口头证据规则，是合同法和民事证据法中的一项重要而具体的证据适用规则，是指案件内有作成文书的合同、契据、遗嘱、担保等其他较为重要的文书时，法律不允许当事人一方以口头证据否定、限制、增加该文书在法律上的效力，除非当事人可以在协商一致的基础上，以新的书面合意变更或废除该书面合同等，否则，该文书具有绝对的证据力，任何证据不得否定或推翻它。即“当双方已合意订立书面契约后，契约内容之解释，须以契约内文字为准，对于任何书面契约订立前或同时之口头证据，或其他订约过程中之书面证据，凡与契约内容有所抵触或变更者，均不予采用。”!所谓口头证据，指文书（书证）以外的其他证据。现对司法实践中口头证据规则适用中的问题作一理论探讨。 一、 口头证据规则为实体法规则还是程序法规则 口头证据规则是合同相对性在证据法上的反映，其条件是必须与合同相对性、最佳证据规则及禁反言规则相一致，所以，有人认为它首先是合同法内容，即“口头证据规则系契约法中之实体法，而非如字面上所显示有关证据方面之‘证据法’”。"从该规则的内容看，该规则要求当事人的特殊行为，在以后的书面行为面前失去其应有效力，同时，较早的行为，对于以后的该文书，不产生增加或变更的作用，而且任何被提出用以证明较早行为的证据，不具关联性，不得作为证据使用。从这个角度说，口头证据规则又有证据规则的一面。 二、 附停止条件的文书中的口头证据规则的适用 合同法第四十五条规定，“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”在民事法律行为中，有附停止条件的民事行为，在条件成就时，该行为发生法律效力，条件不成就，则不发生法律效力，亦即法律行为效力的发生，取决于不确定的事实。对于某一附停止条件的民事法律行为，将其内容载于书面合同，依据口头证据规则，一切与之相矛盾的口头证据，皆不具容许性，不得采为否定该书面合同效力的证据。但是，在民商事交易中，将所附条件在书面外又以口头约定的形式约定所附条件的，对此，是否适用口头证据规则？ 美国合同法重述第241条规定，“文书的当事人，意在使双方的合同完整，而在制作文书的同时或以前，以口头同意，不到将来的某一天，或一种未来事件发生之时，不产生拘束力，如该文书中无相反的表示时，则口头的合意为有效。”此即美国合同法中的附停止条件规定。该口头约定事实上是对书面合同的附带性的补充，在该口头约定成就时，即有一完全有效的合同存在，如在制作该文书（合同书）的同时或以前为附停止条件的合意，就如同该口头约定内容（所附条件）已经表示于该文书内，具有同样的法律效果，故没有口头证据规则适用的余地。但是，所附条件必须是有效的，不能与法律规定或客观事实相左，且仅用在作为合同存在的停止条件时，口头证据规则才不适用。 对所附条件的口头约定发生争议，一方认为有此约定，他方否定之，此时，即产生举证责任的问题，与口头证据规则无涉。“被告请求驳回原告之诉者，应证明系争之法律行为，系附有停止条件，且其条件系不能成就或尚未成就。原告主张其行为已发生效力者，须证明其行为未附有条件，或其条件曾经成就。”# 三、 无效或可撤销的文书口头证据规则的适用 严格言之，一项法律行为，须主体合格；意思表示真实；内容合法。三项条件缺一不可，否则，有可能成为无效行为，受到法律的否定而不生效力，更无可执行性。合同法第五十二条规定了无效合同的若干情形。可撤销的民事行为并非无效，但行为人如果主张其行为有瑕疵，行使撤销权，则有可能使该行为自始不生效力。如合同法第五十四条规定的重大误解、显失公平的合同，一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同等，当事人可以行使撤销权，主张合同有瑕疵。如果当事人不主张合同瑕疵，由于撤销权为形成权的一种，合同即能正常发生效力。 从合同法的角度讲，合同无效或撤销的事实，须有证据证明，不论书面或口头证据皆可。从口头证据规则角度讲，所容许的证据即对事实的证据而言，包括变更、增加或缩减该文书法律效果的事实，该事实的证据影响合意的词意或内容，对此应予排除。 从理论上讲，口头证据规则绝对排除使该文书归于无效或可抵销的事项，但并不是阻止文书当事人提出该文书缺少法律效力的主张，即主张主体不合格、意思表示不真实、内容不合法，或主张该文书有瑕疵，但要考虑到，面对内容完整的书面合同而主张撤销或否定其效力，其举证负担之大而沉是可以想象到的，且在证明程度上要达到优势证据规则所要求的证据力的“优势”，实属不易。 从司法实践来看，面对原告提出的证据力较强的书面合同，只要被告否定其效力或主张撤销，许多法院的做法即是适用刑事诉讼中的证明被告人有罪所需证据证明程度的规则———无合理怀疑规则。换言之，被告只要能提出一些对该文书（合同书）效力表示怀疑的证据，哪怕是一两个传闻证据，有的法官即运用“疑罪从无”的思维定势，否认该文书的效力。这的确得不偿失。一方面，审理民事案件，采用刑事证明程度，将民事证据证明程度与刑事证据证明程度要求相混淆，不当增加当事人的举证负担；另一方面，将科学证据原理予以否定，人为造成案件复杂化、无序化，造成司法裁判不公或错案，对此，应引起法律人的高度重视；再一方面，以司法判决的形式否定诚实信用原则，助长欺诈、违约等非正常行为的发生。因为民法所要求的意思表示真实是指订约时的真实，而不是后来的真实，作为一个合格的交易主体，应有一定的辨别是非能力，法律不可能永远保护其不成熟；同时，法制社会法律推定每个公民都是懂法守法的，不知法不是抗辩理由，不能以自己不懂法而主张免责。凡此种种都不能成为否定书面合同效力的证据。所以，只有在该书面文书作成前或同时产生的证据（之后产生的，则否），并用来证明下列事实的，可以作为证据使用：（!）用来证明某一事实，可以使该书面因主体不合格、意思表示不真实、内容不合法或合意有瑕疵而归无效或可撤销；（"）用来证明某一事实，可以使该变更或转让后的书面合意，因瑕疵，如重大误解、显失公平或欺诈、胁迫、乘人之危等情形而主张回复到以前的合意；（#）用来证明某一事实，在特定的履行行为中，表明该履行行为是因受胁迫而主张否认该履行行为的效力。 唯须注意的是，上述情形仅仅是可以容许为证据，并不一定就能成功否定该书面合同的效力，因为文书证据为证据之王，有最佳证据之谓，就数量而言，数个口头证据的证据力不一定比一个文书证据的证据力强。要否定该书面证据的证据力，必须使反证的证据力强于该文书证据的证据力。所以，一般而言，一个聪明的、理性的商人，因文书证据为最佳证据之故，不会轻易签订或留下书面合意，一旦有书面合意，毫无疑问就会理性地履行。 四、 虚假文书口头证据规则的适用 虚假文书，包括双方合意虚假，无论是恶作剧式的虚假，还是隐藏违法行为的虚假，伪造、变造的虚假，显然都不符合真正文书所要求的内容的完整及时间的最终确定和当事人的意思表示。虚假的文书，当无法律效力，更无口头证据规则的适用。双方合意虚假，表面上该合意符合法律规定的要件，但当事人的真实意思在于使该合意不成为合意，何况其内容及意思表示不符合法律所要求的诚实信用、契约必须遵守原则，有违公序良俗，法律理所当然宣告其无效，该合意当然不能成为有拘束力的合同。在伪造、变造的虚假中，虽有形式上完整的合意，也有时间上的最终确立，但只有一方的意思表示，当然不成其为法律上特别是合同法上所要求的合意；在以单独行为的伪造、变造情形中，正是由于伪造、变造行为改变了文书本人的真实意思表示，而成为非本人的意思表示，主体不合格，意思表示不真实，即使内容合法，也不会得到法律的承认与保护。 对于上述情形的法律效力，容易形成共识，问题是如何提出相关证据，主张或证明其无效。口头证据是否具有容许性？从大的原则而言，当事人间的口头证据当然为有效证据，而该虚假文书当然无法律效力，但有证据能力，可以作为虚假情形的证据。从个案而言，在双方合意虚假的情形中，如果双方皆以口头证据证明该合意为虚假，该虚假事实即可获得证实；如果一方口头证据证明虚假，而另一方口头证据证明真实，则根据举证责任分配情况认定虚假事实之有无，在此情形下，则有口头证据规则的适用。在伪造、变造情形中，只要发现或证实有伪造、变造情形，即无口头证据规则的适用，有时还要借助于科学技术鉴定。但是，在证明伪造的文书讼争中，有些从表面情况、或依据人们的生活常识、或依据交易习惯一看即知是伪造的，则可通过司法判断而直接认定，更无须再为所谓的鉴定，以防徒增诉讼成本。只有在真假难分的情形下，才有适用鉴定的必要。在鉴定中，如果对文书中的落款时间是否真实，只有一文伪造文书，再无其他可比物（参照物）的情况下，定会产生对书写时间是否真实的鉴定不能。在此情形下，如再无其他证据证实该讼争事实是否成立，则依法推定所书时间即为真实。 五、 以后合意中口头证据规则的适用 口头证据规则本来绝对排除具有最终确定的、完整的、书面契据以外的其他证据的效力。对附停止条件或附解除条件的合同而言，停止条件或解除条件成就事实的证明所需证据，当然可以用以后成立的口头证据证明之，即“口头证据规则，对于一种完整之合意所发生之债务之免除，并无关系。”!换言之，口头证据规则并不适用于依据该书面合意而产生的债务免除情形。如果双方当事人以口头约定解除该书面合同，则与口头证据规则无涉，不能排除该口头证据的适用。但是，如果当事人在书面合同中约定对其所为的任何形式的修改、变更、删减，须以书面方式为之，则以书面合意而修改、变更或删减，此时，即有口头证据规则的适用。 六、 格式条款中口头证据规则的适用 格式条款，是指“由当事人一方为与不特定多数人订约而预先拟定的，并且不允许相对人对其内容作变更的合同条款。”"由于当事人对交易效率的追求，特别是垄断行为的出现和一定程度的存在，格式条款被大量使用。在一些具有垄断地位或性质的行业，如金融、保险、邮政、电信、铁路、民航、城市交通、供用水电热气等合同中，都有格式条款。更有甚者，这些行业将一些免责事由附在格式条款书背面，以说明或说明书的形式附着其后，或在正面以很小的不起眼的文字将其内容表述。对此部分内容，有无口头证据规则的适用？ 由于格式条款具有附和性，非格式制定方只须同意与否，一旦合意成功，即成为一个完整的最终确定的合意，则有口头证据规则的适用，在此之前或同时为之的口头证据即无适用余地，更不能无端以口头证据否定或修改该完整的书面合意。但口头证据规则并不排除书面行为当事人间的与之有关的另一项新的口头合意，或以口头合意对原合意内容增加的适用。在美国合同法重述中也有相同内容，如对于在完整合同以前或其同时所为的口头合意，有关合同的标的，凡不与书面合意不相符，限于下述两种情形承认其效力，“（!）因各别之约因而为口头合意者，（"）当事人可以自然地为此种口头之合意，其所处地位一如完整契约之当事人者。”对于情形（!）所适用的文书，整个合意显然不是最后及完整的表示，而仅成为合意的一部分，即部分完整情形。情形（"）即为一个新的合意。对于此两种合意，当然可以书面合意，更允许口头合意。 如上文所述，口头证据规则的适用，必须有一完整且最终确定的书面契据，该契据必须是当事人真实的、完整的、最终的、确定的意思表示，对该书面合同，当然可以有口头证据规则的适用，以保障其最佳证据的效力。但对于附着于该书面合同的说明，如果仅是补充、解释、说明所附的书面内容，即具有随附性，对所附内容，则有口头证据规则的适用，不得以口头证据否定其效力。如果所附说明部分是对所附着的原格式条款合同内容的修正，或新的、增加或限定某一条款的适用范围或条件，则没有口头证据规则的适用，当事人可以提出其他证据以证明所附条件为无效或可撤销。 七、 车票等商业文书中的口头证据规则适用 如前所述，在一案件中，如果争议的事实有内容完整且最终确定的文书，依口头证据规则，不应采口头证据，而直接以文书所确定的内容认定事实。但日常生活中，存在着大量内容并不完整的商业文书，如一张未载明时间、起止地点、承运人、旅客姓名等具体内容，仅表明金额（运输费）的车票的运输合同；仅有一张住宿费押金条的住宿合同；仅有一张购货发票的买卖合同；仅有一张定金收据的加工承揽合同；在民间借贷关系中，仅有一张记明借款金额的借条等，对该种文书能否适用口头证据规则？ 对此，应考虑该文书是否为一完整且最终确定的书面合意，即该文书是否能够反映出双方当事人的合意内容以及必要的品质担保。如果文书本身含有此类担保时，则视为最终确定的完整的合意，即有口头证据规则的适用。如果文书内容本身并不能反映合意最终确定的完整的内容，则要适用交易习惯决定其内容。所谓交易习惯，是人们在交易行为中的惯常做法，并信其有法一样的拘束力。其成立要件：第一，须有为人们所信奉的有法一样的拘束力的习惯存在；第二，其内容须不违反法律的强制性规定，且不违背公序良俗。交易习惯在合同法中的效力主要表现为：补充合同法适用的效力；优先于合同法适用的效力；解释合同标准的效力。如果通过适用交易习惯，即能将文书内容最终确定并使之完整，仍有口头证据规则的适用。如果通过上述两种方法仍不能确定合意的最终具体内容，则考虑合意尚未最终成立，即合同未成立。 在上述要件和情形中，文书的内容未言明部分，可以口头证据补充证明。在口头证据规则作用下，不允许以口头证据修改、否定文书内容，即凡与文书内容不一致的口头证据，该规则均予以排除。 八、 部分书面合同中的口头证据规则适用 如果某一法律行为，分别由书面和口头合意而成，如甲、乙口头约定，乙将甲所有的一批钢材运至某工地，每日运送#吨，每趟运费#$$元，运完为止。履行第一天，甲与乙签订一书面合同，“乙将甲所有的钢材#吨，于今天下午运至某工地，运费#$$元，以工地负责人出具的收条为准，结算运费。”对该合意，仅有一部分即一天的#吨钢材的运输合意作成书面，其余未成书面，依据口头证据规则，对作成书面的、完整的、最终确定的合意，当排除口头证据的适用，以防止以口头证据变更或抵触书面合意，实现交易的稳定和诉讼的经济与效率。 对向相对人发出的要约或要约邀请，因其书面内容非完整与最终确定，也不适用口头证据规则，承诺人仍可以口头证据主张其口头承诺行为的效力。对未作成书面的部分，则可适用口头证据规则，此时，口头证据仍具容许性，可以作为案件证据。口头证据规则只有在所争议文书为最终确定的内容完整的文书时，才有适用余地。但在通常情形下，文书表面并不直接表明其不完整，只要有文书存在，如果其内容能够明确一定的民事法律关系，即视为完整或部分完整。 九、 关于约因的说明部分的口头证据规则的适用 在英美法系，允诺应否被赋予法律上的拘束力，视其是否具有约因而定。无约因的要约仍为一种有效要约，只不过没有对价支持，与要约引诱不同，因该要约无对价支持，故要约人有权修改或撤回。约因为合乎法律规定的交换要素。约因可分为广义的约因与狭义的约因，前者包括商议过程、信赖利益等，而后者仅指商议过程。美国合同法认为合同的构成须具备对于交换的合意表示和约因，合同法重述第17条第1款规定，(1)“to constitute consideration,a performance or arelum promise bebargained far ”即约因的构成，相对人的履行或允诺，须经交易磋商过程。2款规定(2):a performance or relum promise is hargained for it is sought by the promisor in exchange for his promise and is given by the promises in exchange for that promise.即当一项履行或允诺为允诺人所欲交换的、且被允诺人为获取允诺人的允诺而给予时，该相对履行或允诺即属经过商议过程。换言之，此一履行行为或相对承诺是由约定人以自己许诺，通过交易而向受约人换取，此种履行和允诺，即可构成有效的约因。第3款进一步规定，“the performance may consist of (a) an act other than a promise ,or (b) a forbearance ,or (c) the creation , modification or destruction of a legal relation ”即履行是指，（a）非允诺的行为，（b）不行为，(c)法律关系的产生、变更或消灭。第4款还规定，“the performance or return promise may be given to the promisor or to some other person .it may be given by the promisor or by some other person ”即相对履行或允诺可以由被允诺人或别的其他人向允诺人或别的其他人为之。由第3款和第4款的规定可以看出，约定人以自己的允诺，而对受约人交换自己或第三人的相对承诺或为某种作为、不作为（对权利行使或不行使的容忍）或法律关系的产生、变更、消灭时，方能认为具有约因。从上可以看出，在美国合同法重述中的约因，是采狭义的约因，仅指商议过程。在具体交易过程中，“若文书并未述及一种约因，则表明约因事实之证据，或足以使书面约定可以付诸实施之任何其他事实之证据，契约再编（即合同法重述———笔者注）认为均可予以容许。其未述及任何此种事实之存在，并非即与该等事实之存在为不相符合。该文书自非合意之完全具体之表现，因在大多数事例中，应于一种完整之合意内载明其约因，甚至如有收受对价之说明部分，则其缺陷亦可由此予以表明，或实际之约因由此得以证明之。”!具体到较为全面记述交易协商过程及内容完整的文书中，记载或说明整笔交易中的部分收受对价情况，以作为收受事实的承认。如在借贷合同中，贷款人向借款人发放合同项下的第一笔借款时，即将合同项下的部分或全部利息扣除，对此行为有时也在原合同中反映或记载，此时所记述的约因，即为完整合意实质内容的一部分，不得以口头证据变更、抵触该文书，即有口头证据规则的适用。有时该文书仅为对于收到一定额度的金钱或一定量的货物的承认，该收据只是所记事实的证据，并非即为偿付金钱或交付货物而为一种债务的解除，也非合意的一部分，此为原文书以外的外部事项，故如有任何关联之处，均可予以证明，当然也可以口头证据证明，即无口头证据规则的适用。 注释: ①转引自杨桢：《英美契约法论》（修订版），北京大学出版社2000年版，第254页 ②同①，第254页。 ③梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第131页。 ④李学灯译：《证据法比较研究》，（台湾）世界书局1982年版，第405页。 ⑤王利明、崔建远：《合同法新论·总则》（修订版），中国政法大学出版社2000年版，第189页。 ⑥同④，第页。 ⑦同④，第页。
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罗筱琦 陈界融
口头证据规则，是合同法和民事证据法中的一项重要而具体的证据适用规则，是指案件内有作成文书的合同、契据、遗嘱、担保等其他较为重要的文书时，法律不允许当事人一方以口头证据否定、限制、增加该文书在法律上的效力，除非当事人可以在协商一致的基础上，以新的书面合意变更或废除该书面合同等，否则，该文书具有绝对的证据力，任何证据不得否定或推翻它。即“当双方已合意订立书面契约后，契约内容之解释，须以契约内文字为准，对于任何书面契约订立前或同时之口头证据，或其他订约过程中之书面证据，凡与契约内容有所抵触或变更者，均不予采用。”!所谓口头证据，指文书（书证）以外的其他证据。现对司法实践中口头证据规则适用中的问题作一理论探讨。
一、 口头证据规则为实体法规则还是程序法规则
口头证据规则是合同相对性在证据法上的反映，其条件是必须与合同相对性、最佳证据规则及禁反言规则相一致，所以，有人认为它首先是合同法内容，即“口头证据规则系契约法中之实体法，而非如字面上所显示有关证据方面之‘证据法’”。"从该规则的内容看，该规则要求当事人的特殊行为，在以后的书面行为面前失去其应有效力，同时，较早的行为，对于以后的该文书，不产生增加或变更的作用，而且任何被提出用以证明较早行为的证据，不具关联性，不得作为证据使用。从这个角度说，口头证据规则又有证据规则的一面。
二、 附停止条件的文书中的口头证据规则的适用
合同法第四十五条规定，“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”在民事法律行为中，有附停止条件的民事行为，在条件成就时，该行为发生法律效力，条件不成就，则不发生法律效力，亦即法律行为效力的发生，取决于不确定的事实。对于某一附停止条件的民事法律行为，将其内容载于书面合同，依据口头证据规则，一切与之相矛盾的口头证据，皆不具容许性，不得采为否定该书面合同效力的证据。但是，在民商事交易中，将所附条件在书面外又以口头约定的形式约定所附条件的，对此，是否适用口头证据规则？
美国合同法重述第241条规定，“文书的当事人，意在使双方的合同完整，而在制作文书的同时或以前，以口头同意，不到将来的某一天，或一种未来事件发生之时，不产生拘束力，如该文书中无相反的表示时，则口头的合意为有效。”此即美国合同法中的附停止条件规定。该口头约定事实上是对书面合同的附带性的补充，在该口头约定成就时，即有一完全有效的合同存在，如在制作该文书（合同书）的同时或以前为附停止条件的合意，就如同该口头约定内容（所附条件）已经表示于该文书内，具有同样的法律效果，故没有口头证据规则适用的余地。但是，所附条件必须是有效的，不能与法律规定或客观事实相左，且仅用在作为合同存在的停止条件时，口头证据规则才不适用。
对所附条件的口头约定发生争议，一方认为有此约定，他方否定之，此时，即产生举证责任的问题，与口头证据规则无涉。“被告请求驳回原告之诉者，应证明系争之法律行为，系附有停止条件，且其条件系不能成就或尚未成就。原告主张其行为已发生效力者，须证明其行为未附有条件，或其条件曾经成就。”#
三、 无效或可撤销的文书口头证据规则的适用
严格言之，一项法律行为，须主体合格；意思表示真实；内容合法。三项条件缺一不可，否则，有可能成为无效行为，受到法律的否定而不生效力，更无可执行性。合同法第五十二条规定了无效合同的若干情形。可撤销的民事行为并非无效，但行为人如果主张其行为有瑕疵，行使撤销权，则有可能使该行为自始不生效力。如合同法第五十四条规定的重大误解、显失公平的合同，一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同等，当事人可以行使撤销权，主张合同有瑕疵。如果当事人不主张合同瑕疵，由于撤销权为形成权的一种，合同即能正常发生效力。
从合同法的角度讲，合同无效或撤销的事实，须有证据证明，不论书面或口头证据皆可。从口头证据规则角度讲，所容许的证据即对事实的证据而言，包括变更、增加或缩减该文书法律效果的事实，该事实的证据影响合意的词意或内容，对此应予排除。
从理论上讲，口头证据规则绝对排除使该文书归于无效或可抵销的事项，但并不是阻止文书当事人提出该文书缺少法律效力的主张，即主张主体不合格、意思表示不真实、内容不合法，或主张该文书有瑕疵，但要考虑到，面对内容完整的书面合同而主张撤销或否定其效力，其举证负担之大而沉是可以想象到的，且在证明程度上要达到优势证据规则所要求的证据力的“优势”，实属不易。
从司法实践来看，面对原告提出的证据力较强的书面合同，只要被告否定其效力或主张撤销，许多法院的做法即是适用刑事诉讼中的证明被告人有罪所需证据证明程度的规则———无合理怀疑规则。换言之，被告只要能提出一些对该文书（合同书）效力表示怀疑的证据，哪怕是一两个传闻证据，有的法官即运用“疑罪从无”的思维定势，否认该文书的效力。这的确得不偿失。一方面，审理民事案件，采用刑事证明程度，将民事证据证明程度与刑事证据证明程度要求相混淆，不当增加当事人的举证负担；另一方面，将科学证据原理予以否定，人为造成案件复杂化、无序化，造成司法裁判不公或错案，对此，应引起法律人的高度重视；再一方面，以司法判决的形式否定诚实信用原则，助长欺诈、违约等非正常行为的发生。因为民法所要求的意思表示真实是指订约时的真实，而不是后来的真实，作为一个合格的交易主体，应有一定的辨别是非能力，法律不可能永远保护其不成熟；同时，法制社会法律推定每个公民都是懂法守法的，不知法不是抗辩理由，不能以自己不懂法而主张免责。凡此种种都不能成为否定书面合同效力的证据。所以，只有在该书面文书作成前或同时产生的证据（之后产生的，则否），并用来证明下列事实的，可以作为证据使用：（!）用来证明某一事实，可以使该书面因主体不合格、意思表示不真实、内容不合法或合意有瑕疵而归无效或可撤销；（"）用来证明某一事实，可以使该变更或转让后的书面合意，因瑕疵，如重大误解、显失公平或欺诈、胁迫、乘人之危等情形而主张回复到以前的合意；（#）用来证明某一事实，在特定的履行行为中，表明该履行行为是因受胁迫而主张否认该履行行为的效力。
唯须注意的是，上述情形仅仅是可以容许为证据，并不一定就能成功否定该书面合同的效力，因为文书证据为证据之王，有最佳证据之谓，就数量而言，数个口头证据的证据力不一定比一个文书证据的证据力强。要否定该书面证据的证据力，必须使反证的证据力强于该文书证据的证据力。所以，一般而言，一个聪明的、理性的商人，因文书证据为最佳证据之故，不会轻易签订或留下书面合意，一旦有书面合意，毫无疑问就会理性地履行。
四、 虚假文书口头证据规则的适用
虚假文书，包括双方合意虚假，无论是恶作剧式的虚假，还是隐藏违法行为的虚假，伪造、变造的虚假，显然都不符合真正文书所要求的内容的完整及时间的最终确定和当事人的意思表示。虚假的文书，当无法律效力，更无口头证据规则的适用。双方合意虚假，表面上该合意符合法律规定的要件，但当事人的真实意思在于使该合意不成为合意，何况其内容及意思表示不符合法律所要求的诚实信用、契约必须遵守原则，有违公序良俗，法律理所当然宣告其无效，该合意当然不能成为有拘束力的合同。在伪造、变造的虚假中，虽有形式上完整的合意，也有时间上的最终确立，但只有一方的意思表示，当然不成其为法律上特别是合同法上所要求的合意；在以单独行为的伪造、变造情形中，正是由于伪造、变造行为改变了文书本人的真实意思表示，而成为非本人的意思表示，主体不合格，意思表示不真实，即使内容合法，也不会得到法律的承认与保护。
对于上述情形的法律效力，容易形成共识，问题是如何提出相关证据，主张或证明其无效。口头证据是否具有容许性？从大的原则而言，当事人间的口头证据当然为有效证据，而该虚假文书当然无法律效力，但有证据能力，可以作为虚假情形的证据。从个案而言，在双方合意虚假的情形中，如果双方皆以口头证据证明该合意为虚假，该虚假事实即可获得证实；如果一方口头证据证明虚假，而另一方口头证据证明真实，则根据举证责任分配情况认定虚假事实之有无，在此情形下，则有口头证据规则的适用。在伪造、变造情形中，只要发现或证实有伪造、变造情形，即无口头证据规则的适用，有时还要借助于科学技术鉴定。但是，在证明伪造的文书讼争中，有些从表面情况、或依据人们的生活常识、或依据交易习惯一看即知是伪造的，则可通过司法判断而直接认定，更无须再为所谓的鉴定，以防徒增诉讼成本。只有在真假难分的情形下，才有适用鉴定的必要。在鉴定中，如果对文书中的落款时间是否真实，只有一文伪造文书，再无其他可比物（参照物）的情况下，定会产生对书写时间是否真实的鉴定不能。在此情形下，如再无其他证据证实该讼争事实是否成立，则依法推定所书时间即为真实。
五、 以后合意中口头证据规则的适用
口头证据规则本来绝对排除具有最终确定的、完整的、书面契据以外的其他证据的效力。对附停止条件或附解除条件的合同而言，停止条件或解除条件成就事实的证明所需证据，当然可以用以后成立的口头证据证明之，即“口头证据规则，对于一种完整之合意所发生之债务之免除，并无关系。”!换言之，口头证据规则并不适用于依据该书面合意而产生的债务免除情形。如果双方当事人以口头约定解除该书面合同，则与口头证据规则无涉，不能排除该口头证据的适用。但是，如果当事人在书面合同中约定对其所为的任何形式的修改、变更、删减，须以书面方式为之，则以书面合意而修改、变更或删减，此时，即有口头证据规则的适用。
六、 格式条款中口头证据规则的适用
格式条款，是指“由当事人一方为与不特定多数人订约而预先拟定的，并且不允许相对人对其内容作变更的合同条款。”"由于当事人对交易效率的追求，特别是垄断行为的出现和一定程度的存在，格式条款被大量使用。在一些具有垄断地位或性质的行业，如金融、保险、邮政、电信、铁路、民航、城市交通、供用水电热气等合同中，都有格式条款。更有甚者，这些行业将一些免责事由附在格式条款书背面，以说明或说明书的形式附着其后，或在正面以很小的不起眼的文字将其内容表述。对此部分内容，有无口头证据规则的适用？
由于格式条款具有附和性，非格式制定方只须同意与否，一旦合意成功，即成为一个完整的最终确定的合意，则有口头证据规则的适用，在此之前或同时为之的口头证据即无适用余地，更不能无端以口头证据否定或修改该完整的书面合意。但口头证据规则并不排除书面行为当事人间的与之有关的另一项新的口头合意，或以口头合意对原合意内容增加的适用。在美国合同法重述中也有相同内容，如对于在完整合同以前或其同时所为的口头合意，有关合同的标的，凡不与书面合意不相符，限于下述两种情形承认其效力，“（!）因各别之约因而为口头合意者，（"）当事人可以自然地为此种口头之合意，其所处地位一如完整契约之当事人者。”对于情形（!）所适用的文书，整个合意显然不是最后及完整的表示，而仅成为合意的一部分，即部分完整情形。情形（"）即为一个新的合意。对于此两种合意，当然可以书面合意，更允许口头合意。
如上文所述，口头证据规则的适用，必须有一完整且最终确定的书面契据，该契据必须是当事人真实的、完整的、最终的、确定的意思表示，对该书面合同，当然可以有口头证据规则的适用，以保障其最佳证据的效力。但对于附着于该书面合同的说明，如果仅是补充、解释、说明所附的书面内容，即具有随附性，对所附内容，则有口头证据规则的适用，不得以口头证据否定其效力。如果所附说明部分是对所附着的原格式条款合同内容的修正，或新的、增加或限定某一条款的适用范围或条件，则没有口头证据规则的适用，当事人可以提出其他证据以证明所附条件为无效或可撤销。
七、 车票等商业文书中的口头证据规则适用
如前所述，在一案件中，如果争议的事实有内容完整且最终确定的文书，依口头证据规则，不应采口头证据，而直接以文书所确定的内容认定事实。但日常生活中，存在着大量内容并不完整的商业文书，如一张未载明时间、起止地点、承运人、旅客姓名等具体内容，仅表明金额（运输费）的车票的运输合同；仅有一张住宿费押金条的住宿合同；仅有一张购货发票的买卖合同；仅有一张定金收据的加工承揽合同；在民间借贷关系中，仅有一张记明借款金额的借条等，对该种文书能否适用口头证据规则？
对此，应考虑该文书是否为一完整且最终确定的书面合意，即该文书是否能够反映出双方当事人的合意内容以及必要的品质担保。如果文书本身含有此类担保时，则视为最终确定的完整的合意，即有口头证据规则的适用。如果文书内容本身并不能反映合意最终确定的完整的内容，则要适用交易习惯决定其内容。所谓交易习惯，是人们在交易行为中的惯常做法，并信其有法一样的拘束力。其成立要件：第一，须有为人们所信奉的有法一样的拘束力的习惯存在；第二，其内容须不违反法律的强制性规定，且不违背公序良俗。交易习惯在合同法中的效力主要表现为：补充合同法适用的效力；优先于合同法适用的效力；解释合同标准的效力。如果通过适用交易习惯，即能将文书内容最终确定并使之完整，仍有口头证据规则的适用。如果通过上述两种方法仍不能确定合意的最终具体内容，则考虑合意尚未最终成立，即合同未成立。
在上述要件和情形中，文书的内容未言明部分，可以口头证据补充证明。在口头证据规则作用下，不允许以口头证据修改、否定文书内容，即凡与文书内容不一致的口头证据，该规则均予以排除。
八、 部分书面合同中的口头证据规则适用
如果某一法律行为，分别由书面和口头合意而成，如甲、乙口头约定，乙将甲所有的一批钢材运至某工地，每日运送#吨，每趟运费#$$元，运完为止。履行第一天，甲与乙签订一书面合同，“乙将甲所有的钢材#吨，于今天下午运至某工地，运费#$$元，以工地负责人出具的收条为准，结算运费。”对该合意，仅有一部分即一天的#吨钢材的运输合意作成书面，其余未成书面，依据口头证据规则，对作成书面的、完整的、最终确定的合意，当排除口头证据的适用，以防止以口头证据变更或抵触书面合意，实现交易的稳定和诉讼的经济与效率。
对向相对人发出的要约或要约邀请，因其书面内容非完整与最终确定，也不适用口头证据规则，承诺人仍可以口头证据主张其口头承诺行为的效力。对未作成书面的部分，则可适用口头证据规则，此时，口头证据仍具容许性，可以作为案件证据。口头证据规则只有在所争议文书为最终确定的内容完整的文书时，才有适用余地。但在通常情形下，文书表面并不直接表明其不完整，只要有文书存在，如果其内容能够明确一定的民事法律关系，即视为完整或部分完整。
九、 关于约因的说明部分的口头证据规则的适用
在英美法系，允诺应否被赋予法律上的拘束力，视其是否具有约因而定。无约因的要约仍为一种有效要约，只不过没有对价支持，与要约引诱不同，因该要约无对价支持，故要约人有权修改或撤回。约因为合乎法律规定的交换要素。约因可分为广义的约因与狭义的约因，前者包括商议过程、信赖利益等，而后者仅指商议过程。美国合同法认为合同的构成须具备对于交换的合意表示和约因，合同法重述第17条第1款规定，(1)“to constitute consideration,a performance or arelum promise bebargained far ”即约因的构成，相对人的履行或允诺，须经交易磋商过程。2款规定(2):a performance or relum promise is hargained for it is sought by the promisor in exchange for his promise and is given by the promises in exchange for that promise.即当一项履行或允诺为允诺人所欲交换的、且被允诺人为获取允诺人的允诺而给予时，该相对履行或允诺即属经过商议过程。换言之，此一履行行为或相对承诺是由约定人以自己许诺，通过交易而向受约人换取，此种履行和允诺，即可构成有效的约因。第3款进一步规定，“the performance may consist of (a) an act other than a promise ,or (b) a forbearance ,or (c) the creation , modification or destruction of a legal relation ”即履行是指，（a）非允诺的行为，（b）不行为，(c)法律关系的产生、变更或消灭。第4款还规定，“the performance or return promise may be given to the promisor or to some other person .it may be given by the promisor or by some other person ”即相对履行或允诺可以由被允诺人或别的其他人向允诺人或别的其他人为之。由第3款和第4款的规定可以看出，约定人以自己的允诺，而对受约人交换自己或第三人的相对承诺或为某种作为、不作为（对权利行使或不行使的容忍）或法律关系的产生、变更、消灭时，方能认为具有约因。从上可以看出，在美国合同法重述中的约因，是采狭义的约因，仅指商议过程。在具体交易过程中，“若文书并未述及一种约因，则表明约因事实之证据，或足以使书面约定可以付诸实施之任何其他事实之证据，契约再编（即合同法重述———笔者注）认为均可予以容许。其未述及任何此种事实之存在，并非即与该等事实之存在为不相符合。该文书自非合意之完全具体之表现，因在大多数事例中，应于一种完整之合意内载明其约因，甚至如有收受对价之说明部分，则其缺陷亦可由此予以表明，或实际之约因由此得以证明之。”!具体到较为全面记述交易协商过程及内容完整的文书中，记载或说明整笔交易中的部分收受对价情况，以作为收受事实的承认。如在借贷合同中，贷款人向借款人发放合同项下的第一笔借款时，即将合同项下的部分或全部利息扣除，对此行为有时也在原合同中反映或记载，此时所记述的约因，即为完整合意实质内容的一部分，不得以口头证据变更、抵触该文书，即有口头证据规则的适用。有时该文书仅为对于收到一定额度的金钱或一定量的货物的承认，该收据只是所记事实的证据，并非即为偿付金钱或交付货物而为一种债务的解除，也非合意的一部分，此为原文书以外的外部事项，故如有任何关联之处，均可予以证明，当然也可以口头证据证明，即无口头证据规则的适用。 注释:
①转引自杨桢：《英美契约法论》（修订版），北京大学出版社2000年版，第254页
②同①，第254页。
③梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第131页。
④李学灯译：《证据法比较研究》，（台湾）世界书局1982年版，第405页。
⑤王利明、崔建远：《合同法新论·总则》（修订版），中国政法大学出版社2000年版，第189页。
⑥同④，第页。
⑦同④，第页。
