法艺花园

2014-4-8 16:24:27 [db:作者] 法尊 发布者 0245

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  编者按:
  《中国证据法草案及立法探讨》课题是教育部人文社会科学研究基地中国民商事法律科学研究中心的重点项目,该项目由中国人民大学法学院副院长、中国民商事法律科学研究中心主任王利明教授直接领导,由中国诉讼法学会名誉会长、中国人民大学法学院江伟教授主持。课题组对最高人民法院“民事诉讼证据规则”、“关于民事诉讼中的证据问题若干规定意见”等进行了专门调研,由专门人员草拟证据法草稿,组织专家对之进行讨论与修改。
  这些研究不仅对我国的证据立法提供强大的理论支持,而且也为我国的证据法学科的建设与发展,为全民证据意识与证据思维逻辑的培养,特别是
  为司法官员、律师等法律人更好地掌握和运用证据进行证据逻辑思维与法律事实判断提供了强有力的理论基础,其中一些专门性问题已由中国人民大学出版社以“中国证据立法前瞻性问题研究系列丛书”的形式出版。
  制定统一证据法律维护保障司法正义
  ●证据是司法正义的基础,没有证据的司法,其正义性、公平性很难得到保障。证据法是以证据证明待证事实的法律,内容包括证据与证明两大块
  江伟
  从证据法的内容看,第一,它不属于任何一部诉讼法,但是在三大诉讼中能够普遍使用。第二,它与程序法有联系,却并非程序法的内容,而是一个实实在在的、类似于实体法规范的规范。法官和当事人把它当作实体法规范直接引用。第三,从立法技术上讲,证据法规则,任何一部诉讼法都不能把它全部包括进去。所以,证据法与诉讼法的关系也是非常明显的:由于证据具有公开性,决定证据行为必须公开透明,在诉讼环节中,如公安等侦查机关、人民检察院的职权活动,具有闭合性,它不符合证据法的本质,故应属于刑事诉讼法调整。再一方面,诉讼法它本身具有程序的不可回转性,即某一程序过去了,就不能重新再来。而证据法它本身却具有可回转性,如检察院即使将案件向法院起诉,它仍然可以调查收集有关证据,甚至人民法院审理案件,法庭调查程序或辩论程序已经结束,也可以依职权决定重开法庭调查或法庭辩论。由此,紧紧抓住闭合性(非公开性)、不可回转性来区别诉讼法与证据法间的关系,就显得清楚明白。
  关于证据法立法模式,是通过修改三大诉讼法,补充完善证据法的内容的方式,进行证据立法,还是制定统一的刑事、民事(含行政)证据法,抑或制定单独的民事证据法、刑事证据法、行政证据法,学者间也有争议。这三种立法模式在两大法系国家都有不同的立法例可资参考。但是,考虑到,第一,诉讼法和证据法的规范是可以区分的,这就为单独制定证据法提供规范依据。第二,如果各证据法单独立法,如何处理(1)三大证据法中的共同性东西,如证据方法、证据调查法则、证据评价法则等共同内容,(2)单独制定一部民事证据法后,是不是又要单独制定刑事证据法、行政证据法?这样制定是否有利于法律体系的完整统一?(3)单独制定后,是不是便利于司法操作?
  从长远看,应当制定统一的证据法。
  把握证据法的界限促进学科研究发展
  ●证据法学是证据学学科群中的一个分支,除了证据法学之外,证据学还包括物证技术鉴定、司法鉴定、证明推理、电子证据等分支学科。证据法学是证据学的丰富和发展,但不能取代证据学
  高家伟 王万华 邵明 张玉录 王英新
  证据法不是有关实体法和诉讼法规范的简单拼凑,而是由独特原则和方法支撑而形成的独立法律部门,其渊源由核心、交叉和边缘等三个部分组成。核心部分是有证明的一般性规则,交叉部分是实体法、诉讼法中分散规定的与证明直接有关的规范,边缘部分是对证据法的实施起支撑作用的规范,例如关于伪证罪、证人补偿、证人传唤程序、司法鉴定、物证技术鉴定等事项的规定。证据法的基本原则有证据裁判原则、自由心证原则、客观真实原则、利益衡量原则、经济分析原则等。有关刑事、民事和行政证据的特殊规则应当由三大诉讼法分别规定,统一的证据法应当着重规定一般性的证据规则,这是正确处理证据法与三大诉讼法之间关系的客观要求,也是证据法典的独特价值所在。
  我国证据法学经历了冷、热、乱等三个阶段,现在正进入“治”的阶段,总结通说或者推动通说的产生是由乱到治的必然要求。对于证据法学的研究,我们还是认为:第一,按照一般证据法、刑事证据法、民事证据法和行政证据法的“四分法”思路,构建证据法的规范体系,设置篇章,逐一研究。第二,以通说为纲,附带介绍其他观点;没有通说的,则力求从理论与实践中总结出通说。第三,以推动统一证据法典的制定为主要目的。三大诉讼法各自规定的证据法规范只是分则意义上的部门证据法,因缺少总则意义上的一般证据法规范的统帅,重复、冲突、断裂等法律漏洞普遍,这正是我国现行证据立法的缺陷所在,也是制定统一证据法典的必要性所在。第四,应当采取一种堆积木的做法,从具有原理性质的概念入手,层层剥笋,评价现行证据法的理论与实践;再按照一定的逻辑,将原理性概念堆积起来。这样,一方面使证据法的原理概念化,另一方面为将来的修订再版留下余地。
  英美证明标准值得研究
  魏晓娜
  英美证据法的发展与陪审团审判有着密不可分的关系。裁定的总括性、评议的秘密性使得陪审团成为一个名副其实的“黑箱”。因此,英美证据法偏重于证据可采性,即证据是否能够进入“黑箱”的研究,较少过问陪审团或其他的事实审判者如何处理证据,以及何种程度的证明才能够导致对被告人不利判决的问题。这并不意味着证明标准问题不属于英美证据法的涵盖范围。实际上,英美关于证明标准尤其是“排除合理怀疑”的判例和理论研究并不鲜见。
  但是,我国学界目前对英美证据法的研究基本上等同于证据可采性研究,对英美证明标准殊少涉及。这种状况不仅难以适应我国证据立法的需要,而且对于英美证明标准的形式化、简单化理解还可能贻害于我国的证据立法。为了弥补上述不足,必须对英美证明标准的判例和理论进行较为系统全面的探讨。
  第一,必须明确英美证明标准的概念界定和功能。证明标准是表述给裁判者的事实裁判标准,决定着负有证明责任一方解除最终的证明责任、获得有利判决需要使裁判者确立的心证程度。其功能主要在于体现实体方面的价值取向。
  第二,必须关注英美证明标准的判例沿革。在英美获得正式承认的证明标准主要有三个:排除合理怀疑、盖然性优势、清楚和有说服力的证明。其中以“排除合理怀疑”引起的争论和影响为最大。合理怀疑标准于1798年出现以后,如何向陪审团准确、适当地表达这一标准一直没有得到妥善的解决,但由此形成的一系列判例却可以从一个侧面很好地说明这一标准所体现的价值取向。
  第三,英美有关证明标准的学术传统,值得研究。从18世纪以来,英美主流哲学思想对英美证明标准的形成与发展所产生的重要影响,特别是边沁、吉尔伯特、摩根、霍夫曼、塞耶、威格莫尔等学者有关证明标准的理论,更值得研究与关注。
  证据方法和证据能力 陈界融
  对证据方法,我们认为,应当严守我国现行法律中的证据方法立法规定,并且应当根据其性质进行逻辑排序,大的方面,可以将证据方法分为人的证据方法和物的证据方法。人的证据方法包括行为证人陈述、专家证人意见陈述、专家证人意见陈述、当事人陈述、职务证据四种,物的证据方法包括物证、书证、视听资料三种。
  证据能力的法律预设功能在于一定的立法政策考虑,为了追求更大的利益或者否定证据能力概念,可能造成社会运行成本更大,这样,就以证据能力原理,否定一些本应有证明价值的证据,即对凡是与案件有关联的、能够证明待证事实的证据,都有证据能力的原则进行一些例外限制,特别是在刑事证据法中这类限制更多,如非法搜查扣押证据的排除法则、非法监听所得视听资料的排除法则、非任意供述的排除法则等等。
  关于证据方法与证据能力间的关系,可以表述为:证据方法是作为证据的载体形式即信息载体的形式,证据能力是这种载体所具有的一种法律上的资格;证据方法是证据能力的表现形式之一,证据能力是证据方法能够提出的资格;每一种证据方法都存在有没有证据能力的问题,而证据能力总是指证据方法作为证明事实所需信息的能力或资格问题。 美国联邦证据规则的合理内核
  陈界融
  《美国联邦证据规则》对世界各国证据法有着深刻影响。它与有关诉讼法合在一起,整个诉讼行为,不单是诉讼法、实体法与证据法制度的反映与结合,而且还有信息学、博弈学、心理行为经济学等原理的身影。
  如证据开示的对象———将要向法庭提交的证据方法与内容,即是追求诉讼信息的公开,以期达到一种信息对称,从而实现诉讼上攻防“武器对等”,这就是信息学信息对称原理的应用与反映;通过诉讼法所建立起来并通过证据法内核化的对人证方法的交叉询问制度设计,以促使各有关人证对案件事实的信息真实可靠,这一制度的设立,使当事人通过证据开示等审前程序,就能达到或实现诉讼博弈过程中的纳什均衡。
  因为信息真实公开,当事人知道诉讼必然结果,理想状态必然是:给定原告的策略,被告的策略是最好的,同样,给定被告的策略,原告的策略是最好的;加之诉讼制度本身所具有的诉讼结果可预知性功能,在当事人间能够产生是“战”还是“和”的心理行为经济决策,所以必然选择和解,这也是美国司法中和解率高的原因之一。
  当然,这只是该“规则”部分内容所辐射出的部分效果,更为重要的还在于该规则所建立起来的各种证据规则与原理。
  从《美国联邦证据规则》的内容看,规则共分11章,各章的内容分别是:通则;司法认知;民事诉讼与其他民事程序中的推定;(证据的)关联性及其限制;拒绝证言权;证人;意见及专家证言;传闻;证真和识别;文书、记录和照片的内容;杂项规定。
  作为我们制定统一证据法的重要参考立法例,研究该规则每一条文内容以及该条文所揭示的证据法原理,对于逐步培养我们的证据文化理念,逐渐造就我们的证据思维逻辑,特别是最终树立和养成对事实认定的证据判断,意义非常重大。
  证据法必须法典化
  陈界融
  证据法是司法公正的重要制度保障。在我们这样一个缺乏证据文化传统,现代司法也没有造就出证据逻辑思维习性的国家,要制定一部什么样的证据法、它与诉讼法和实体法的关系如何协调、它的内容体系如何布局、各条的内容及立法理由……这些都是学者们和全体法律人所共同关心的问题,所以证据法,必须法典化。
  如何法典化?第一,必须对我国司法裁判中,证据运用存在的一些制度层面问题进行分析揭示,以期“摸清家底”;第二,必须对最高人民法院已经公布实施的一些“证据规则”,特别是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》、〈关于行政诉讼证据的若干规定〉等法律文件中的一些制度性缺陷进行理性剖析,以为草拟证据法“有取有去”;第三,在比较研究国外证据法制度及证据立法例的基础上,厘定出若干比较符合或能够发展我国证据文化思维习性的规则,做到“洋为中用”;第四,组织广大法学家,对证据法草案进行系统研讨,特别是要对证据法草稿进行逐条的理论分析与现实评说,这些分析中,应当做到既有证据法理论的论述,也有司法实践中运用证据方面缺乏科学性一面的提示,更为重要的是,要对我国的证据法理论体系结构的建立,起到一个理论创新作用;最后,经过权力机关的配合,步入立法程序,最终完成我国证据法的法典化。
  证据的概念及相关问题
  吴宏耀
  要制定证据法或研究证据学,首先、要对证据的概念进行更进一步的明确。证据是证据法学的基础性概念,同时也是一个歧见纷出的法学概念。
  其次,必须明确证据在诉讼证明中的地位。证据是诉讼证明的基本手段;但是,证据自身的局限性决定了它并不能担保结果的必然正确。换句话说,对于事实认定而言,证据仅仅是一种必要的“最不坏”的证明手段。这是因为:
  (1)证据是诉讼证明的基本手段。通过对事实认定的系统化分析,以及通过明确司法认知、推定、自认等手段的证明作用以及对证据的间接影响,可以发现证据作为证明手段的最后性和不可替代性。
  (2)从证据之运用机理看,在运用证据认定事实的过程中,真正发挥作用的不是证据本身,而是特定社会认知背景赋予证据的意蕴和价值。通过引入社会认知背景这一概念,我们不仅可以更清楚地看到证据产生证明作用的内在机理,而且,证据开始与当下的社会生活条件密切地勾联在了一起,从而具有了历史属性和社会属性。
  (3)从证据的法律功能看,对事实认定而言,证据的功能不在于担保结果“必然正确”,而在于“尽可能地减少错误”。
  第三,要明确证据种类。通过对现行证据种类的批评,我们认为证据种类应当采三分法:言词证据、物证、书证。不可否认,在现代社会,言词证据因其自身的缺陷在诉讼证明中的地位已经逐渐衰落;诉讼证明更多地取决于诉前制作或因社会控制机制的实物证据。其中,在刑事诉讼中,与高科技发展及应用密切相连,诉讼证明越来越多地依赖于物证(更准确地说,是不同于传统物证的科技证据);在民事诉讼中,现代文书制度的发达决定了书证的作用正在日益增强。
  江伟   中国诉讼法学会名誉会长 中国人民大学教授 博士生导师
  吴宏耀  中国政法大学诉讼法学 研究中心专职研究人员 法学博士
  陈界融  中国人民大学财政金融 学院博士后流动站研究 人员法学博士
  高家伟  中国政法大学诉讼法学 研究中心副教授
  魏晓娜   中国人民大学法学院 博士后流动站研究 人员法学博士
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