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傅郁林 北京大学法学院 教授
良性审判权制约机制应当体现的几个重要理念和原理，即诉讼程序系统中的自组织原理与当事人主义理念、宪政体制中权力分立、彼此独立和相互制约的原理、审级制度中的职能分层与双向制约原理、司法错误救济机制服从于司法终局性与正当性的原理。而我国宪法和法律对于权利和权力资源的配置模式以及以此为基础形成的审判监督模式违背了上述原理。
1．诉讼程序内法官权力与当事人权利的配置模式。
在我国传统的超职权主义诉讼模式下，法庭的权力没有受到来自程序主体当事人权利的有效制约。具体表现在：（1）在实体权利范畴内，当事人的处分权仅受到法律的有限承认，不足以形成对法官权力的制约，相反却合法地受制于法官所掌握的广泛的国家干预权力；（2）在证明责任范畴内，当事人及其律师在主观证明责任（提出证据的行为责任）和客观证明责任（证明不能的结果责任）——及其相应权利——两个方面均受到职权探知主义的庭审模式的控制，当事人双方不能自主地形成诉讼结果并对法官的权力构成制约；（3）在推动程序进展方面，职权进行主义模式几乎完全否定了当事人双方积极参与程序事务并决定程序进度的权利，当事人对于程序事项几乎完全听命于法院和法官的程序控制权，而不能对之构成任何制约。
2．审级制度中上下级法院之间的职能和权力配置模式。
在我国两审终审制审级结构中，行政化监督和管理模式妨碍了程序内部的监督机制——上诉程序制度——的功能发挥。具体表现在：（1）在审级职能分工方面，我国没有事实问题与法律问题的概念，也没有根据“程序不可逆转性”或“禁反言”这样的理念所设计的上诉职能和审查范围限制，上级法院对下级法院的审判行为的审查是全方位的，换言之，上级法院自身的权力是没有边界的；（2）在司法行政管理方面，传统上的请示汇报制度，错案追究制，从两个方面妨碍了司法独立，并最终损害了当事人的上诉权（获得两次独立审判的权利）——下级法官在一审审判过程中受制于上级法官；上级法官考虑到下级法官的处境而减少通过上诉程序纠正错误的机会（有些法院由领导带队在年终时到上级法院进行集体沟通）。
3．宪政体制内“权利—权力”和“权力—权力”配置模式。
在我国“一切权力属于人民”的宪政体制下，一方面，在配置（社会）权利与（政府）权力的模式上，代表“人民”全面行使国家管理权的政府覆盖了“人民”本身所依存的社会的自治权，形成“政府即人民”的一元结构，从而取代了“政府—社会”的二元结构（这种配置模式在诉讼程序中体现为上述的超职权主义模式——法官作为人民的公仆可以干预当事人的处分权、代行举证权利和责任、垄断程序推进权）。另一方面，直接代表“人民”行使权力的人大及其常委会作为国家权力机构，对包括法院在内的所有国家机构的具体职能和行为行使具体的干预权和监督权，其作为国家机构之一，自身的权力却可以不受诸如司法审查权等反向权力的制约。此外，检察院作为国家“法律”的代表，对于除权力机构——人大及其常委会——以外的其他国家机构行使法律监督权。由是观之，我国宪政体制内的权力结构不是权力独立和职能分明基础上的相互（双向或多向）制约，而是一种权力等级制。法院在这一权力结构中地位最低，权力力度最弱（职能范围却最大，社会触角最广）。其他任何国家机构对于司法机构都享有某种方式的资源控制权，惟法院没有可以构成反向制约的资源配备——人大基于权力监督机构对法院享有人事任免权、质询权、工作报告审查通过权、乃至由此派生的个案监督权等多项权力，法院对于人大的立法却没有司法审查权；行政机构掌握作为法院生存命脉的财政权和人事权，法院对于行政机构的抽象行为（行政法规和规章）却没有司法审查权。
4．现行监督模式在经济体制和审判模式的转型时期的变形。
在中国社会由公有制计划经济向依赖于社会自治的市场经济转型的时期，现行审判监督模式的上述特征正在形成一种“审判监督压制司法独立并最终破坏司法公正”的状况。其机理在于，一方面，由于“政府即人民”的一元结构正在分化为“社会自治下政府管理”二元结构，来自社会（“人民”）寻求（私）权利保护和正当程序保障的需求日益加剧，这种冲突的正常发展趋势是在“权利—权力”的结构中（私）权利的“份额”增加和（公）权力“份额”相应减少，在诉讼程序内部反映为法官权力的减少和当事人权利的增加（亦即职权主义向当事人主义转型）。与此相适应，由于法院实际上代表了整个政府（公权力）站在社会冲突的最前锋（常常谓之“社会冲突的最后一道防线”），为了满足这种不断增加的司法救济需求，法院必须在政府权力结构中获得独立地位甚而增加权力资源配置，以保障提供充分救济和保障的人、财、物资源配备（同时法院作为法律的代言人通过司法程序而控制政府权力对人民权利的剥夺）。然而现实情况恰恰相反，一方面，法院在获得合格的人和充足的财物方面均受制约于其他国家机构，无法应付不断增长的社会需求，另一方面，其他国家机构却代表“人民”（人大）或代表“国家”（检察院）对法院行使单向的监督权力，这种“监督”以争取私权救济为目的或旗号，以扩大各机构自己在公权力结构中的份额为目的，以侵占或瓜分尚未独立的、在公权力结构中本来已处于最低、最弱地位的审判权为结果。最终的结果是，法院在求生的本能驱动下，借助于尚未完成转型的职权主义诉讼模式下尚未丧失的职权，同时借助于尚未成型的“当事人主义”模式下当事人的自我责任机制，转嫁法院所承受的压力或剥夺当事人享有的权利。与此同时，在民事诉讼中启动现行审判监督程序的主体的公权性和启动监督机制本身向强势群体的倾斜现象，打破了诉讼程序私人之间“两造平等与对抗”的平衡结构，使审判监督程序实际上成为双方当事人动用个人（亲戚、朋友、利害关系人）所占用的公权力资源而展开较量的场所。
为此，笔者提出重构我国审判监督模式的几项原则：（1）依赖于权利对权力的监督，权力对权力的监督只是在此前提下的制约机制。通过扩大各级审判程序中当事人处分权对法院干预权的限制，从根本上减少法官滥用权力的机会。通过合理配置当事人的诉讼权利和法官的程序控制权，构成诉权与审判权相互制约的机制。（2）依赖于程序系统自身的自组织功能，弱化来自系统之外的环境的压力。亦即在强化当事人诉权对法官审判权制约的同时，通过强化上诉程序的监督功能，从而强化程序内部通过当事人正常救济渠道而启动的监督机制，从根本上减少来自其他国家机关、社会公众、社会团体或领导个人的监督和以监督为借口的干预。（3）改变单向“监督”的机制，代之以“相互”制约的机制。这包括两个方面：在宪政体制中，法院与其他国家机关之间应当通过职能分工而形成各自独立基础上的相互“制约”关系，而不是法院单方受其他机关单向监督的关系；在审级制度中，上级法院与下级法院之间应当是通过职能分层而形成上级对下级和下级对上级两个方向（双向）的制约机制，而不是上级对下级的单向监督关系。（4）划分以权利救济为目标的监督机制与维护公共法律秩序为目标的监督机制适用的不同范围。亦即以权利救济为目标的再审程序应当由当事人发动，旨在补救由于个案裁判错误而对该案当事人造成的侵害；以维护公共秩序为目标的监督机制可以由公共机构启动，但必须把提起再审程序的范围限定在对公共利益造成重大损害的案件和破坏法律秩序的法律适用错误。
具体措施包括：（1）在一审程序中，以当事人程序选择权制约法官选择适用普通程序或简易程序的裁量权；延长当事人审前准备的时间并同时限定法官在最后一次庭审后宣判和发给判决书的时间。（2）在二审程序中，法官选择径行审判或开庭审理以及选择改判或发回重审的裁量权受立法条件和合议程序的双重控制。（3）设置专门纠正法律错误、解决司法冲突、维护司法统一的三审程序。（4）归口设置再审程序的启动渠道，将司法判决的信访、申诉的接待工作和启动再审程序的权力统一归并到检察院；取消法院院长发动再审程序的规定，并且法院不再受理申请再审；绝对禁止任何其他机构、团体或个人以任何借口对个案行使监督权。（5）检察院抗诉必须在确定的期限内提出，并以重新修改的再审条件为依据。抗诉理由必须明确具体，与当事人申请抗诉申请书一并提交法院，申请抗诉申请书必须有证据证明原审错误的存在。检察抗诉仅仅启动再审程序，但不参与实质性审判。（6）审理再审案件的法院必须是中级法院以上，并且再审案件处理程序不适用发回重审和调解。
注释:
奇怪的是，一到了行使审判监督权的场合，其他国家机构就摇身一变都成了“人民”的代言人而成为监督者，而过去跟他们同样作为“人民公仆”站在同一战壕的人民法院却独独成为“人民”共同的监督对象。
傅郁林：《审级制度的建构原理——以民事程序为视角的比较分析》，《中国社会科学》2002年第4期。 |
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傅郁林 北京大学法学院 教授
良性审判权制约机制应当体现的几个重要理念和原理，即诉讼程序系统中的自组织原理与当事人主义理念、宪政体制中权力分立、彼此独立和相互制约的原理、审级制度中的职能分层与双向制约原理、司法错误救济机制服从于司法终局性与正当性的原理。而我国宪法和法律对于权利和权力资源的配置模式以及以此为基础形成的审判监督模式违背了上述原理。
1．诉讼程序内法官权力与当事人权利的配置模式。
在我国传统的超职权主义诉讼模式下，法庭的权力没有受到来自程序主体当事人权利的有效制约。具体表现在：（1）在实体权利范畴内，当事人的处分权仅受到法律的有限承认，不足以形成对法官权力的制约，相反却合法地受制于法官所掌握的广泛的国家干预权力；（2）在证明责任范畴内，当事人及其律师在主观证明责任（提出证据的行为责任）和客观证明责任（证明不能的结果责任）——及其相应权利——两个方面均受到职权探知主义的庭审模式的控制，当事人双方不能自主地形成诉讼结果并对法官的权力构成制约；（3）在推动程序进展方面，职权进行主义模式几乎完全否定了当事人双方积极参与程序事务并决定程序进度的权利，当事人对于程序事项几乎完全听命于法院和法官的程序控制权，而不能对之构成任何制约。
2．审级制度中上下级法院之间的职能和权力配置模式。
在我国两审终审制审级结构中，行政化监督和管理模式妨碍了程序内部的监督机制——上诉程序制度——的功能发挥。具体表现在：（1）在审级职能分工方面，我国没有事实问题与法律问题的概念，也没有根据“程序不可逆转性”或“禁反言”这样的理念所设计的上诉职能和审查范围限制，上级法院对下级法院的审判行为的审查是全方位的，换言之，上级法院自身的权力是没有边界的；（2）在司法行政管理方面，传统上的请示汇报制度，错案追究制，从两个方面妨碍了司法独立，并最终损害了当事人的上诉权（获得两次独立审判的权利）——下级法官在一审审判过程中受制于上级法官；上级法官考虑到下级法官的处境而减少通过上诉程序纠正错误的机会（有些法院由领导带队在年终时到上级法院进行集体沟通）。
3．宪政体制内“权利—权力”和“权力—权力”配置模式。
在我国“一切权力属于人民”的宪政体制下，一方面，在配置（社会）权利与（政府）权力的模式上，代表“人民”全面行使国家管理权的政府覆盖了“人民”本身所依存的社会的自治权，形成“政府即人民”的一元结构，从而取代了“政府—社会”的二元结构（这种配置模式在诉讼程序中体现为上述的超职权主义模式——法官作为人民的公仆可以干预当事人的处分权、代行举证权利和责任、垄断程序推进权）。另一方面，直接代表“人民”行使权力的人大及其常委会作为国家权力机构，对包括法院在内的所有国家机构的具体职能和行为行使具体的干预权和监督权，其作为国家机构之一，自身的权力却可以不受诸如司法审查权等反向权力的制约。此外，检察院作为国家“法律”的代表，对于除权力机构——人大及其常委会——以外的其他国家机构行使法律监督权。由是观之，我国宪政体制内的权力结构不是权力独立和职能分明基础上的相互（双向或多向）制约，而是一种权力等级制。法院在这一权力结构中地位最低，权力力度最弱（职能范围却最大，社会触角最广）。其他任何国家机构对于司法机构都享有某种方式的资源控制权，惟法院没有可以构成反向制约的资源配备——人大基于权力监督机构对法院享有人事任免权、质询权、工作报告审查通过权、乃至由此派生的个案监督权等多项权力，法院对于人大的立法却没有司法审查权；行政机构掌握作为法院生存命脉的财政权和人事权，法院对于行政机构的抽象行为（行政法规和规章）却没有司法审查权。
4．现行监督模式在经济体制和审判模式的转型时期的变形。
在中国社会由公有制计划经济向依赖于社会自治的市场经济转型的时期，现行审判监督模式的上述特征正在形成一种“审判监督压制司法独立并最终破坏司法公正”的状况。其机理在于，一方面，由于“政府即人民”的一元结构正在分化为“社会自治下政府管理”二元结构，来自社会（“人民”）寻求（私）权利保护和正当程序保障的需求日益加剧，这种冲突的正常发展趋势是在“权利—权力”的结构中（私）权利的“份额”增加和（公）权力“份额”相应减少，在诉讼程序内部反映为法官权力的减少和当事人权利的增加（亦即职权主义向当事人主义转型）。与此相适应，由于法院实际上代表了整个政府（公权力）站在社会冲突的最前锋（常常谓之“社会冲突的最后一道防线”），为了满足这种不断增加的司法救济需求，法院必须在政府权力结构中获得独立地位甚而增加权力资源配置，以保障提供充分救济和保障的人、财、物资源配备（同时法院作为法律的代言人通过司法程序而控制政府权力对人民权利的剥夺）。然而现实情况恰恰相反，一方面，法院在获得合格的人和充足的财物方面均受制约于其他国家机构，无法应付不断增长的社会需求，另一方面，其他国家机构却代表“人民”（人大）或代表“国家”（检察院）对法院行使单向的监督权力，这种“监督”以争取私权救济为目的或旗号，以扩大各机构自己在公权力结构中的份额为目的，以侵占或瓜分尚未独立的、在公权力结构中本来已处于最低、最弱地位的审判权为结果。最终的结果是，法院在求生的本能驱动下，借助于尚未完成转型的职权主义诉讼模式下尚未丧失的职权，同时借助于尚未成型的“当事人主义”模式下当事人的自我责任机制，转嫁法院所承受的压力或剥夺当事人享有的权利。与此同时，在民事诉讼中启动现行审判监督程序的主体的公权性和启动监督机制本身向强势群体的倾斜现象，打破了诉讼程序私人之间“两造平等与对抗”的平衡结构，使审判监督程序实际上成为双方当事人动用个人（亲戚、朋友、利害关系人）所占用的公权力资源而展开较量的场所。
为此，笔者提出重构我国审判监督模式的几项原则：（1）依赖于权利对权力的监督，权力对权力的监督只是在此前提下的制约机制。通过扩大各级审判程序中当事人处分权对法院干预权的限制，从根本上减少法官滥用权力的机会。通过合理配置当事人的诉讼权利和法官的程序控制权，构成诉权与审判权相互制约的机制。（2）依赖于程序系统自身的自组织功能，弱化来自系统之外的环境的压力。亦即在强化当事人诉权对法官审判权制约的同时，通过强化上诉程序的监督功能，从而强化程序内部通过当事人正常救济渠道而启动的监督机制，从根本上减少来自其他国家机关、社会公众、社会团体或领导个人的监督和以监督为借口的干预。（3）改变单向“监督”的机制，代之以“相互”制约的机制。这包括两个方面：在宪政体制中，法院与其他国家机关之间应当通过职能分工而形成各自独立基础上的相互“制约”关系，而不是法院单方受其他机关单向监督的关系；在审级制度中，上级法院与下级法院之间应当是通过职能分层而形成上级对下级和下级对上级两个方向（双向）的制约机制，而不是上级对下级的单向监督关系。（4）划分以权利救济为目标的监督机制与维护公共法律秩序为目标的监督机制适用的不同范围。亦即以权利救济为目标的再审程序应当由当事人发动，旨在补救由于个案裁判错误而对该案当事人造成的侵害；以维护公共秩序为目标的监督机制可以由公共机构启动，但必须把提起再审程序的范围限定在对公共利益造成重大损害的案件和破坏法律秩序的法律适用错误。
具体措施包括：（1）在一审程序中，以当事人程序选择权制约法官选择适用普通程序或简易程序的裁量权；延长当事人审前准备的时间并同时限定法官在最后一次庭审后宣判和发给判决书的时间。（2）在二审程序中，法官选择径行审判或开庭审理以及选择改判或发回重审的裁量权受立法条件和合议程序的双重控制。（3）设置专门纠正法律错误、解决司法冲突、维护司法统一的三审程序。（4）归口设置再审程序的启动渠道，将司法判决的信访、申诉的接待工作和启动再审程序的权力统一归并到检察院；取消法院院长发动再审程序的规定，并且法院不再受理申请再审；绝对禁止任何其他机构、团体或个人以任何借口对个案行使监督权。（5）检察院抗诉必须在确定的期限内提出，并以重新修改的再审条件为依据。抗诉理由必须明确具体，与当事人申请抗诉申请书一并提交法院，申请抗诉申请书必须有证据证明原审错误的存在。检察抗诉仅仅启动再审程序，但不参与实质性审判。（6）审理再审案件的法院必须是中级法院以上，并且再审案件处理程序不适用发回重审和调解。
注释:
奇怪的是，一到了行使审判监督权的场合，其他国家机构就摇身一变都成了“人民”的代言人而成为监督者，而过去跟他们同样作为“人民公仆”站在同一战壕的人民法院却独独成为“人民”共同的监督对象。
傅郁林：《审级制度的建构原理——以民事程序为视角的比较分析》，《中国社会科学》2002年第4期。
