论我国自诉程序中的证明责任

李浩   南京师范大学法学院  教授               
“证明责任”是指提出证据证实或者反驳所述事实的义务。其核心内容是：谁负有义务提出证据以及在何种情形下提出证据。审判的基础是证据。由谁提出证据的问题不解决。诉讼活动便难以正常进行。正由于此，理论上，各国诉讼法学者才如此重视证明责任这一论题，并对其进行深入、周到的研究，提出了不少特之有据的理论见解；立法上，某些国家甚至将某一特定形式的证明责任规定于其实体法或者程序法中。如，英国1916年《防治贪污法》第2条规定：“除非能够提出反证，赠与官员之财物得认为是非法所赠及所得。”该国1957年《杀人法》第2条第2款也规定：如果刑事被告人要将谋杀降为误杀，那么他就负有提出误事实的义务。由此可见，证明责任是诉讼理论及司法实践中的重要问题。
对刑事诉讼中的证明责任问题。我国诉讼法学界已进行了较为深入的理论研究，但其范围却主要局限于公诉案件中的证明责任。而多少忽略了自诉程序中的责任问题。由于自诉程序有其显著的特点。一般地研究刑事诉讼中的证明责任，难以恰如其分地说明自诉程序中证明责任的特殊分担方式。因此，有必要从新的角度研究和论述自诉程序中的证明责任问题。
一
自诉案件是被 害人或其法定代理人提起的弄事案件，由于公安机关和人民检察院不参与自诉程序，自诉案件的审理便发生了一系列变化。这些变化表现为：被害人取得当事人地位，成为提起诉讼的主体；自诉人、被告人成为地位互相对立的双方当事人，享有不同的诉讼权利、履行不同的诉讼义务、实现不同的诉讼职能；人民法院成为参与诉讼的唯一司法机关。所有这些变化。不可避免地要对自诉程序中证明责任的分担方式产生重大影响。
依照刑事诉讼的通例。法院不得就未经起诉的案件迳直行使审判权。这是“诉”、“审”分离的必然结果。起诉是审判的前提条件。而起诉无论以何种方式提起。起诉人都必须指明犯罪事实。并承担提出证据予以证明的义务。
《汉漠拉比法典》第1条规定：“倘自由民宣誓揭发自由民之罪，控其杀人，而不能证实，揭人罪者应外死。”①封建社会承袭了原告应先履行证明责任的诉讼原则。作为中国封建社会法律典范的《唐律》明确规定：原告人在指控犯罪时，必须“指陈事实”、“明注年月，不得称疑”②。否则，要施以笞型，又规定，如果官府受理“称疑”诉状，同样受罚。③当今英美法国家，大多奉行“无罪推定”原则。根据英美法国家诉讼法学家的解释，“无罪推定”原则的基本效力在于：在无足够证据推翻“无罪推定”之前，不得认定被告人有罪和处以刑罚。从此意义上说，“无罪推定”原则是控诉方应首先履行证明责任这一原则的间接表述。④刑事诉讼中长久奉行控诉人首先举证这一原则，有两个基本原则。其一，刑事责任的基础是犯罪事实，如果没有证据证明犯罪事实的存在，法院的判决就缺乏牢固的基石，就会损害统治阶级制定的法律，从而产生不利于阶级的后果；其二，规定控诉人首先举证，可以在一定程度上抑制滥诉及诬告，保护无罪者不受刑事追究。
我国刑事诉讼中，自诉人是控诉方，执行着控诉职能，因此负有重大的证明责任。公诉案件中，执行控诉职能的是人民检察院，其提起诉讼的方式，是以起诉列举被告人的犯罪事实，并以相应的证据予以证明，如果检察院未能充分有效地发行证明责任，人民法院有权要求其补充证据，否则不能认定被告人有罪和处以刑罚。同样，自诉人作为控诉主体，也负有向人民法院提供证据的证明责任，以请示人民法院追究被告人的刑事责任。例如，在诽谤之诉中，自诉人有义务向法院提供被告人的犯罪事实，如犯罪行为、犯罪手段、犯罪时间以及犯罪行为对自诉人造成名誉、人格上的损害结果等事实，并提出证据还一证明这些事实。
自诉人是否举证以及举证的程度如何，深刻地影响着自诉案件的诉讼进程，如果自诉人在举证上消极被动，不尽力向人民法院提供证据或有价值的证据线索，就会给诉讼进程造成障碍，阻碍其诉讼请示的实现，正是基于此种考虑，有自诉制度的国家大多以明确的法律条款规定自诉人的证明责任。我国刑事诉讼法第120条第三款规定：“缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，经人民法院调查又未能收集到必要证据的，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。”前东德《刑事诉讼法典》也明确规定自诉人必须提供证据。⑤
自诉人仅仅在提起自诉时举证是尚不彻底的，因为自诉之提起，并不意味着其刑罚请示权已经实现，这仅仅是诉讼的开始，而非诉讼的结束。因此，在庭审过程中，自诉人还得继续履行证明责任，以实现其控诉职能——证实犯罪事实，使法院形成裁判的依据。此外，在庭审过程中，被告人还有权进行辩护，为了反驳其辩护，自诉人也不能规避证明责任。当然，自诉人的证明责任也应有其相对确定的范围，证明哪些事实，不证明哪些事实，并不是随意的，自诉人也不必预见或者反驳被告人提出的每一次辩护，对缺乏根据的辩护，自诉人负有反驳的义务，自诉人证明责任的范围应当与其自诉的目的相适应。即是说，他只需证明对被告人定罪量刑有影响的事实，也即控诉事实，仅此而已，除此之外的事实，自诉人勿需证明。
在公诉案件中，控诉职能由人民检察院履行。该机关负有证明责任。自诉案件中，自诉人也很高行控诉职能，也负有证明责任。仅仅从证明责任与控诉职能的关系上说，自诉人的证明责任与人民检察院的证明责任有某种相似之处。但从更严格意义上讲，不能将自诉人的证明责任与人民检察院的证明责任相提并论。其一，对人民检察院而言，证明责任既是一种义务，也是一种职责。在诉讼过程中，人民检察院履行证明责任，不仅基于诉讼上的必要性。而且基于其法定的职责。只要发生了公诉案件的犯罪事实，而且依法应当追究行为人的刑事责任，人民检察院就必须依法执行控诉职能。表现在诉讼上，它就必须要履行法定的证明责任。自诉人在控诉时虽然也负有证明责任，但这并不是基于一种职责上的要求。而主要是基于一种诉讼上的必要性。由于不同原因，自诉人可以放弃或者撤回其自诉权，不执行控诉职能，从而使证明责任归于消灭。其二，从履行证明责任的方式上考察，两者也有较大差异。人民检察院为了适当履行证明责任，有权采用各种必要的法定侦查手段。比如，有权采用强制措施、扣押物证、传唤证人，等等。此外，人民检察院还拥有收集证据的技术手段及方法，自诉人则无权采用任何形式的侦查手段，也不可能拥有和运用取证的技术手段和方法，其三，从证明的程度上，人民检察院的证明责任也有别于自诉人的证明责任。人民检察院证明，必须达到确实充分的程度，认定的每一个案件事实都必须有相应的证据证明，提出的证据必须组成完整的体系。与此不同，自诉人的证明要求应相对低一些。因为，自诉人不是专门的起诉人员、大多不谙法律且又缺乏必要的取证手段。因此，对自诉人的举证要求过高是不现实的。否则自诉人就可能因不能举证而被迫放弃起诉权。其合法权益便得不到法律的有效保护，也不利于对犯罪行为进行有效的追诉。最后，证明责任不能适当履行所导致的法律后果也不相同，人民检察院履行证明责任如果达不到确实充分的程度，就会导致这样的后果——公诉不能成立，法院不能根据其不合要求的证据作出裁判。相反，自诉人未能适当履地证明责任并不必然导致自诉不能成立的后果，因为即使在自诉人不能提出足够证据的情形下，人民法院也有义务进一步收集、补充证据以构建裁判的事实基础。
二
刑事被告人有无证明责任的问题，在我国诉讼法学界尚未形成一致的看法。对此，有两 种对立的见解：刑事被告人不负证明责任，或者主张刑事被告人应负证明责任。笔者认为，无论是主张刑事被告人不负证明责任，或者主张刑事被告人应负证明责任。都比较笼统、绝对化。我认为，从总体上讲，刑事被告人不应承担证明责任，但又有其例外，具体地说，公诉案件中的被告人不负证明责任，自诉程序中的被告人则应承担一定之证明责任。这是因为，自诉程序有其显著的特点，这些特点构成了被告人证明责任的理论和现实基础。
公诉案件中，公安机关、人民检察院积极参加诉讼，法律要求其严格履行收集证据的义务。由于公、检两机关有全面收集证据的法定义务，并且拥有履行此义务的必要手段及方法。经过侦察、审查起诉、提起公诉和出庭诉讼等法定阶段。一般都可以适当地履行其证明责任，对于公安机关和人民检察院来说，不仅将有罪证明为无罪、罪重证明为罪轻是违法的，将无罪证明为有罪、罪轻证明为罪重同样是法律所严格禁止的。因为，被告人证明与否，并不对审判 结果产生实质性影响。公、检两机关的职能是彻底揭露事实真相，不枉不纵。而要达此目的，就必须全面收集证据，包括有利于被告人的证据。出现冤、假、错案在任何情况下都不能归因于被告人未积极证明这一事实，司法机关不应消极等待被告人提出证据，更不能将本应由自己履行的证明责任转嫁给刑事被告人。与前述情形不同，在自诉程序中，由于公、检两机关不参加诉讼，证明责任之分担方式也必然因之而发生根本的变化；双方当事人只有积极履行证明责任，才能为人民法院提供裁判的可靠依据。自诉被告人作为一方当事人，也应积极举证，日本刑事诉讼中奉行所谓“起诉垄断主义”。即刑事诉讼均由检察官提起，因而证明责任一般也由检察官承担。即使在这种起诉模式中，对于某些特定的案件，被告人辩解时却不能规避证明责任，如在同时伤害案、名誉毁损案中事实的证明，被告人都要承担一定的证明责任。⑥这两类案件类似于我国自诉案件中的伤害案和诽谤案。这也从另一个侧面说明，刑事被告人在特定案件中负一定证明责任是必要的。
自诉人不能全面提供证据，也使得被告人不得不承担一定的证明责任。自诉程序中的双方当事人，处于互相对立的诉讼地们，自诉人既然提起自诉。便有要求追究被告人刑事责任的愿望。基于此种愿望。自诉人一般不会提供有利于被告人的证据（即使存在这种）。因为。提供有利于被告人的证据。是与其要求惩罚被告人的愿望“逆向”的。就是就有利被告人的证据越多。其要求惩罚被告人的愿望也就越难实现。因此，自诉人的举证难免有特定的“意向”，自诉人的这种由直接利害关系所产生的特定“意向”，必然促使其片面举证。甚至极端夸大事实、提供完会虚假的证明。在此情形下，被告人如果仍然保持沉默。便有碍于审判人员客观、全面地了解案情。给审判工作带来极大不便。被告人在举证上消极被动，或者根本不举证。就势必在诉讼的重要阶段失去辩护机会。在公诉案件中，公安机关和人民检察院代表国家行使侦查权。法律规定其必须客观、全面地收集证据，同时，公安人员。检察人员与被告人并无利害关系（如有，根据刑事诉讼法第23条的规定。公安人、检察人员回避；被告人及其法定代理人也有权要求其回避）。他们举证。不应该有特定的“意向”，这就免除了被告人进行证明的必要性。
被告人的辩护权与证明义务不可分割，这决定被告人在自诉程序中应负一定的证明责任。我国宪法、刑事诉讼法等有关法律均规定，被告人有权获得辩护。任何人不得以任何手段，任何借口非法剥夺被告人的辩护权。无论在公诉案件还是自诉案件中，辩护权均是被告人享有的重要诉讼过程中。辩护权离开了证明责任便不事能实现。辩护的依据是法律和事实。只有提出利己事实。即通过履行证明责任，才能达到有效辩护的目的。在履行证明责任之前，辩护权只是一种“潜在”的可能权利或可能性。在现实的诉讼过程中，并非所有的被告人都可以把这种可能转化为现实，因为转化离不开必要的前提。只有当确实存在无罪或罪轻事实时，通过被告人的举证，才能实现这种转化，辩护如缺乏证据的支撑便是苍白无力的辩护。法庭完全有理由拒绝认可。
自诉程序中的被告人承担一定证明责任。不仅是必要的，也是可能的。这种必要性与可能性的统一，构成了自诉被告人承担一定证明责任的基本依据。
自诉案件中，谁是被害人，谁是行为人，一般都比较明确；同时，除伤害案件外，一般不需要借助侦察或科学技术手段收集证据。因此，被告人具有履行证明责任的条件和可能。 不会因技术问题、案件的复杂性而出现举证不能的情形，被告人只需如实陈述，客观地提出证据即可。就是说，自诉程序中的被告人有举证的能力，公诉案件被告人的证明能力却往往因案情的复杂、必要取证手段的欠缺以及身不由己等因素而受到严格的制约，司法实践中，公诉案件的被告人因前述因素的影响而不能提出利己事实的情形可以说是不胜枚举。与此不同，自诉程序中，这种情形则少有发生。因此，让自诉被告人负一定的证明责任是合理可行的。此外，自诉程序中，被告人一般有较多人身自由，有机会收集、提供证据。
由此可见，自诉被告人不仅有必要承担一定的证明责任。而且具备履行证明责任的必要条件。充分发挥自诉被告人举证的积极性，对于切实保障其合法权益，确保法院裁判的客观和公正具有十分重要的意义。
自诉程序中的被告人可以从以下几个方面发行其证明责任。
1．被告人在对自诉状进行答辩时负有证明责任。自诉人向人民法院递交自诉状后，经审查认为确有犯罪事实，并应追究刑事责任时，人民法院应将自诉起诉状副本送达被告人，并令其在特定期限内向人民法院回呈答辩状。就自诉状的指控进行答辩。被告人如称指控不实或者与事实有出入，他便应举出“反证”，以使法庭认可申辩或反驳。
2．在审理过程中，如果被告人意欲反驳自诉人所提出的事实，也应当举出反证。如果被告人否认自诉人所主张的事实，双方各执一端，此时的事实便处于未明状态。要使未明事实趋于明朗，被告人便必须积极举证，以反驳自诉人所主张的事实，在此阶段，证明责任在双方当事人之间转移。但是，自诉人和被告人虽然都要履行证明责任，但其证明责任具有不同的性质：自诉人履行的是证明控诉事实的责任，被告人履行的则是证明辩护事实的责任。
3．刑事诉讼法规定，自诉被告人在诉讼过程中，有权对自诉人提起反诉，在提起反诉时，本诉被告人也必须履行一定的证明责任。在提起反诉之后，本诉被告人便获得了“双重身份”。其证明责任也因此而具有了“双重性质”：一方面，在反驳本诉原告人时，本诉被告人负有辩护性质的证明责任；另一方面，在对本诉原告人提起反诉时，本诉被告人则负有控诉性质的证明责任。应当明确，由于本诉被告人在提起反诉之后完全取得了原告人的资格。最好将其提起反诉时所承担的那种证明责任，视作自诉被告人负有证明责任的一种特殊表现形式。因为从严格意义上说，自诉被告人提起反诉时所承担的证明责任，与本诉原告人提起自诉时所承担的证明责任属同一性质。
自诉被告人举证的必要性及可能性。以及举证的具体场合已如前述。在确定自诉被告人应负证明责任的同时，还必须注意以下各点：
其一，自诉人应首先举证。这是被告人履行证明责任的前提。自诉人在未提出事实和相应证据之前，被告人没有提出反证进行反驳的义务。因为此时没有反驳的对象，因此，自诉人未提出相当证据支持其自诉。人民法院经调查也未收集到必要证据的，不能责令被告人提出“反证”。更不得因其提不出“反证”而推论其有罪 。
其二，如果自诉人已经提出证据。经人民法院查证属实，并足以构成定案依据，人民法院便可依法作出裁判。但是，不能将人民法院的裁判，看作是被告人未履行证明责任的结果。
其三，如果自诉人提供了表面上足够的证据。但尚未查证属实，即便被告人未举任何反证，也不得认定其有罪。刑事诉讼法第31条规定：所有证据，必须经过查证属实，才能作为定案依据。否则，仅仅根据表面可靠的证据定案。难免要罪及无辜，造成错案。
三
在刑事诉讼中，，人民法院是否应负一定形式的证明责任，在理论界尚未达成共识。有的同志主张，人民法院在刑事诉讼中不负证明责任，不能将人民法院收集、调取或自行调查证据的职责视为证明责任。对此观点，笔者难以完全认同。在公诉案件中，由于公、检两机关积极履行证明责任。经过立案、侦察、提起公诉、审查起诉和检察院出庭公诉等诉讼阶段。证明责任可以得到适当的履行。此外，如果证据的提出未达到法定的要求。即确实、充分、人民法院可以将案件退回检察院补充侦察。从此角度出发，主张人民法院不负证明责任是持之有据。言之有理的，但由于自诉程序具有不同于公诉案件的明显特点，如果在自诉程序中仍主张法院不应承担证明责任，在理论上站不住脚。贯彻到司法实践中也将产生十分消极的后果，理论上，它将人民法院收集证据、调取证据或自行调查证据的行为仅仅看作是一种职权。而不是同时将其界定为一种法定义务。这种观点否认了人民法院在收集证据中的积极作用；实践上，主张人民法院在自诉程序中不承担任何形式的证明责任，就意味着从理论上积极倡导人民法院在自诉程序中只处于消极和被动的地位，使其沦为证据的消极判断者，这有悖于自诉程序的客观要求，也不符合刑事诉讼法制基本精神。
其一、公、检两机关不参加自诉程序。当事人双方的举证便带有明显的片面性。如果人民法院不积极主动地调查和收集证据。就不可能客观公正地处理自诉案件。人民法院必须对自诉案件的裁判负完全的责任。而欲达此目的。人民法院就必须要积极介入证据的调查和收集。这种积极的取证行为实质上就是履行证明责任的行为。
其二、刑事诉讼法规定，所有证据，只有经过查证属实之后，才能作为定案依据。自诉程序中，自诉人、被告人是证明主体，履行各自的证明责任，但其提供的证据可能是真实的，也可能是虚假的。因此，未经查证属实，一时难以辨明。仅仅根据当事人提出的证据，人民法院不可能形成正确的判断。因为当事人在提供证据时总是从自己的利益角度出发，尽量规避对他方当事人有利的证据。为了避免受片面证据的误导，人民法院必须积极收集“旁证”，以便形成正确的判断。
其三、我国自诉程序中的人民法院，在对待证据的问题上，不同于英美法国家的法院。在英美法国家的刑事诉讼中，法院不参加证明活动，证据完全由双方当事人提供。法官只是“中立”的裁判者。其刑事诉讼以发现“形式真实”为目的。例如，只要被告人在传讯阶段作出了“有罪答辩”（Plea of guilt）便不再召集陪审团听证。而由法官迳行判决。至于被告人是否确实有罪则非法官所应深究的问题。⑦我国自诉程序中，人民法院以发现“实体真实”为目的，不能仅仅以表面确实泊证据为裁判的依据，即使被告人自认有罪，人民法院的证明义务也不能由此而免除。因此，为了发现“实体真实”，人民法院便不能由此而免除。因此，为了发现“实体真实”，人民法院便不能坐等当事人的举证，而必须依其职权（同时也是义务）积极、主动地收集证据。
需要指出的是，人民法院在自诉程序中承担一定的证明责任，但这种责任既不同于自诉人的证明责任，也有别于被告人的证明责任。首行，证明责任产生的根据不同，自诉人的证明责任，产生于其刑罚请示权；被告人的证明责任产生于其辩护权。其次，证明责任的内容不同，自诉人举证，是为了证实犯罪，以求得刑罚权的实现；被告人举证则完全基于相反的动机，即证实无罪、罪轻、宽免等利己事实，以求得刑罚权的丧失或者减弱。人民法院举证则不单纯站在任何当事人一方，其所提证据，不限于控诉证据，也不限于辩护证据其义务是客观、全面地收集证据。最后，证明责任的表现方式不同，当事人双方的证明责任主要表现为“提出证据”。另一方面在表现为“审查”、“判断”证据。所有这些，都取决于其各自不同的诉讼地位。
                                                                                                                                 注释:
            ①《外国法制史资料选编》[上册]第21页。
②《唐律疏议》第二四《斗讼》。
③戴炎辉：《中国法制史》第164页。
④《牛津法律指南》[英文版]第986页。
⑤《东德刑事诉讼法典》第226条。
⑥有斐阁：《法律小辞典》[日文版]第186页。
⑦纽曼：《刑事诉讼导论》[英文版第三版]第228页。