶（James Bradley Thayer）。在大陆法系传统观念中并无证明负担概念，如果勉强说大陆法系职权主义有类似概念，充其量也仅有“证据的必要性”。但在1883年德国学者古拉色（Julius Glaser）将“证据的必要”（相当于证明负担）一分为二，实质证明负担析出，到今天，证明负担原理，不仅是英美法系当事人主义“专利”，大陆法系国家也有证明负担原理影响，可以说证明负担已是现代法制重要制度之一，特别是在民事诉讼中，是整个民事核心内容所在，有被称为民事诉讼脊梁之说。在我们日常生活中，面对他人所言“事实”，是真是假，或在真假难辨而要做出判断时，往往“无征不信，疑而难决”。在诉讼中，如果发生这种真假难断情形，即依证明负担原理处断。
英美法系，从十八世纪中叶以来即已存在的证据制度认为，如果当事人向法庭所提供证据，能够达到为有理性的事实审理者，据此对于事实的特定命题，可以认定其为真实时，该项命题必当为陪审团采信为真实，亦必当考虑将其引用为裁判基础。故从事审判的法官，对于每一系争命题，必须决定：（一）如果在证据质与量方面，如未能达到充分提供使足以发现该命题为真实时，何方当事人将告败诉。（二）如果在举证程序终结时，陪审团还犹豫不决，无法决定该命题是否真实，则何方当事人将告败诉。易言之，法官必须决定何方当事人应负担未提供（non-production）充分证据，足以使陪审团为特定发现的危险，以及何方当事人应负担未说服（non-persuasion）陪审团为认定的危险。前者通称为举证的负担（burden of producing evidence），后者则通称为心证的负担（burden of persuasion）。而举证责任（burden of proof）一词，则常常被表示这二种危险的任何一种，或兼指此二者。
证明负担在我国，最早被称为举证责任，近几年来也有人称之为证明责任，但与证明不同，证明是运用证据产生的效果，并以之决定待证事实是否存在。证明是证据最终目的，通常把证明负担与证明当作是同一语对待，因为提出了证据，就有了证明。在具体个案中，必须是当事人（含公诉人）提出证据后，并对之进行必要说明，使事实审理者如法官内心就全部证据可信性进行衡量，才能产生证明效果。举证，简而言之，即举出证据，提出证据；传统意义上举证责任，即须由当事人为使自己主张，得到事实裁判者认同，避免做出对自己不利事实判定，而须提出有关证据以为证明。故原告为诉讼进行，在起诉时必须向案件事实一无所知的法院，提供有关事实资料。
就本文所持观点言，传统意义上的举证责任、证明责任，与本文所称证明负担，皆为同一内容，只不过在前者，大多数学者由于受大陆法系国家职权主义诉讼模式影响，在对此论述时，都未能将事实主张负担涵盖进去，而且，举证责任一词是我国学者直接沿用日译“举证责任”而来，举证责任一词之本语为证据法母国之英美法系之“burden of proof”，其语直接翻译为汉语，意思即为“证明负担”，与“举证责任”或“证明责任”之称谓相比，其优点也是显而易见的：第一，“‘burden of proof’一词也包含着双重含义：一是指当事人向法官提供足够的证据，以使本案争点事实（fact in issue）交付陪审团认定的行为责任；二是指当事人对交付陪审团进行事实认定的案件，在审判程序的最后阶段，因争点事实真伪不明而承担的诉讼上不利益。”第二，在汉语中，“责任”一词也包含两重意思，“①分内应做的事。②没有做好分内应做的事，因而应当承担的过失。”即责任一词，在我国法律语言中有“义务”意思，即必须做，否则，即承担一定不利后果（义务），而与burden of proof之本意——“败诉危险”以及民事行为私法性（倡行意思自治原则，当事人可以处分自己权利）相佐，故将burden of proof翻译成“证明责任”，似乎未能一步到位。鉴于此，本文将burden of proof译成“证明负担”，似乎更能反映其本意。而且认为，证明负担包括事实主张负担（behauptungs last， burden of pleading）、提出证据的负担即举证负担（the burden of producing evidence）、心证负担（the burden of persuasion）等内容。
综上所言，诉讼程序进行中，一定事实真伪不明，或被认定真伪不明时，其不利益结果，应由何方当事人负担，即为证明负担。也就是说，当事人请求依其主张为裁判，必须就其主张事实即待证事实，有举证证明负担。换言之，如果当事人想要达到依其主张为裁判诉讼目的，必须就其主张的特定、必要、关联的待证事实，举证证明，如果不能举证证明，则应负担不能依其主张裁判危险。
证明负担（burden of proof），它应包含当事人在诉讼程序上所有负担，即对事实的主张负担（behauptungs last，burden of pleading），为证明该事实为真而须承担的举证负担（Burden of producing evidence）和心证负担（Burden of persuasion）。所谓主张负担，即对待证事实，当事人必须主张，法院不可能代当事人“行使权利”而主张事实，换言之，在民事诉讼中，法院必须在当事人主张事实范围内为裁判，当事人未主张的事实，法院不得考虑，更不能对之为司法裁判行为，此即“无原告，即无被告”，更无司法裁判；所谓举证负担，即当事人在诉讼上对事实一旦有所主张，必须提出与之有关证据，以支持其主张，此即为提出证据负担，亦有称为形式的证明负担。所谓心证负担，即当事人就其主张的事实，在诉讼程序终结时，必须提出充分证据，并进行必要辩论、解释和说明，使审理事实者，为其证据原因所说服，达到一定程度内心确信，信其主张为真的负担。心证负担，也称为实质的证明负担。
第二目  事实认定与证明负担
一、案件事实的形成及法律判断
事实认定与法律适用为司法判断两大要着，法律欲适用在已发生之案件事实上，只有通过许多案件事实发生时留下“踪迹”——信息——证据，将案件事实“陈述”于大堂之上，才有可能为做出司法判断之一的事实认定。“作为陈述的案件事实并非自始‘既存地’显现给判断者，毋宁必须一方面考量已知的事实，另一方面考虑个别事实在法律上的重要性，以此二者为基础，才能形成案件事实。法律家的工作通常不是始于就既存的案件事实作法律上的判断，毋宁在形成——必须由他作出法律判断的——案件事实时，就已经开始了。”
就现代司法判断言，适用某一法律，案件事实的认定，通常采用逻辑三段论，即大前提——法律规定，小前提——事实认定，依据大前提和小前提而得出结论即司法判断结果。对此美国著名证据法学家Wigmore曾有如下分析：
一、命题（大前提）：法律规定凡约定一方为他方办理某事项而未能办理者，对于他方应负违约责任。
二、命题（小前提）：被告D与原告P约定为P办理某事项，D未办理。
三、结论：D对P应负违约责任。
在此作为大前提命题之（A），是“法律”而非“事实”。作为小前提命题之（B），则为“法律”与“事实”的混合，分析为：
（B1）（事实）：D与P以电报及信函通讯，同意处理其事以后，D拒不处理。
（B2）（法律）：在实体法律上，该通讯构成有拘束力的合同，D拒不处理，有破坏合同的违约行为。
（C）（结论）：D对P应负违约责任。
最后结论与中间命题（B2）（法律），均以命题（B1）（事实）为基础，没有（B1），就没有（B2），而“事实”真假又必须以“证据”证明。故依三段论认定事实，是事实审理者衡量证据后，予以评断认定的事实，其评断认定，颇类似于历史学家记述的“史事”。
法官的任务即是对实际发生的而非想象的案件事实做法律上判断，故案件事实形成及其法律判断，一方面取决于所适用的作为大前提法条的构成要件及包含其中的判决准则，另一方面以法官能够确定的实际发生的案件事实为准。当法官被推定为懂法律专家的时候，后者即为事实审理者以感知“解释”人类行为所做判断，而“判断特定事实是否为法律构成要件所指称者，经常也不只依靠感知，更需要藉助于社会经验。”  即人们所说的，法律是经验，不是逻辑推理。依据逻辑推理，得出结论一般不会错，但它不提供真正学问，其结论更不等同于真理，但经验却因人而异，它建立在主体主观确信与确信内容或对象的客观盖然性基础上(有经验者与无经验者认定事实可能会有很大不同)。故法官为事实判断，首先须有法律素养，包括应有人文和科技知识，其次，须有一定经验，能够感知社会生活，想像出具体的实际上已经发生社会生活事实，依据自己理论所学，确认该案件事实确实发生，通过自己涵养法律知识，断定该事实确实具备法律构成要件，即具有作为大前提的法律构成要素。
换言之，法官对事实陈述者（证据）所表彰内容，以自己社会知识和经验（有时这些经验也可以在法学注释著作中寻得）为条件，依据特定法律评价标准和证据规则，以及自己发展出许多被称为“本身的心理事实”基准，将自己价值观具体化为社会伦理，以之来促进法律适用之公平性和正义性。面对当事人诉争事实，法官不能以“不清楚”“不好说”“不知道”等为由拒绝裁判，与科学家不同，他被课以裁判强制，他必须对既存案件做出是与非、此与彼判断，故司法判断必然不可避免地存在不确定危险性。
德国学者Engisch曾经说过，法“就其全部构成部分而言，是一种有机的，与人结合出现之活动的精神产物。授权得为裁量决定，无异于在法的具体化上，对追求意义实现的人格加冕。于此，主观上正确的就是正确的。” 即另一方面，法律又为法官司法判断留有可供自由裁量空间，此为必须接受的现实，但法官不能据此“随意裁判”或枉法枉理裁判，相反，法官必须考量或尽其所能知识与经验，以法律所赋予证据手段与法则，以充分理由正当化他所做出法律价值判断，可见，法官虽然可以“自由地”评价证据，但他仍然必须努力排除一切可能错误发生的根源，仔细地形成内心确信，故法官人格特质的参与——法官职业伦理中审慎判断的科学态度，是绝对不可或缺的，一项司法判断正义公正与否，全仗法官知识与经验，辅以法律评价标准和证据法则之科学性，所言极是。
二、实认定与证明负担原理的析出
当事人将诉争事实诉至法院，法院对事实认定，必然会发生真伪不明（non liquet）的可能性，一方面法院性质决定它不能以任何理由拒绝裁判；另一方面，依逻辑三段论法则，有时可能并无据以引用的大前提之直接法律规定存在，更不能以法无明文规定为由拒绝裁判，在此情形，也有可能发生广义“真伪不明”，而且有时候究竟是事实问题还是法律问题，这本身即是“问题”。所谓“事实问题”，即实际发生者为何的问题；所谓“法律问题”，即实际发生事实，依法秩序标准应如何安排问题。“事实问题及法律问题的区分贯穿整个诉讼法；当事人进行原则更以之为前提。就‘事实问题’，法官系依据当事人的主张与举证而为判断，关于法律问题，法官则应依其本身的法律认知来决定，而不须取决于当事人的主张（法院能认识法的内容）。只有事实（实际状况及实际发生的事件）才适宜并且必须证明；对事实的法律判断并非——应由当事人提出之——证明的客体，毋宁是法官考量及决定的标的……。‘事实’也包括心理上的过程及包含其‘内在’层面的行为；可以说：事实乃是任何在时间之流中有一席之地者。”在事实真伪不明时，在现代诉讼制度中即发生证明负担问题。
就民事案件而言，最早诉讼形式，当事人或一定主体只有主张负担，当事人一旦主张，即卸除证明负担（准确说，是完成诉讼行为），诉讼所需一切证据及对事实证明，皆由事实审理者调查收集，组织证明，无论民事诉讼还是刑事诉讼，皆然；之后的发展，又需当事人不仅主张，而且还须举证即提出证据，并将民事诉讼与刑事诉讼逐步分离；到今天，民事诉讼不仅需要当事人对事实主张和对主张提出相应证据，而且更需要当事人自己提出证据，证明自己主张事实，即今天的证明负担内容。于此，英美法系表现得特别干脆：主张、举证、说服（证明）全由当事人承受，大陆法系则“忧抱琵琶半遮面”而辅以法官职权调查。但从原则言之，在民事诉讼中，法律或法官只能在当事人所主张范围内为具体裁判行为，即作为审判客体事实，须首先有当事人主张，没有当事人事实主张，即没有审判客体：如果一方当事人对他方主张事实，不以为然，则应以证据证明之；如果一方当事人所主张事实，他方自认或不为争执，即使事实审理者并不信其为真实，仍须判其真实。因为真实发现并不是诉讼唯一目的，就如同其他目的一样，在一定范围内必须向其他更重要目的让步，故法官有时在法律上被强迫以某一案件事实为其判断基础，即使他个人确信，此事实过去并未发生过，也得尊重当事人自己选择：意思自治和处分原则之结果。
第三目   证明负担的构成与特征
证明负担(burden of proof)，是特定法律效果发生或不发生，所必需的事实存在与不存在，发生事实认定真伪不明情形时，当事人一方因这一事实不明，将受不利益判断，为避免此一不利益判断所生后果，必须就该事实提出有关证据，使法院信其主张为事实之称谓。换言之，当事人在某一诉讼中，要求法院依其主张为裁判，将其主张特定、重要、有关联的事实，而为证据标的，对此须举证证明，并进行必要辩论与说明，如不能举证证明其主张，或不能说服事实审理者，则负不能依其主张为裁判危险。可见，证明负担，既不是一种权利，也不是一种义务，而是一种危险的负担，在这一点上，与我们通常所说的“责任”是义务的命题不同。
一、证明负担构成要件
1、须有待证事实
所谓待证事实，即当事人为求得诉讼利益，而主张的系争不明的而为证据对象的事实，包括职权主义模式下法院依职权调查而仍真伪不明事实。至于既判力确定事实、已经他方当事人证明事实、属于证明负担减轻与转承的事实，都不成为证据证明的对象，自不属于待证事实。所以，待证事实，必须：第一，为当事人主张的、有待判断的具体事实。不论是程序上事实，还是实体法上事实，能够成为待证事实的事实，必须有当事人主张，如果当事人不主张，自应不存在待证事实。但法院职权调查事项除外。第二，为必要的事实。必要事实，是指特定法律效果发生或不发生所需必要的事实而言。换言之，该事实一旦确定，依据该事实，能够产生一定的法律效果，或作为其他关键事实的基础事实，即在法律上或事实上必要或重要者而言。如果此项法律事实处于不明时，即须举证证明，以决定是否有特定法律的适用。经法庭调查后，该必要事实仍真伪不明，则有证明负担承担问题。第三，为有关联的事实。关联是指该待证事实与诉讼标的有关联，无论是法律上的关联或逻辑上的关联皆可。在职权主义模式下，法院依职权调查事项，也可以令当事人举证，在此，法律上也可以认为与待证事实有关联。
2、须主张与举证相联贯的待证事实
主张与举证相联贯，是指当事人如要主张，必须举证支持其主张，即《民事诉讼法》第64条的规定。如果当事人只主张，不举证，或举证不是证明主张的，与主张没有关联度，或举证不充分，不能证明主张事实的存在或不存在，则该主张如同未曾有过一样，不发生任何法律效果。因为当事人主张的目的，希望法院满足自己的诉讼标的，做出有利于自己的事实认定和法律适用，为达此目的，必须提供出相当的证据，来证明自己的主张不是空穴来风。同时，所提出的证据，必须达到或完成证明程度的要求，具体而言，在刑事诉讼中，其证明程度须无合理怀疑，在民事诉讼中，须达优势或高度盖然性。而且，不论在刑事诉讼或民事诉讼中，都存在主张与举证相联贯的特征。
3、须举证、证明的、有关联的待证事实
在个案诉讼中，当事人提出了自己的主张，对此主张，除有证明负担的例外与转承情形外，皆须提出充足或相当证据，以为证明，这是证明负担的核心所在。在过去的著作中，有称为举证的，有称为证明的，以至到现在对证明负担的称谓，有的称为举证责任，也有认为应当是证明责任。但这并不是文字游戏，而且有一定的意义。言举证责任，给人的印象好象是提出证据，即举出证据，自己的证明负担即告完成；而证明责任，则有更深层次的理解，即仅举出证据，尚不能认为完成证明负担，须所提出的证据能够达到或完成证明待证事实所需的证明程度要求，这才算完成证明负担。而且，称为举证责任，在使用中，常与举证的责任，即提出证据的责任不好区分。但笔者认为，证明责任的称谓，要比举证责任中肯，而证明负担比证明责任更能恰当充分地反映外来语“burden of proof”之原意。在举证责任、证明责任、证明负担三者间，笔者更倾向于以证明负担称之。
证明负担，被称为“民事诉讼的脊梁(backbone)”，而“脊梁”中的“脊椎骨”即是心证负担，所以，仅有主张，没有举证不行；只有主张与举证，不能证明或未能完成心证负担，也不能完成证明负担。
二、证明负担的特征
1、证明负担是一种危险的负担
证明负担的本义，无论是依拉丁语源onus probandi，还是依英语词义burden of proof，法语词义charge de preuve，德语词义beweislast等词义，均有“证明”与“负担”之意。具体而言，即是当事人在个案中，须提出对自己有利的事实主张即主张负担，然后，依据证明负担内容，即有提出证据的负担和证明的负担，此即Burden（负担）应有之意。所谓负担，实有危险（risk）的意思，因为对自己提出的主张，或法律强加给自己的以证据证明负担，承担该证明负担的当事人，如果在法庭审理终结前，仍无法完成举证证明负担，即承担败诉裁判的结果。当然，也有可能完成这两种负担，所以，在最终判决以前，这种负担总是与证明负担的当事人相伴而生，有可能卸除这两种负担，也有可能承受这两种负担，而且，也不知道对方当事人手中所掌握的证据情况，所以，总是一种危险相随于有证明负担的一方当事人。
2、证明负担是一种不利裁判的危险负担
负担有危险的意思，危险即引申负担的意思，举证证明的负担即为危险的负担。这个危险的负担存在于整个诉讼中，随法庭证据调查、法庭辩论的进行，以及当事人的攻击防卫方法的改变而处在变化之中，即使存在法庭依职权调查证据的情形，也不一定保证法院一定会依其主张为裁判。详言之，有证明负担的当事人，即有举证证明的负担，如果不能举证证明其主张，则要负担不能依其主张为裁判的危险。如美国法学会制定的模范证据法（The model code of evidence of the A.L.I.）第一条第二、三项，对举证负担和心证负担所下定义，也指“……的危险（risk）”。由此，更加明确地注意到，举证及说服两种负担，均含有“不解除负担，即有败诉的危险”的意思。故“以‘危险’一词说明此一法则，似更属明确，因其足以强调下一事实，即当必要之证据业已提供，或当事人之说服业已完成时，则危险即告消灭，或负担即告解除。”而不问证据是由原告或被告所提供，或由法官所提示，也不问对于陪审团的说服，是否由于证据的本身，或由于双方律师的辩论，或由于法官的指示等等。美国证据法大师Morgan在其著作中指出，以危险（risk）一词说明证明负担原理，似乎更属明确。因为这样足以强调以下一些事实，即当必要的证据已经提供，或当事人的说服已经完成，则危险即告消灭，负担即告解除。此时证据无论由哪一方当事人提供，或由法官所提示，或对于陪审团的说服，是否即由于证据本身，或由于双方律师的辩论，或由于法官的指示，都是可以的。
按照Morgan的观点，证明负担一词，有时指两种危险，有时仅指其中一种危险，有时，到底指哪种危险，无法做一区别。我们也基本上同意这种观点，即使在我们这样一个集职权主义与当事人主义于一体的诉讼架构下，证明负担原则、减轻与转承，常常使得当事人甚至一些法官，对证明负担内容不甚理解，更不知证明负担一词，意欲何为。在个案中，有时很难断定、理解或区别证明负担原意，这也不同程度的因人为因素而影响证明负担的分配，直接关系到裁判结果的公正与否。但有一点，自始至终是明确的，那就是，即有证明负担，必有解除该负担的时候。对事实的举证负担，在当事人提供充分的证据，以达发现该事实的存在时，该负担即可解除。对事实的心证负担，当决定事实存在与否的裁判者，由于充分证据的说服，发现事实的存在时，该负担即告解除。
第四目  证明负担性质
关于证明负担的性质，在我们司法实践中，常有法官或较为流行的说法即是，证明负担即是当事人的一种权利，又是当事人的一种义务，是权利和义务的统一体。我相信，大部分法官都持此种观点。从证据法学者的观点看，关于证明负担的性质主要有以下三种学说：
一、权利说
认为证明负担是当事人的权利。即当事人既然有权提出主张，那么对自己的主张，提出证据即是其权利的体现，因此，承担证明负担的一方提出证据，即为一种权利。详言之，当事人主张某种有利于自己的事实后，对之有权举证证明，以使法院据此认定其主张的事实为真实，而为有利于举证人的裁判，故证明负担实为一种权利。
但是，依据我们通常的理解，或权利的法理学内容，作为权利，权利主体既可以行使或主张，也可以使权利睡眠或不主张，甚至还可以将其抛弃，除基于公法上的原因，如时效制度、占有制度等，都不会招致不利的法律后果。证明负担的不履行，则与权利的不行使有本质的不同。当事人有证明负担而不提出证据，证明其主张的存在，除遇有证明负担减轻或转承之类的例外情形之外，则有可能承担败诉的危险，即有可能受不利裁判的拘束，这与权利的本质当然不同。而况，法律权利制度，是为权利人的利益而设，如果权利人自愿放弃其权利，除未享受该项权利外，应不会有其他不利于自己的结果发生。
证明负担则不然。负证明负担的当事人如放弃其应承担的证明负担，法院有可能会做出对自己不利的裁判，此点与权利的性质有明显的不同；证明负担，并不是对任何事实均应为之，如果当事人主张有利于自己的事实，为显著事实，或为法院职务上所已知的事实，或为推定事实，或为自认事实，即为证明负担的减轻与转承情形而免除的结果，也有可能对有证明负担的当事人有利，如果认为证明负担的本质为权利，则权利不行使或不主张的结果，又怎么能对权利人有利? 所以，称证明负担为权利，并不符合权利本意和证明负担本质。
二、义务说
证明负担，既然有称为“责任”，即有义务的意思，据此认为证明负担是当事人的一项法定义务。即主张利于己事实的当事人，就该事实如果不负证明负担，即有可能发生不利于己的结果，且既名为证明负担，负担者，责任或义务也，故证明负担为当事人的义务。详言之，该说认为，依照证明负担分配原则，既然提出事实主张的一方当事人，须提出证据证明其主张，否则，除有证明负担减轻与转承情形外，则会发生不能依其主张为裁判的结果，故证明负担为法律上的义务。
有证明负担的当事人，须举证证明其主张，否则，即有承担不利后果的风险，前已言之。可见，不能举证证明其主张，仅有承担不利裁判后果的风险，仅此而已，法院及对方当事人并没有要求其必须举证证明的权利。有证明负担的当事人，如果认为自己没有必要把诉讼进行下去，或放弃诉讼权利，或为自认，或为认诺，或不作任何表示，或有无须举证事由（证明负担的减轻与转承情形），他也可以不须主张，更无须举证，这样，特别是在后者，有证明负担的当事人，他被动不举证，也不积极为其他证明，并不必然就承担某种义务，如承担赔偿责任，或受其他不利益的拘束。相反，也有可能获胜诉判决，故很难用无权利即无义务，权利与义务相对等的权利义务原理来理解证明负担。此处的责任或义务，是对承担证明负担的当事人自己的责任或义务，而不是对他人的责任或义务。何况，实际上义务的履行，是为权利的利益而设计，所以，须有权利人的存在。但证明负担的履行，是为举证人自己的利益，而无所谓权利人的存在。当事人不尽其证明负担时，仅对其自己有不利的可能性（也不是必然就不利于己），但有一点是极为肯定的，那就是在当事人不尽其证明负担时，一定是对对方当事人有利，在此情形下，很难说当事人不尽证明负担，会对他人不利，或违反保护他人的义务。而且，责任为不尽义务时所发生的结果，与义务本身根本不同。所以，称证明负担为义务者，也有不妥之处。
三、效果说
认为，当事人为求得利已的裁判结果，力争获得胜诉判决，避免受有不利益的裁判，而有举证证明其主张的必要，否则，在诉讼上将有可能发生不利益裁判的效果。效果，即课以当事人予负担。故该说认为，证明负担，既不是权利，也不是义务，而是效果。
四、负担说
认为，证明负担既不是权利，也不是义务，而是负担，是一种败诉危险负担。日本大多数学者采此说。
五、诉讼法上观念说
认为证明负担是诉讼法上观念，不是私法上的概念。它与主张负担一样，都是适当的主张，或在没有举证的时候，指导法官应该如何判断的原则，并认为，证明负担具有只能在诉讼法上才能发挥效力的性质，故称其为诉讼法上的观念。日本学者细野长良、岩本勇次郎等主张此说。
综合上述学说，我们完全同意并可以认为，法律效果是否发生，应从适用某一决定性的法律条文而为判断，是否适用该法律条文，应有符合该法律条文的法律事实为基础。换言之，任何一法律条文的适用，应有符合该法律条文的法律事实为基础。如果此项法律事实真伪不明时，则以举证能否完成（举证负担能否卸除）决定不能适用该主张事实所应适用的法律条文的承受主体。故在客观上，举证能否完成，似乎是事实认定问题，但其不能完成（卸除）时，则能否适用一定法律条文，似乎又是法律的适用问题，而其结果，却是有证明负担的一方当事人，主观上则有受不利益判断的危险，有时在客观上也有承担不利后果裁判的承受，之所以称为证明负担，原因即在于此。
从上可以发现，证明负担的本质，它既不是诉讼法上的权利，也不是诉讼法上的义务，而仅仅属于不利裁判的危险的负担。简言之，在民事诉讼中，如果当事人不主张事实，或虽主张事实，而不提供相应的证据证明，除有证明负担转承或减轻情形外，法院即将其未主张的事实视为不存在，或不能依其主张作为裁判的基础。从这个角度讲，最高人民法院“关于民事诉讼证据规定的若干规定”第七十六条，“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其张不予支持。但对方当事人认可的除外。”该条前半部分原则规定比较可取，而后半部分例外规定，则有不全面之处。事实上，该条规定的后半部分，想说明的问题，是在遇有证明负担减轻与转承情形，如司法认知事项、推定事项、举证负担倒置情形等，即使对方当事人不认可，也可依当事人主张为裁判，而不仅仅是自认事项。所以，当事人不尽其证明负担时，即有法院不依其主张为裁判的危险，故证明负担的性质，实不属于权利，也不属于义务，而是一种当事人不尽其证明负担时所产生的败诉裁判的危险的负担。所以，危险负担说，比较可取。
                                                                                                                                 注释:
            参见《法学协会杂志》第92卷第11号第1454页。转引自李平雄：《租税争诉与举证责任》，五南图书出版有限公司1981年版，第85页。
Thayer, Preliminary Treatise on Evidence 353-89. (1898)
张邦昌：《刑事诉讼之提出证据责任》，载陈朴生编著《比较证据法各类》，第167页。
如依原文，实宜译为证明负担。
See Morgan, Basic Problems of Evidence, Chapter 2 Burden of Proof, Meanings of Burden of Proof.
主要做如此主张者为陈刚教授，参见其专著《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2001年版，以及其在西南政法大学《现代法学》上发表多篇论文主张与称谓。1948年私立东吴大学法学院编《证据法学》，将举证责任与证明责任混用。
陈刚：《证明责任法研究》，中国政法大学出版社2001年版，第50页。
陈刚：《证明责任法研究》，中国政法大学出版社2001年版，第17页。
《现代汉语词典》，商务印书馆2001年版，第1574页。
参照台湾学者周叔厚先生在其巨著《证据法论》第139页所论述观点，按the burden of persuasion一词字面意义，似可以直接译为“说服负担”，是指陪审案件当事人就其提出的证据，经法官容许为证据后，尚应负担说服陪审团，使陪审团相信其所主张事实为真实的负担。依Wigmore说明(See Wigmore on evidence, textbook, p446.)，陪审团是否相信，是陪审团内心状态(jury’s state of mind)，因此，“陪审团的说服”(jury’s persuasion)实为“心证”程度，将the burden of persuasion译为“心证负担”较为可取。且Persuasion也有“确信”意思，即jury’s beliefs，并不完全指“说服”而言，若直接译为“说服负担”，则不能包含心证的“确信”这层意义，故笔者赞同周叔厚先生观点，将the burden of persuasion译为“心证负担”，以取代传统译法“说服负担”。同样，对the burden of producing evidence一词组，有译为“举证责任”者，有译为“举证的责任”，有时混用，更易与证明负担同意语的“举证责任”相混，如直译为“举证负担”即可避免如此之不便，本文即将其译为“举证负担”，更容易避免“举证责任”译法或称谓所带来的不便。
在刑事诉讼中，因各国所采取诉讼模式或构架不同而有不同的立法规定，如英美法系，视公诉人为国家当事人，对自己所提出的被告人犯罪主张，承担证明负担，但在我国等大陆法系国家，法院或法官并不具有如同英美法系一样的起然中立地位，也有发现真实的责任，即法院有基于职权而调查收集证据的权力与责任。
Karl Larenz著，陈爱娥译：《法学方法论》，五南图书出版公司1999年版，第181页。
See Wigmore on evidence (textbook), p6. 转引自周叔厚《证据法论》，第6页。
Karl Larenz著，陈爱娥译：《法学方法论》，五南图书出版公司1999年版，第189页。
转引自Karl Larenz，陈爱娥译著：《法学方法论》，五南图书出版公司1999年版，第198页。
Karl Larenz著，陈爱娥译：《法学方法论》，五南图书出版公司1999年版，第210页。
该条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”
李学灯译，摩根著：《证据法之基本问题》，世界书局版，第45-46页。
Morgan, Basic Problem of Evidence, Ch. 2, Burden of Proof.
See American Law Institute, Model Code of Evidence, Ch.Ⅰ, Rule 1. (2)(3).
参见王锡三编：《资产阶级国家民事诉讼法要论》，西南政法学院法律系诉讼法教研室1986年印刷,第248-249页。