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江伟 徐继军
前言
无论是我国的审判监督程序还是大陆法系国家的再审程序,均由两个子程序构成:发动程序与审理程序。发动程序因涉及到对生效裁判效力的否定,其自身由程序发动的主体、发动的事由、发动的时间、发动的限制等构成了一套独立而完整的制度与理论,因而是学界关注之真正所在。从发动程序的权力(利)基础来看,我国的审判监督制度与大陆法系国家的再审制度是不同的,前者的基础主要是司法监督权(包括审判监督权与检察监督权),后者的基础上当事人的诉权。相应地,二者制度运行目的的侧重点也是不一样的,前者侧重于对司法权力的监控,后者侧重于对人民权利的保障。故此,我国的审判监督制度与大陆法系国家的再审制度是同一范畴内的两种制度模式,两者之间不能划上等号。正因为如此,本文的题目定为“审判监督制度的改革”,而非“再审制度的改革”。
鉴于我国的民事审判监督制度存在问题较多的状况,学界围绕着如何改革审判监督制度的课题展开了研究与讨论。一些人主张在实行三审终审的前提下彻底废除审判监督制度;〔1〕更多人主张应当在保留审判监督制度的前提下对制度进行改革与完善。由于发动程序是审判监督的核心,发动程序具体由发动主体制度、发动事由制度、发动时间制度、发动限制制度等构成,因而无论是激进的“废除派”,还是相对温和的“改良派”,其研究的重点均集中于审判监督程序的发动主体、发动事由、发动时间和发动限制等问题之上。我们认为,对上述问题的研究基本上抓住了事物的关键,但不够深入,研究停留在技术层面。在经过前段时间必要的理论准备阶段之后,我们目前要做的事情是对研究的成果进行整合与深化,发现改革的主线,并在此基础上勾勒我国民事审判监督制度的未来。
一、第一条主线:既判力理论下的平衡
(一)既判力的非绝对性
如前文所言,学界对民事审判监督制度的未来存在“废”与“改”两种观点。因此,我们要解决的第一个问题是:我们是否仍需要一种否定生效裁判的制度?如果需要,该制度应当在何种程度上对生效裁判进行否定?
众所周知,既判力理论强调的是对生效裁判效力的维护。但无论是我国的审判监督制度还是大陆法系的再审制度,均涉及到对生效裁判效力的否定。故此,既判力理论是两种制度存在的最大障碍。
在当代,既判力是指,法院做出的生效判决中,关于诉讼标的的判断所具有的通用力或确定力,〔2〕其效力表现为当事人在判决决定后,不能就判决决定的法律关系另行起诉,也不得在其他诉讼中就同一法律关系提出与本案诉讼相矛盾的主张。〔3〕可见,既判力理论赋予了生效裁判实质意义上的确定力。否定生效裁判效力,要求对生效裁判进行重新审判的审判监督制度与既判力理论存在明显的冲突。
生效判决为什么具有既判力,即既判力的根据何在?①学界主要存在三种学说:1.认为民事诉讼的目的在于解决民事纠纷,为了实现这一目的,既判力成为了不可缺少的制度,因此既判力是民事诉讼制度自身为了保证权利安定的需要而必须设置的;2.当事人的诉讼行为在很大程度上决定了裁判的结果,在正当程序的保障下,当事人应当对自己的诉讼行为承担责任,接受裁判的结果;3.对上述两种学说的综合,认为既判力既是民事诉讼制度解决纠纷,维持权利状态稳定的内在需要,也是当事人在正当程序保障下所应当自我承受的诉讼结果。〔4〕
综合上述三种学说,既判力的根据在于两方面:一是解决纠纷的民事诉讼制度自身的需要;二是参加诉讼的当事人应当承担的责任。我们先来看第一方面:有学者认为,民事诉讼是一种依据法律处理纠纷的机制,可以称为“公式纠纷处理”,该机制的一个重要作用在于依据法律处理纠纷,确立纠纷主体的社会地位和角色,匡正社会结构,使社会结构在国家法律的干预下进行有序的变动,并保证整个社会的稳定发展。〔5〕换句话说,民事诉讼解决纠纷的目的在于通过在个案中适用实体法,向社会宣讲实体法的精神,引导社会向实体法预设的私法秩序发展。显然易见,要实现这个目标,必须保证法官在裁判中正确地适用实体法或者解释实体法。再看第二方面:当事人为什么要承受裁判结果?是因为做出裁判的程序是正当的,当事人在程序中已经获得了最充分的保障,他的败诉要么是因为他在实体法上确实应当接受不利评判,要么是因为他自己放弃了诉讼上的权利而导致实体上的不利后果。可见,我们运用既判力理论固定裁判结果的前提是:做出裁判的程序是正当的,当事人在程序中已经获得最充分的保障;法官在此基础上正确地解释法律、适用法律。
然而,上述既判力存在的前提是带有浪漫主义色彩的,即使是号称法制先进国家的英、美、德、法、日等国,也不敢保证他们的诉讼程序和法官是完美的,因此在既判力获得高度理论化的大陆法系国家中,再审制度依然存在。在不懈追求纠纷一次性解决的美国,尽管不存在典型意义上的再审制度,但也有在裁判生效后仍允许法官纠正错误的“重新庭审”(ｎｅｗｔｒｉａｌ)制度。
中国自古就不强调对裁判的固定,自隋唐时期确立严格意义上的上诉制度以来,②各朝代基本上实行无审级限制的逐级上诉制度:第一审终结不服的案件,提起上诉后,既可以由原审机关重审,也可以由第二审机关复审,仍不服判决的再可依次向其上审机关上诉,直到中央司法审判机关,乃至皇帝;除了正常的上诉制度之外,还存在包括上诉御史机关、③击登闻鼓上诉、④邀车驾上诉⑤等非常上诉制度。日本学者兹贺秀三教授对此的评价是,在中国历史中“不惮改错”被视为天经地义、不可动摇的原则与常识。〔6〕造成这种历史现象的根本原因,应当是中国古代缺乏程序保障观念与完善的法制,裁判的公正与否往往取决于裁判者的人格与智慧,唯有以重复不断的审判来防止冤狱。
可见,既判力是完美诉讼的结果,而不是民事诉讼制度本身的内在要求。当理想化的诉讼过程被放置在现实社会之中,既判力往往因完美诉讼的前提无法获得保障而不具有绝对的效力,审判监督与再审等否认判决确定力的制度因此而产生。在当代中国,尽管经过改革开放后二十余年的发展,整个国家的法制状况有了质的提高,但与西方法制先进国家相比,仍有相当距离。日本学者高见泽磨对中国当代的纠纷解决机制进行了考察,认为:一方面,中国的法院在人力、物力、权威与独立性方面无法得到应有的保障,以法解决纠纷的能力让人怀疑;另一方面,宥于当事人的能力与诉讼体制的制约,中国的当事人在诉讼中所发挥的作用是有限的,很难影响诉讼的进程及决定裁判的结果。⑥在这种情况下,我们必然需要一种否定生效裁判的制度。
(二)对诉讼过程的补强
我们必须承认,无论民事裁判是否存在瑕疵,一旦裁判发生法律效力,围绕着该裁判在一定范围内必然形成某种现实的私法秩序。区别只在于:无瑕疵的裁判所形成的私法秩序符合实体法的预设;有瑕疵的裁判所形成的私法秩序在一定程度上背离了实体法的预设。无瑕疵的裁判当然需要烙上既判力的“封印”,使理想的私法秩序得以固定下来;有瑕疵的裁判则需要进行“补强”,就像将有瑕疵的产品回炉生产一样,通过重新审判的制度来“补强”判决,待修正错误后一样要对判决烙上既判力的封印。这个过程我们可以用如下图表来表示:
有瑕疵的裁判所形成的私法秩序与实体法的预设必然存在一定程度上的背离。我们不可能打破一切背离理想私法秩序的现实秩序,因为这种行为本身是要付出代价的,既包括国家司法权威的代价,也包括社会成员民事权益的代价。因此,我们只能打破那些严重背离理想秩序的现实秩序,推翻造成这种现实秩序的裁判进行重新审判。
从逻辑上讲,在重新审判并做出正确裁判之前,我们缺乏一个比较的“镜像”,我们无法通过比较来认定某个生效判决是“错误”的,我们更无法从结果的角度来衡量形成现实秩序的裁判是否错误到了不能容忍的地步。摆在我们面前可供分析的只有诉讼的过程。裁判是诉讼过程的结果,如果诉讼的过程存在瑕疵,我们就可以推定其结果存在瑕疵,如果诉讼的过程存在重大的瑕疵,我们就可以推定其结果所造成的现实私法秩序已经严重背离了实体法的预设,打破这种现实秩序所付出的成本要低于社会让这种现实秩序存在下去所付出的代价。为了正确地做出是否否定生效裁判的判断,我们有必要对诉讼的过程进行分析:
首先,民事诉讼的过程具有一个程序“外壳”,由《民事诉讼法》及相关司法解释所组成的程序规则为民事司法的过程营造了一个“诉讼空间”。在“诉讼空间”内:首先要对诉讼参与人的角色进行分配与定位,主要是通过规定法官与当事人的权力(利)与义务,保障法官有效控制诉讼的进程,有效地指引当事人进行诉讼,保障当事人在诉讼中充分地表达自己的观点,并使自己的诉讼行为对法官的判断产生影响;
其次是要有确立保障法官理性判断的制度,包括公开制度、回避制度、审判组织制度、保障对话⑦与诚信的制度等;最后是作茧自缚的既判力制度,主要表现为当前诉讼必须以先前生效裁判为基础。完善的程序为社会提供了一种“非人格化”的纠纷解决机制,有利于防止法官在解决纠纷过程中的恣意。以程序限制恣意,从而保障裁判结果的公正性,这也是程序自治的基本理论。〔7〕
在“诉讼空间”之内是什么样的内容?我们可以借助司法推理学来解决这个问题。普遍认为,“三段论”的演绎推理是大陆法系诉讼的主要推理方式,我们认为,“三段论”也普遍存在于英美法系的诉讼过程当中。人们一般认为由于英美法系国家奉行判例法制度,类比推理才是他们诉讼过程的主要推理方式。事实上,类比推理只是英美法系国家法官寻找“三段论”大前提的一种推理方式,即他们通过类比推理以及逻辑推理以外的方式,如美国著名法官卡多佐所提出的“历史、传统和社会学的方法”、“社会学的方法”等,⑧寻找每一个案件所应当适用的法律规则,即寻找“三段论”推理的大前提,在此基础上结合庭审认定的事实小前提以作出裁判的结论。因此,用三段论来描述英美法系司法推理的宏观过程是适当的,英美法系与大陆法系司法推理的区别仅仅在于:英美法系法官寻找大前提的过程是复杂的,需要通过额外的类比推理甚至一些逻辑推理之外的方法,而大陆法系法官则可以从现存的成文法中轻而易举地找到三段论的大前提,其过程简单得可以被忽略。如果我们将“三段论”作为两大法系司法推理的共同方法的话,问题的答案就比较明显了:在“诉讼空间”,各方互动以寻求解决纠纷的裁判,结论产生于“三段论”的推理过程,其中大前提是法律,小前提是事实,于是发现案件事实与寻求法律渊源并适用该法律成为了“诉讼空间”内诉讼过程的主要内容。
通过上文的描述我们可以发现,有三根支柱支撑着整个诉讼的过程:1.由诉讼程序规则形成的诉讼空间;2.法官解释法律、发现法律的规则以及法官对法律的适用;3.认定事实的规则。三根支柱中的任何一根发生问题,都可能导致裁判的重大瑕疵,以至于因裁判而形成的现实私法秩序与实体法预设的背离程度达到了我们所无法容忍的地步。
我们要对裁判进行补强,首先需要认定裁判是否存在瑕疵及瑕疵的程度是否达到需要重新审判的地步。只要瑕疵裁判的问题根源存在于上述三方面的某一方面,我们就应当引起足够的重视。
(三)发动事由的平衡
一方面要保障社会的稳定,另一方面要对存在重大瑕疵的裁判进行补强,防止社会的现实私法秩序严重背离实体法的制度预设,这本身就需要形成一种平衡。这种平衡在制度上的表现是对重新审判发动事由的严格规定。在发动事由中体现平衡的办法在于基于对诉讼过程的分析,将动摇诉讼过程三大支柱的事项纳入重新审判的发动事由当中。
据此,我国审判监督制度应有的发动事由应当包括三方面:1.对程序事项的严重违反:包括对诉讼角色定位规则的违反,对保障理性裁判制度的违反,对既判力制度的违反;2.对发现法律、解释法律规则的违反与适用法律的错误;3.对认定事实规则的违反。三方面的发动事由具体应当包括什么内容,我们应当参加国外的立法经验及我国的实际情况加以确定。
二、第二条主线:诉权与监督权的平衡
(一)大陆法系再审制度与我国审判监督制度的权力(权利)基础
大陆法系国家的再审大多以再审之诉的形式发动,如《德国民事诉讼法》第578条第1项规定:“对于以确定的终局判决而终结的诉讼程序,可以依取消之诉或回复原状之诉,进行再审。”⑨《日本民事诉讼法》第338条第1款规定:“在有下列事由的情况下,对于确定的终局判决,可以以再审之诉提出不服声明……”〔8〕德、日两国再审之诉的规定,表明以德、日为代表的大陆法系国家是以诉的形式发动再审程序的。诉,是指当事人根据自己对法律的理解,按照法律规定的条件,向法院提出的解决民事争议,保护其实体法上的权利的请求。〔9〕诉权是诉存在的基础,诉是诉权的外在表现形式;没有诉权,当事人不能提出诉,当事人提出的诉已经被法院接受,就意味着当事人享有诉权。以诉作为再审发动形式的做法表明,大陆法系民事再审制度的权利基础是当事人的诉权。
我国对再审的发动有三种方式:一是法院决定再审;二是检察院抗诉;三是当事人申请再审。其中,法院决定再审与检察院抗诉不以当事人起诉或者申请为前提,表明这两种形式所发动的再审并不以当事人的诉权为基础。这两种形式的再审发动体现的是国家对司法权的监督,其权力基础是国家的司法监督权,包括审判监督权与检察监督权。当事人在认为判决有错误,错误的判决没有保护或者损害了自己的合法权益的情况下可以向人民法院申请再审,这也是我国审判监督制度规定的一种再审发动方式,这种再审发动方式体现了对当事人诉权的保护。然而,当事人只能以申请的方式发动再审,尽管1991年《民事诉讼法》规定的申请再审与《民事诉讼法(试行)》中规定的申诉在事由、期限、限制等方面均有了更为完善的规定,但申请毕竟不是诉,因而当事人的再审申请权并没有被纳入诉权的范畴。与此相适应,法院对申请的审查也不如面对诉的时候审慎,许多法院甚至将再审申请当成了申诉,将再审申请作为发现错案的线索,当事人在提出再审申请之后往往不能得到法院的回应。可见,当事人申请再审虽然体现了对诉权的保障,但再审申请权并非诉权,与无需经当事人申请必然引发再审的审判监督权与检察监督权相比,当事人的再审申请权是渺小的。我国的审判监督制度主要是以司法监督权为基础的。
(二)诉权还是监督权?
通过上文的分析我们发现,我国的审判监督制度与大陆法系国家的再审制度的根本区别在于制度的权力(利)基础不同:前者主要以司法监督权为制度基础;后者以当事人的诉权为制度基础。以司法监督权作为基础,意味着制度的性质是一种源自国家权力的外部监督机制,制度运行不以当事人的意志为转移,不适用当事人处分原则,〔10〕制度运行的目的在于纠正错误裁判,保证国家司法权的正确行使,从这个角度而言,我国现存的“有错必纠”的审判监督理念与其制度基础是相一致的。以当事人诉权为基础,则意味着再审与一审、二审一样,必须尊重当事人的处分权,程序由当事人发动,其制度运行的目的首先在于保障当事人的实体权利,并通过对当事人实体权利的保护以修正错误的私法秩序。
以诉权为基础还是以司法监督权为基础?是否有必要将我国的审判监督制度转型为大陆法系国家的再审制度,在我国建立再审之诉,这是重构我国审判监督制度过程中所面临的又一个不可回避的问题。
无论是审判监督程序还是再审程序,均可纳入民事诉讼程序的范畴。民事诉讼的目的是什么?学界主要存在权利保护说、维护法律秩序说、纠纷解决说等观点。权利保护说主要着眼于对诉讼当事人实体权利的保障,维护法律秩序说主要着眼于对国家私法秩序的维护,纠纷解决说着重于对上述两方面的综合。〔11〕由此观之,审判监督制度与再审制度的目的在于一方面保障当事人的实体权利,另一方面纠正错误的私法秩序,使社会的现实私法秩序尽量接近实体法预设的理想私法秩序。能够协调上述两方面目的的制度应当是我们的选择。
我们认为,应当以当事人诉权为制度的主要权利基础,以国家的司法监督权为制度的辅助权力基础,这样才能够实现上述两方面制度目的的协调。
其一,以当事人诉权作为制度的主要权利基础,不至于因纠正有瑕疵的私法秩序而损害当事人的权益。纠纷是民事诉讼的原因,日本学者千叶正士认为,纠纷是指一定范围内的社会主体之间丧失均衡关系的状态。〔12〕据此我们可以认为,民事诉讼的基础是私法秩序的失衡。当事人行使诉权,向法院起诉的目的在于希望通过法院判决形成一种有利于自己的私法秩序,而法院行使审判权对纠纷进行审判的目的在于重新平衡失衡的私法秩序,建立一种符合实体法预设的理想的私法秩序。不管法院的裁判是否存在瑕疵,裁判一旦生效,基于既判力的效力,围绕着裁判必然建立一种现实的私法秩序。不管当事人是否愿意,他们必须适应这种新秩序,并根据新的秩序调整自己的工作、生活,并在新的秩序中形成了自己的利益。这时,如果贸然打破这种秩序,很可能会对当事人的利益造成损害。在我国现行的审判监督制度中,法院、检察院主动纠错而损害当事人利益的“好心办坏事”的例子并不鲜见。因此,我们应当尊重当事人的处分权,让当事人根据自己的实际情况判断在目前的情况下应当维持现有秩序还是应当重新建立一种新秩序。
其二,以当事人诉权作为制度的主要权利基础,有利于国家修正偏离实体法预设的私法秩序。对偏离实体法预设的私法秩序的修正需要发现和变更错误判决,其中对错误判决的发现是关键的一步。私法社会错综复杂,生效判决成千上万,将发现错误判决的希望完全寄托于法院与检察院是不现实的。事实上,法院与检察院主动发现错案而发动审判监督程序的情况是比较少的,大部分情况下当事人的申诉是法院与检察院发现错案的线索。当事人是判决权利、义务的直接承受者,他们最能感知裁判的正确与否。对于错误的裁判,承受不利后果的当事人会做出最及时、最强烈的反应,由当事人作为再审程序的发动者,有利于最大限度地发现错误判决。
最高人民法院副院长黄松有同志提出了“司法为民”的理念,主张应当将行政管理型的审判权转型为服务型的审判权。〔13〕尽管黄院长没有将此种理念具体化到审判监督制度中,但解读其思想,不难发现,“司法为民”表明法院审判权的行使服务于社会公众之利益,而诉权则是社会公众利益在诉讼上的表现,故此尊重当事人诉权,保障当事人诉权是“司法为民”理念的题中应有之义。以这样的思路扩展至审判监督制度,以当事人诉权作为再审制度的主要制度基础是合理的。
以当事人诉权作为制度的主要权利基础,并不等于完全放弃司法监督权。相反,在一定情况下发挥司法监督权的能动性,可以作为当事人诉权的有力补充,实现再审的制度目的。我们先看法院的审判监督权:美国民事诉讼中有所谓再审理(ｎｅｗｔｒｉａｌ)的制度,是指在陪审团作出的裁决或者法官作出的判决被登记后10日内,根据当事人的申请,把事实的全部或一部分重新提交给原审同一法院进行的开庭审理。〔14〕被许可重新审理的主要理由包括:1.因司法错误(ｊｕ ｄｉｃｉａｌｅｒｒｏｒ)而导致的重新庭审;2.因当事人、证人、律师的不当行为而重新庭审;3.陪审团行为不当而导致重新庭审;4.支持裁判作出的证据不充分而导致重新庭审;5.裁决的数额偏高或者偏低而导致的重新庭审;6.部分问题的重新庭审;7.基于新发现的证据而重新庭审。〔15〕《美国联邦地区法院民事诉讼规则》第59条第4款规定:“判决登记后10天内,法院可以依职权以当事人在再审申请中提出的任何理由命令再审理……”〔16〕事实上,美国法官在决定是否再审理的问题上权限是很大的,当事人所提出的再审理申请往往只是为法官的决定提供一种思路,法官是否同意当事人的观点完全由法官自己决定,无需向当事人说明理由。再审理制度中,当事人的再审理申请只表现为一种申请权,并没有被纳入诉权的范围,而法官的相对自由的再审理决定则体现了法院对自身审判行为的监督,具有较强的职权性特征。在强调当事人主义,强调判决的既判力与纠纷的一次性解决的美国,再审理制度确实是一个看上去有点“另类”的制度。对此,有美国学者指出,再审理制度给予法官一个纠正自己错误的机会,法官熟悉案情及相关诉讼资料,在判决没有对现实产生影响之前,由法官及时纠正裁判的错误对于维护诉讼公正与司法尊严具有重要意义,而且还可以节省时间、人力和物力,提高诉讼效率。〔17〕
民事诉讼是一种调整失衡的私法秩序,形成另一种现实的私法秩序的公法制度。由于判决是由法院作出的,因此法院熟悉案情,掌握诉讼资料,便于纠正错误判决。我们反对以法院的审判监督权作为再审制度的基础的一个重要原因在于,我们担心法院的职权干扰当事人的诉权,法院对已经既成事实的判决的否定会损害当事人的利益。但是,从判决到现实秩序的形成是需要一个过程的,在这个过程完结之前法院依职权发动再审,应当不会对当事人的利益造成影响。虽然这样做会违反判决的羁束力,但正如既判力的效力非绝对一样,羁束力的效力也不应当是绝对的,对于诉讼过程中的严重错误,法官在判决形成现实秩序之前及时予以纠正,不但不会损毁司法权威,反而会提高司法机关的公信力,并有利于及时消除因错误判决给社会带来的隐患。
对于法院审判监督权的行使,关键是掌握好两个要点:一个是事由,只有上文第一条线索中指出的严重影响诉讼过程的错误法院才可依职权主动纠正;第二个是时间,只有在判决生效后较短时间内法院方可根据当事人的申请依职权纠错,《美国联邦地区法院民事诉讼规则》将这个时间定为10天,我们可以结合国内的实际情况确定一个较短的期间,如15-30天,推定该期间内生效判决尚未形成现实秩序,允许原审法官根据当事人的申请对有关问题进行重新审理以纠正判决的错误。这样一来,在当事人以再审之诉的形式发动再审之前,就设立了一个相对简易的纠错程序,即当事人向原审法官申请再审。原审法官熟悉案情,掌握完整的诉讼资料,如果能够根据当事人的申请及时发现原审裁判的错误并作出纠正,则可以避免后面复杂的再审之诉程序,形成一种简易高效的纠错机制。当然,该机制具有可选择性,并非以该机制作为再审之诉的必要前置程序。
再看检察院的检察监督权:学界有人认为,检察院的民事抗诉一方面干预了属于私法的民事关系,与处分原则相抵触,另一方面检察机关参加诉讼支持一方当事人,必然造成当事人诉讼权利和诉讼地位的不平等,因此主张取消检察院抗诉制度。〔18〕该观点确实指出了检察院抗诉制度与民事诉讼性质的背离之处。但是,学界内不少学者均担忧,我国司法实践中普遍存在起诉难的问题,说明连当事人最起码的诉权的都无法得到完全的保障,那么将再审纳入诉权的范畴就能够包治百病了吗?我们应当看到,在官本位思想仍普遍存在的当代中国,在司法独立状况与法官队伍整体素质均不容乐观的当代中国,由宪法赋予检察监督权的机关———检察院对法院行使司法监督权较单单由公民个人对自己的权利进行救济往往要有效得多。因此,我们有必要保留检察院的抗诉权,作为对当事人提起再审之诉失败后的一个再救济。检察院可以从两个方面提起抗诉:第一是非公益性案件,为了限制检察院抗诉权对当事人处分权与私法秩序的搅扰,我们应当对检察院抗诉权的行使作出四项限制:一是检察院抗诉必须以当事人的申请作出前提,在没有得到当事人同意的情况下检察院不得主动提起抗诉;二是检察院的抗诉必须在判决生效后一定时间内提出,以防因抗诉而对社会私法秩序造成严重影响;三是应当将检察院抗诉作为再审之诉的补充,当事人申请再审,应当先向法院提起再审之诉,被驳回后方可向检察院申请抗诉;四是应当严格限定检察院抗诉的案件范围,不是所有的非公益性案件都可以得到检察院的抗诉,对于自然人而言,只有涉及到人身权,主要是生命健康、人身自由、人格尊严等权利的案件检察院可以提起抗诉,对于法人及非法人组织而言,只有严重影响到法人及非法人组织正常经营甚至存续的案件检察院才可提起抗诉。第二是公益性案件,人民检察院代表国家纠正涉及公共利益的错误裁判,不会对当事人诉权构成重大妨害。对此,一些学者已经进行了充分的研究,我们可以借鉴他们的思路。⑩
(三)再审发动主体的确立
综上所述,我们主张建立三层次的再审发动机制:
1.在裁判生效的较短时间内(如15-30天),当事人可以向原审法官提出再审申请,原审法官可以决定是否对案件进行重新审理,作为一种简易的裁判纠错机制;
2.当事人如果不服裁判,可以向法院提起再审之诉,将当事人诉权作为再审制度的主要制度基础。
3.如果当事人的再审之诉被驳回,当事人可以向检察院申请抗诉,将检察院的检察监督权作为再审诉权的补充。
三、我国民事再审制度的构建
在上文中,我们提出了我国民事审判监督制度改革的两条主线:一是既判力理论下的平衡,主张在坚持再审制度的前提下慎重发动再审,根据民事诉讼的过程选择影响裁判结果的重要事由发动再审;二是诉权与监督权的平衡,认为我国的审判监督制度的基础是国家的司法监督权,并主张以当事人诉权为主要基础,法院审判监督权为辅助基础构建我国的再审制度。我国当前民事审判监督制度在再审发动的事由、再审发动的主体、再审发动的时间、限制等方面与我们上述所提及的改革方向相去甚远,现有制度的主要弊端学界已经进行了充分的研究,主要观点已经为人所普遍了解,[11]限于篇幅,我们在此不再重复。
结合上文所提到的改革的两条主线,我们提出两步走的改革方案:
(一)现有立法框架内的改革
现阶段,重新修订《民事诉讼法》的时机尚未成熟,要对现行民事审判监督制度进行根本性的改革是不现实的。比较实际的做法是,以司法解释的形式,对再审的发动主体、发动再审的事由、发动再审的时间、禁止再审的案件类型作出明确规定,以限制性列举的立法方式部分地实现上述的制度改革目标。
1.再审发动的主体
其一,应当保证当事人的再审申请权。最高院《关于适用民事诉讼法若干问题的规定》第206条规定:“人民法院在接到当事人的再审申请后,应当进行审查,认为符合《民事诉讼法》第一百七十九条规定的,应当在立案后裁定……认为不符合第一百七十九条规定的,用通知书驳回申请。”由于规定比较抽象,司法实践中法院处理当事人再审申请的程序较为混乱,有的法院以听证的方式处理当事人再审申请,有的采取书面审查的方式,还有的法院将当事人的再审申请作为申诉或者信访处理。就当事人而言,他们获得的回复是不一样的,有的收到驳回申请通知书,有的收到一般的信函,有的得到口头答复,有的甚至无法获得法院的任何回应。〔19〕为了保障当事人的再审申请权,我们必须以司法解释的方式规范法院对当事人再审申请的审查。为了实现审查的公正性,建议采用听证的方式进行审查,而且审查后如认为不符合再审条件的,应当以通知书的形式向当事人明确审查的结果及理由。
其二,应当规定法院及检察院发动再审的时限。我国民诉法规定当事人申请再审的期限为两年,但并没有为法院及检察院发动再审规定期限。为了稳定社会私法秩序,也应当为法院及检察院发动再审规定一个期限,可以考虑采用与当事人申请再审相同的期限,或者更短。
其三,为了保障当事人的处分权不受干预,应当规定法院与检察院发动再审应当征得当事人(受不当裁判不利益一方当事人)的同意,否则,再审因没有获得当事人的支持而无法顺利进行。
2.再审发动的事由
为了维护社会私法秩序的稳定,我们应当慎重发动再审。慎重发动再审的关键在于严格再审发动的事由。
如上文所言,民事诉讼的过程主要由三部分构成:1.形成诉讼空间的程序规则,其中关键在于诉讼角色定位、保障理性裁判的制度、作茧自缚的既判力效力等;2.认定事实的规则;3.法官发现法律、解释法律的规则以及法官对法律的适用。凡在上述三方面的任何一方面存在严重瑕疵的裁判即可推定为错误的裁判,可对其发动再审。故此,我们应当基于上述对民事诉讼过程的划分以列举的形式规定再审发动的事由。具体如下:
①违反程序规则的事由:Ⅰ.审判组织不合法,包括法官不具备审判资格,合议庭不符合法定人数,未参加庭审的法官参与裁判等;[12]Ⅱ.依法不得参与审判的法官参与了审判,主要指对回避规则的违反;[13]Ⅲ.未经合法代理参加诉讼,影响当事人正确表达意志的;[14]Ⅳ.法官、当事人的诉讼代理人或对方当事人及其代理人犯有与本案有关的罪行的;[15]Ⅴ.违反既判力,作出与生效裁判相违背的裁判。
②违反认定事实的规则,有可能错误认定事实的事由:Ⅰ.作为裁判基础的证据在证据能力与证明力上存在瑕疵,主要包括伪造、变造证据,证人作伪证等;[16]Ⅱ.发现新证据,主要指客观上新出现的证据或者原审过程中当事人客观上无法发现的证据;Ⅲ.证明责任分配错误及法官对证明是否达到证明标准判断错误,等。
③违反发现、解释法律的规则,适用法律错误的事由:Ⅰ.在法律、法规有明确规定的情况下没有适用该法律、法规;Ⅱ.在法律、法规字面涵义明确的情况下擅自超越字面涵义作出法律解释;Ⅲ.在法律、法规没有明确规定或者规定的字面意义不明的情况下作出了违反宪法及公序良俗的法律适用的,等。[17]
3.对再审的限制
除了从再审发动的主体、再审发动的事由两方面限制再审的发动之外,应当以立法明确下列案件不得再审：
①当事人没有提起上诉或上诉后又撤回上诉的案件不得再审;
②最高人民法院终审的案件不得再审;
③经过再审的案件不得再审。
(二)在未来的新《民事诉讼法》中确立再审之诉制度
以当事人诉权作为制度基础,将我国的民事审判监督制度转变为民事再审制度,在未来的《民事诉讼法》中确立再审之诉制度,是我们改革民事审判监督制度的终极目标。
再审之诉的特点在于整个再审制度建立在诉的基础上,是以诉的原理和制度为基础的。我们主张建立再审之诉,就是要将再审制度构建为一套独立的诉讼程序,而非依附于一审、二审程序的附属程序。
再审之诉应当由两部分组成:一是撤销之诉,即审查是否应当撤销原判决、裁定;二是对案件的重新审理。
撤销之诉由声明不服生效裁判的当事人提起,当事人提起撤销之诉应当提出符合法定再审事由之理由,并提交必要证据。当事人在提出撤销之诉,只要符合撤销之诉发动的主体、时间规定,提出的再审事由形式上符合法定再审事由,并不违反禁止再审的情形,法院就应当对当事人的撤销之诉予以立案。如不达到上述要求的,法院可裁定不予受理。法院对撤销之诉的审查主要以书面方式进行,必要时可以召集有关当事人进行事实核查。审查的重点在于当事人所提及的再审事由是否存在。如经审查认为不存在再审事由,法院以裁定方式驳回当事人的撤销之诉,当事人此后不得就同一裁判在此提起撤销之诉。如经审查认为存在再审事由,则法院裁定案件再审。
除了再审之诉外,我们还应当发挥人民法院的审判监督权,裁判生效后一段时间内,应当允许法官依当事人申请决定对案件进行重新审理,以及时纠正错误,节约司法资源,将法院审查当事人再审申请作为判决生效后较短时间内的简易救济制度。而检察院的抗诉应当作为当事人再审之诉的补充,在当事人的再审之诉被驳回时当事人可以向检察院申请抗诉,将检察院的抗诉作为当事人诉权的最后保障。但值得注意的是,检察院抗诉应当是当事人穷尽一切手段后的最后救济手段,应当以当事人的再审之诉被驳回为前提,而且并非所有案件都有可能得到检察院的抗诉救济,只有那些涉及自然人重要人身权利、影响法人(包括非法人组织)正常经营及存续以及涉及公共利益的案件才能得到检察院的抗诉救济。由此,我们建立起以再审之诉为核心的三层次的再审制度,以此实现我们前面提出的两个平衡的理念。
注释:
①学界对“为什么确定的判决具有对当事人和法院的拘束力”这一问题的回答一开始表现为对既判力本质的研究,主要有实体法说、诉讼法说、权利实在说等。但研究过程中发现,既判力本质论主要集中论证既判力的消极作用方面,即以不当判决作为说明的对象,强调违反既判力的主张和请求应当予以驳回这一侧面,而对于既判力的积极作用,即为什么需要既判力这种拘束力的说明则基本上没有展开争论。故此,对上述问题的研究并没有因既判力本质的研究而获得满意答案,学界因此改变了议论的方式,将本质论研究转为根据论。本文在此从根据论的角度研究既判力效力的依据。
②隋文帝曾诏令全国:“有枉屈县不理者,令以次经郡及州,至省仍不理,乃旨阙申诉”,《隋书.刑法志》;(严格意义上的上诉制度始于隋唐时期的观点参见李交发著.中国诉讼法史.中国检察出版社,2002.187.)
③以宋代为例,御史台既是诉讼的一级机构,也是通过受理越级上诉行使司法监督权的机构。
④实际上是直诉于帝王的制度。《周礼.夏官.大仆》记载:“建路鼓于大寝之门外,而掌其政,以待达穷者与邃令,闻鼓声,则速逆御仆与御庶子。”
⑤指人们在无处申冤时,最直接地在皇帝面前申诉的方法。《唐律疏议.斗讼》规定:“诸邀车驾及挝登闻鼓,若上表,以身事自理诉,而不实者,杖八十。”
⑥上述考察的目的是为了说明中国的纠纷解决机制采用的是“说理———心服”模式,区别于西方法制先进国家的“当事人对抗———法官判断”的纠纷解决模式。(〔日〕高见泽磨著,何勤华,李秀清,曲阳译.现代中国的纠纷与法.法律出版社,2003.78-108.)
⑦指使所有参加民事诉讼程序的人,都可以从自己的角度,在法律规定的范围内相互进行交流,以使程序的当事人之间,使法院与当事人之间就纠纷的解决达成共识的制度。
⑧卡多佐法官在《司法过程的本质》一书中指出,美国法官对法官渊源的寻求并不能仅仅局限于先例,遵循先例的类比推理(即他在书中所说的哲学的方法)只是美国法官发现法的渊源的其中一种方法,为了寻求正义,美国法官还应当摆脱逻辑的束缚,用其它方法寻找法的渊源。事实上包括类比推理在内的这些方法,其目的均在于寻求法的渊源,即“三段论”的大前提,然后与事实小前提相结合而得出裁判的结论。
⑨德国民事诉讼法将再审之诉分成两种形式:取消之诉与回复原状之诉,前者以原审判违背程序上的规定为理由,后者以原审判损害当事人实体上的权利为理由。江伟,徐继军:论我国民事审判监督制度的改革
⑩有学者认为,检察院对涉及公益的案件的抗诉理由如下:法、德、日、美等法制先进国家均有检察公诉的规定,让检察院对涉及公共利益的案件提起抗诉符合诉讼法理,并符合国际惯例,也能够现实地解决我国国家利益受损而无人保障的问题。(李浩.民事再审程序的改革与完善.章武生.司法现代化与民事诉讼制度的建构.法律出版社,2000.)
学界对我国民事审判监督制度存在的主要弊端的认识如下:再审发动主体方面,认为当事人申请再审效力过于弱小,无法保障当事人诉权,法院的再审发动干预了当事人的处分权,与法院的消极地位不符,检察院的抗诉在干扰当事人处分权的同时造成了当事人双方在诉讼中力量对比的失衡;在再审发动的事由方面,认为我国的再审发动事由规定得过于抽象,以“有错必纠”为理念的再审发动事由不利于私法秩序的稳定,而且在再审事由的发动方面重实体轻程序;没有规定必要的再审限制制度,再审后的案件可以再次再审,法院及检察院可以在判决生效后任何时间内发动再审,不利于社会私法秩序的维持,等。
《日本民事诉讼法》第338条第1款第1、2项;《德意志联邦共和国民事诉讼法》第579条第1款第1、2项等。
《德意志联邦共和国民事诉讼法》第579条第1款第3项等。
《德意志联邦共和国民事诉讼法》第579条第1款第4项;《日本民事诉讼法》第338条第1款第3项等。
《日本民事诉讼法》第338条第1款第4、5项;《德意志联邦共和国民事诉讼法》第580条第2款第4、5项等。
《奥地利民事诉讼法》第529条;《法国民事诉讼法》第595条;《日本民事诉讼法》第338条第1款第6、7项等。
我国目前的司法体制要求法官严格适用法律,立法性的司法解释权只能由最高院行使,因此在现有司法体制下普通法官作出立法性司法解释应当被视为适用法律的错误。(关于我国司法体制的论述参见张志铭.中国的法律解释体制.收录于梁治平编.法律解释问题.法律出版社,1999.178.)
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〔5〕同〔2〕.32.
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〔16〕同〔14〕.244.
〔17〕Ｒｏｂｅｒｔ Ｃ.Ｃａｓａｄ ａｎｄ Ｋｅｖｉｎ Ｍ.Ｃｌｅｒｍｏｎｔ.Ｒｅｓ Ｊｕｄｉｃａｔａ:Ａ Ｈａｎｄｂｏｏｋ ｏｎ ｉｔｓ Ｔｈｅｏｒｙ,Ｄｏｃｔｒｉｎｅ,ａｎｄ Ｐｒａｃｔｉｃｅ.Ｃａｒｏｌｉｎａ Ａｃａｄｅｍｉｃ Ｐｒｅｓｓ,2001.
〔18〕同〔1〕.
〔19〕冯旭峰.民事再审立案的理念与实践[Ｊ].杭州商学院学报,2003,(1):32. |
240331
江伟 徐继军
前言
无论是我国的审判监督程序还是大陆法系国家的再审程序,均由两个子程序构成:发动程序与审理程序。发动程序因涉及到对生效裁判效力的否定,其自身由程序发动的主体、发动的事由、发动的时间、发动的限制等构成了一套独立而完整的制度与理论,因而是学界关注之真正所在。从发动程序的权力(利)基础来看,我国的审判监督制度与大陆法系国家的再审制度是不同的,前者的基础主要是司法监督权(包括审判监督权与检察监督权),后者的基础上当事人的诉权。相应地,二者制度运行目的的侧重点也是不一样的,前者侧重于对司法权力的监控,后者侧重于对人民权利的保障。故此,我国的审判监督制度与大陆法系国家的再审制度是同一范畴内的两种制度模式,两者之间不能划上等号。正因为如此,本文的题目定为“审判监督制度的改革”,而非“再审制度的改革”。
鉴于我国的民事审判监督制度存在问题较多的状况,学界围绕着如何改革审判监督制度的课题展开了研究与讨论。一些人主张在实行三审终审的前提下彻底废除审判监督制度;〔1〕更多人主张应当在保留审判监督制度的前提下对制度进行改革与完善。由于发动程序是审判监督的核心,发动程序具体由发动主体制度、发动事由制度、发动时间制度、发动限制制度等构成,因而无论是激进的“废除派”,还是相对温和的“改良派”,其研究的重点均集中于审判监督程序的发动主体、发动事由、发动时间和发动限制等问题之上。我们认为,对上述问题的研究基本上抓住了事物的关键,但不够深入,研究停留在技术层面。在经过前段时间必要的理论准备阶段之后,我们目前要做的事情是对研究的成果进行整合与深化,发现改革的主线,并在此基础上勾勒我国民事审判监督制度的未来。
一、第一条主线:既判力理论下的平衡
(一)既判力的非绝对性
如前文所言,学界对民事审判监督制度的未来存在“废”与“改”两种观点。因此,我们要解决的第一个问题是:我们是否仍需要一种否定生效裁判的制度?如果需要,该制度应当在何种程度上对生效裁判进行否定?
众所周知,既判力理论强调的是对生效裁判效力的维护。但无论是我国的审判监督制度还是大陆法系的再审制度,均涉及到对生效裁判效力的否定。故此,既判力理论是两种制度存在的最大障碍。
在当代,既判力是指,法院做出的生效判决中,关于诉讼标的的判断所具有的通用力或确定力,〔2〕其效力表现为当事人在判决决定后,不能就判决决定的法律关系另行起诉,也不得在其他诉讼中就同一法律关系提出与本案诉讼相矛盾的主张。〔3〕可见,既判力理论赋予了生效裁判实质意义上的确定力。否定生效裁判效力,要求对生效裁判进行重新审判的审判监督制度与既判力理论存在明显的冲突。
生效判决为什么具有既判力,即既判力的根据何在?①学界主要存在三种学说:1.认为民事诉讼的目的在于解决民事纠纷,为了实现这一目的,既判力成为了不可缺少的制度,因此既判力是民事诉讼制度自身为了保证权利安定的需要而必须设置的;2.当事人的诉讼行为在很大程度上决定了裁判的结果,在正当程序的保障下,当事人应当对自己的诉讼行为承担责任,接受裁判的结果;3.对上述两种学说的综合,认为既判力既是民事诉讼制度解决纠纷,维持权利状态稳定的内在需要,也是当事人在正当程序保障下所应当自我承受的诉讼结果。〔4〕
综合上述三种学说,既判力的根据在于两方面:一是解决纠纷的民事诉讼制度自身的需要;二是参加诉讼的当事人应当承担的责任。我们先来看第一方面:有学者认为,民事诉讼是一种依据法律处理纠纷的机制,可以称为“公式纠纷处理”,该机制的一个重要作用在于依据法律处理纠纷,确立纠纷主体的社会地位和角色,匡正社会结构,使社会结构在国家法律的干预下进行有序的变动,并保证整个社会的稳定发展。〔5〕换句话说,民事诉讼解决纠纷的目的在于通过在个案中适用实体法,向社会宣讲实体法的精神,引导社会向实体法预设的私法秩序发展。显然易见,要实现这个目标,必须保证法官在裁判中正确地适用实体法或者解释实体法。再看第二方面:当事人为什么要承受裁判结果?是因为做出裁判的程序是正当的,当事人在程序中已经获得了最充分的保障,他的败诉要么是因为他在实体法上确实应当接受不利评判,要么是因为他自己放弃了诉讼上的权利而导致实体上的不利后果。可见,我们运用既判力理论固定裁判结果的前提是:做出裁判的程序是正当的,当事人在程序中已经获得最充分的保障;法官在此基础上正确地解释法律、适用法律。
然而,上述既判力存在的前提是带有浪漫主义色彩的,即使是号称法制先进国家的英、美、德、法、日等国,也不敢保证他们的诉讼程序和法官是完美的,因此在既判力获得高度理论化的大陆法系国家中,再审制度依然存在。在不懈追求纠纷一次性解决的美国,尽管不存在典型意义上的再审制度,但也有在裁判生效后仍允许法官纠正错误的“重新庭审”(ｎｅｗｔｒｉａｌ)制度。
中国自古就不强调对裁判的固定,自隋唐时期确立严格意义上的上诉制度以来,②各朝代基本上实行无审级限制的逐级上诉制度:第一审终结不服的案件,提起上诉后,既可以由原审机关重审,也可以由第二审机关复审,仍不服判决的再可依次向其上审机关上诉,直到中央司法审判机关,乃至皇帝;除了正常的上诉制度之外,还存在包括上诉御史机关、③击登闻鼓上诉、④邀车驾上诉⑤等非常上诉制度。日本学者兹贺秀三教授对此的评价是,在中国历史中“不惮改错”被视为天经地义、不可动摇的原则与常识。〔6〕造成这种历史现象的根本原因,应当是中国古代缺乏程序保障观念与完善的法制,裁判的公正与否往往取决于裁判者的人格与智慧,唯有以重复不断的审判来防止冤狱。
可见,既判力是完美诉讼的结果,而不是民事诉讼制度本身的内在要求。当理想化的诉讼过程被放置在现实社会之中,既判力往往因完美诉讼的前提无法获得保障而不具有绝对的效力,审判监督与再审等否认判决确定力的制度因此而产生。在当代中国,尽管经过改革开放后二十余年的发展,整个国家的法制状况有了质的提高,但与西方法制先进国家相比,仍有相当距离。日本学者高见泽磨对中国当代的纠纷解决机制进行了考察,认为:一方面,中国的法院在人力、物力、权威与独立性方面无法得到应有的保障,以法解决纠纷的能力让人怀疑;另一方面,宥于当事人的能力与诉讼体制的制约,中国的当事人在诉讼中所发挥的作用是有限的,很难影响诉讼的进程及决定裁判的结果。⑥在这种情况下,我们必然需要一种否定生效裁判的制度。
(二)对诉讼过程的补强
我们必须承认,无论民事裁判是否存在瑕疵,一旦裁判发生法律效力,围绕着该裁判在一定范围内必然形成某种现实的私法秩序。区别只在于:无瑕疵的裁判所形成的私法秩序符合实体法的预设;有瑕疵的裁判所形成的私法秩序在一定程度上背离了实体法的预设。无瑕疵的裁判当然需要烙上既判力的“封印”,使理想的私法秩序得以固定下来;有瑕疵的裁判则需要进行“补强”,就像将有瑕疵的产品回炉生产一样,通过重新审判的制度来“补强”判决,待修正错误后一样要对判决烙上既判力的封印。这个过程我们可以用如下图表来表示:
有瑕疵的裁判所形成的私法秩序与实体法的预设必然存在一定程度上的背离。我们不可能打破一切背离理想私法秩序的现实秩序,因为这种行为本身是要付出代价的,既包括国家司法权威的代价,也包括社会成员民事权益的代价。因此,我们只能打破那些严重背离理想秩序的现实秩序,推翻造成这种现实秩序的裁判进行重新审判。
从逻辑上讲,在重新审判并做出正确裁判之前,我们缺乏一个比较的“镜像”,我们无法通过比较来认定某个生效判决是“错误”的,我们更无法从结果的角度来衡量形成现实秩序的裁判是否错误到了不能容忍的地步。摆在我们面前可供分析的只有诉讼的过程。裁判是诉讼过程的结果,如果诉讼的过程存在瑕疵,我们就可以推定其结果存在瑕疵,如果诉讼的过程存在重大的瑕疵,我们就可以推定其结果所造成的现实私法秩序已经严重背离了实体法的预设,打破这种现实秩序所付出的成本要低于社会让这种现实秩序存在下去所付出的代价。为了正确地做出是否否定生效裁判的判断,我们有必要对诉讼的过程进行分析:
首先,民事诉讼的过程具有一个程序“外壳”,由《民事诉讼法》及相关司法解释所组成的程序规则为民事司法的过程营造了一个“诉讼空间”。在“诉讼空间”内:首先要对诉讼参与人的角色进行分配与定位,主要是通过规定法官与当事人的权力(利)与义务,保障法官有效控制诉讼的进程,有效地指引当事人进行诉讼,保障当事人在诉讼中充分地表达自己的观点,并使自己的诉讼行为对法官的判断产生影响;
其次是要有确立保障法官理性判断的制度,包括公开制度、回避制度、审判组织制度、保障对话⑦与诚信的制度等;最后是作茧自缚的既判力制度,主要表现为当前诉讼必须以先前生效裁判为基础。完善的程序为社会提供了一种“非人格化”的纠纷解决机制,有利于防止法官在解决纠纷过程中的恣意。以程序限制恣意,从而保障裁判结果的公正性,这也是程序自治的基本理论。〔7〕
在“诉讼空间”之内是什么样的内容?我们可以借助司法推理学来解决这个问题。普遍认为,“三段论”的演绎推理是大陆法系诉讼的主要推理方式,我们认为,“三段论”也普遍存在于英美法系的诉讼过程当中。人们一般认为由于英美法系国家奉行判例法制度,类比推理才是他们诉讼过程的主要推理方式。事实上,类比推理只是英美法系国家法官寻找“三段论”大前提的一种推理方式,即他们通过类比推理以及逻辑推理以外的方式,如美国著名法官卡多佐所提出的“历史、传统和社会学的方法”、“社会学的方法”等,⑧寻找每一个案件所应当适用的法律规则,即寻找“三段论”推理的大前提,在此基础上结合庭审认定的事实小前提以作出裁判的结论。因此,用三段论来描述英美法系司法推理的宏观过程是适当的,英美法系与大陆法系司法推理的区别仅仅在于:英美法系法官寻找大前提的过程是复杂的,需要通过额外的类比推理甚至一些逻辑推理之外的方法,而大陆法系法官则可以从现存的成文法中轻而易举地找到三段论的大前提,其过程简单得可以被忽略。如果我们将“三段论”作为两大法系司法推理的共同方法的话,问题的答案就比较明显了:在“诉讼空间”,各方互动以寻求解决纠纷的裁判,结论产生于“三段论”的推理过程,其中大前提是法律,小前提是事实,于是发现案件事实与寻求法律渊源并适用该法律成为了“诉讼空间”内诉讼过程的主要内容。
通过上文的描述我们可以发现,有三根支柱支撑着整个诉讼的过程:1.由诉讼程序规则形成的诉讼空间;2.法官解释法律、发现法律的规则以及法官对法律的适用;3.认定事实的规则。三根支柱中的任何一根发生问题,都可能导致裁判的重大瑕疵,以至于因裁判而形成的现实私法秩序与实体法预设的背离程度达到了我们所无法容忍的地步。
我们要对裁判进行补强,首先需要认定裁判是否存在瑕疵及瑕疵的程度是否达到需要重新审判的地步。只要瑕疵裁判的问题根源存在于上述三方面的某一方面,我们就应当引起足够的重视。
(三)发动事由的平衡
一方面要保障社会的稳定,另一方面要对存在重大瑕疵的裁判进行补强,防止社会的现实私法秩序严重背离实体法的制度预设,这本身就需要形成一种平衡。这种平衡在制度上的表现是对重新审判发动事由的严格规定。在发动事由中体现平衡的办法在于基于对诉讼过程的分析,将动摇诉讼过程三大支柱的事项纳入重新审判的发动事由当中。
据此,我国审判监督制度应有的发动事由应当包括三方面:1.对程序事项的严重违反:包括对诉讼角色定位规则的违反,对保障理性裁判制度的违反,对既判力制度的违反;2.对发现法律、解释法律规则的违反与适用法律的错误;3.对认定事实规则的违反。三方面的发动事由具体应当包括什么内容,我们应当参加国外的立法经验及我国的实际情况加以确定。
二、第二条主线:诉权与监督权的平衡
(一)大陆法系再审制度与我国审判监督制度的权力(权利)基础
大陆法系国家的再审大多以再审之诉的形式发动,如《德国民事诉讼法》第578条第1项规定:“对于以确定的终局判决而终结的诉讼程序,可以依取消之诉或回复原状之诉,进行再审。”⑨《日本民事诉讼法》第338条第1款规定:“在有下列事由的情况下,对于确定的终局判决,可以以再审之诉提出不服声明……”〔8〕德、日两国再审之诉的规定,表明以德、日为代表的大陆法系国家是以诉的形式发动再审程序的。诉,是指当事人根据自己对法律的理解,按照法律规定的条件,向法院提出的解决民事争议,保护其实体法上的权利的请求。〔9〕诉权是诉存在的基础,诉是诉权的外在表现形式;没有诉权,当事人不能提出诉,当事人提出的诉已经被法院接受,就意味着当事人享有诉权。以诉作为再审发动形式的做法表明,大陆法系民事再审制度的权利基础是当事人的诉权。
我国对再审的发动有三种方式:一是法院决定再审;二是检察院抗诉;三是当事人申请再审。其中,法院决定再审与检察院抗诉不以当事人起诉或者申请为前提,表明这两种形式所发动的再审并不以当事人的诉权为基础。这两种形式的再审发动体现的是国家对司法权的监督,其权力基础是国家的司法监督权,包括审判监督权与检察监督权。当事人在认为判决有错误,错误的判决没有保护或者损害了自己的合法权益的情况下可以向人民法院申请再审,这也是我国审判监督制度规定的一种再审发动方式,这种再审发动方式体现了对当事人诉权的保护。然而,当事人只能以申请的方式发动再审,尽管1991年《民事诉讼法》规定的申请再审与《民事诉讼法(试行)》中规定的申诉在事由、期限、限制等方面均有了更为完善的规定,但申请毕竟不是诉,因而当事人的再审申请权并没有被纳入诉权的范畴。与此相适应,法院对申请的审查也不如面对诉的时候审慎,许多法院甚至将再审申请当成了申诉,将再审申请作为发现错案的线索,当事人在提出再审申请之后往往不能得到法院的回应。可见,当事人申请再审虽然体现了对诉权的保障,但再审申请权并非诉权,与无需经当事人申请必然引发再审的审判监督权与检察监督权相比,当事人的再审申请权是渺小的。我国的审判监督制度主要是以司法监督权为基础的。
(二)诉权还是监督权?
通过上文的分析我们发现,我国的审判监督制度与大陆法系国家的再审制度的根本区别在于制度的权力(利)基础不同:前者主要以司法监督权为制度基础;后者以当事人的诉权为制度基础。以司法监督权作为基础,意味着制度的性质是一种源自国家权力的外部监督机制,制度运行不以当事人的意志为转移,不适用当事人处分原则,〔10〕制度运行的目的在于纠正错误裁判,保证国家司法权的正确行使,从这个角度而言,我国现存的“有错必纠”的审判监督理念与其制度基础是相一致的。以当事人诉权为基础,则意味着再审与一审、二审一样,必须尊重当事人的处分权,程序由当事人发动,其制度运行的目的首先在于保障当事人的实体权利,并通过对当事人实体权利的保护以修正错误的私法秩序。
以诉权为基础还是以司法监督权为基础?是否有必要将我国的审判监督制度转型为大陆法系国家的再审制度,在我国建立再审之诉,这是重构我国审判监督制度过程中所面临的又一个不可回避的问题。
无论是审判监督程序还是再审程序,均可纳入民事诉讼程序的范畴。民事诉讼的目的是什么?学界主要存在权利保护说、维护法律秩序说、纠纷解决说等观点。权利保护说主要着眼于对诉讼当事人实体权利的保障,维护法律秩序说主要着眼于对国家私法秩序的维护,纠纷解决说着重于对上述两方面的综合。〔11〕由此观之,审判监督制度与再审制度的目的在于一方面保障当事人的实体权利,另一方面纠正错误的私法秩序,使社会的现实私法秩序尽量接近实体法预设的理想私法秩序。能够协调上述两方面目的的制度应当是我们的选择。
我们认为,应当以当事人诉权为制度的主要权利基础,以国家的司法监督权为制度的辅助权力基础,这样才能够实现上述两方面制度目的的协调。
其一,以当事人诉权作为制度的主要权利基础,不至于因纠正有瑕疵的私法秩序而损害当事人的权益。纠纷是民事诉讼的原因,日本学者千叶正士认为,纠纷是指一定范围内的社会主体之间丧失均衡关系的状态。〔12〕据此我们可以认为,民事诉讼的基础是私法秩序的失衡。当事人行使诉权,向法院起诉的目的在于希望通过法院判决形成一种有利于自己的私法秩序,而法院行使审判权对纠纷进行审判的目的在于重新平衡失衡的私法秩序,建立一种符合实体法预设的理想的私法秩序。不管法院的裁判是否存在瑕疵,裁判一旦生效,基于既判力的效力,围绕着裁判必然建立一种现实的私法秩序。不管当事人是否愿意,他们必须适应这种新秩序,并根据新的秩序调整自己的工作、生活,并在新的秩序中形成了自己的利益。这时,如果贸然打破这种秩序,很可能会对当事人的利益造成损害。在我国现行的审判监督制度中,法院、检察院主动纠错而损害当事人利益的“好心办坏事”的例子并不鲜见。因此,我们应当尊重当事人的处分权,让当事人根据自己的实际情况判断在目前的情况下应当维持现有秩序还是应当重新建立一种新秩序。
其二,以当事人诉权作为制度的主要权利基础,有利于国家修正偏离实体法预设的私法秩序。对偏离实体法预设的私法秩序的修正需要发现和变更错误判决,其中对错误判决的发现是关键的一步。私法社会错综复杂,生效判决成千上万,将发现错误判决的希望完全寄托于法院与检察院是不现实的。事实上,法院与检察院主动发现错案而发动审判监督程序的情况是比较少的,大部分情况下当事人的申诉是法院与检察院发现错案的线索。当事人是判决权利、义务的直接承受者,他们最能感知裁判的正确与否。对于错误的裁判,承受不利后果的当事人会做出最及时、最强烈的反应,由当事人作为再审程序的发动者,有利于最大限度地发现错误判决。
最高人民法院副院长黄松有同志提出了“司法为民”的理念,主张应当将行政管理型的审判权转型为服务型的审判权。〔13〕尽管黄院长没有将此种理念具体化到审判监督制度中,但解读其思想,不难发现,“司法为民”表明法院审判权的行使服务于社会公众之利益,而诉权则是社会公众利益在诉讼上的表现,故此尊重当事人诉权,保障当事人诉权是“司法为民”理念的题中应有之义。以这样的思路扩展至审判监督制度,以当事人诉权作为再审制度的主要制度基础是合理的。
以当事人诉权作为制度的主要权利基础,并不等于完全放弃司法监督权。相反,在一定情况下发挥司法监督权的能动性,可以作为当事人诉权的有力补充,实现再审的制度目的。我们先看法院的审判监督权:美国民事诉讼中有所谓再审理(ｎｅｗｔｒｉａｌ)的制度,是指在陪审团作出的裁决或者法官作出的判决被登记后10日内,根据当事人的申请,把事实的全部或一部分重新提交给原审同一法院进行的开庭审理。〔14〕被许可重新审理的主要理由包括:1.因司法错误(ｊｕ ｄｉｃｉａｌｅｒｒｏｒ)而导致的重新庭审;2.因当事人、证人、律师的不当行为而重新庭审;3.陪审团行为不当而导致重新庭审;4.支持裁判作出的证据不充分而导致重新庭审;5.裁决的数额偏高或者偏低而导致的重新庭审;6.部分问题的重新庭审;7.基于新发现的证据而重新庭审。〔15〕《美国联邦地区法院民事诉讼规则》第59条第4款规定:“判决登记后10天内,法院可以依职权以当事人在再审申请中提出的任何理由命令再审理……”〔16〕事实上,美国法官在决定是否再审理的问题上权限是很大的,当事人所提出的再审理申请往往只是为法官的决定提供一种思路,法官是否同意当事人的观点完全由法官自己决定,无需向当事人说明理由。再审理制度中,当事人的再审理申请只表现为一种申请权,并没有被纳入诉权的范围,而法官的相对自由的再审理决定则体现了法院对自身审判行为的监督,具有较强的职权性特征。在强调当事人主义,强调判决的既判力与纠纷的一次性解决的美国,再审理制度确实是一个看上去有点“另类”的制度。对此,有美国学者指出,再审理制度给予法官一个纠正自己错误的机会,法官熟悉案情及相关诉讼资料,在判决没有对现实产生影响之前,由法官及时纠正裁判的错误对于维护诉讼公正与司法尊严具有重要意义,而且还可以节省时间、人力和物力,提高诉讼效率。〔17〕
民事诉讼是一种调整失衡的私法秩序,形成另一种现实的私法秩序的公法制度。由于判决是由法院作出的,因此法院熟悉案情,掌握诉讼资料,便于纠正错误判决。我们反对以法院的审判监督权作为再审制度的基础的一个重要原因在于,我们担心法院的职权干扰当事人的诉权,法院对已经既成事实的判决的否定会损害当事人的利益。但是,从判决到现实秩序的形成是需要一个过程的,在这个过程完结之前法院依职权发动再审,应当不会对当事人的利益造成影响。虽然这样做会违反判决的羁束力,但正如既判力的效力非绝对一样,羁束力的效力也不应当是绝对的,对于诉讼过程中的严重错误,法官在判决形成现实秩序之前及时予以纠正,不但不会损毁司法权威,反而会提高司法机关的公信力,并有利于及时消除因错误判决给社会带来的隐患。
对于法院审判监督权的行使,关键是掌握好两个要点:一个是事由,只有上文第一条线索中指出的严重影响诉讼过程的错误法院才可依职权主动纠正;第二个是时间,只有在判决生效后较短时间内法院方可根据当事人的申请依职权纠错,《美国联邦地区法院民事诉讼规则》将这个时间定为10天,我们可以结合国内的实际情况确定一个较短的期间,如15-30天,推定该期间内生效判决尚未形成现实秩序,允许原审法官根据当事人的申请对有关问题进行重新审理以纠正判决的错误。这样一来,在当事人以再审之诉的形式发动再审之前,就设立了一个相对简易的纠错程序,即当事人向原审法官申请再审。原审法官熟悉案情,掌握完整的诉讼资料,如果能够根据当事人的申请及时发现原审裁判的错误并作出纠正,则可以避免后面复杂的再审之诉程序,形成一种简易高效的纠错机制。当然,该机制具有可选择性,并非以该机制作为再审之诉的必要前置程序。
再看检察院的检察监督权:学界有人认为,检察院的民事抗诉一方面干预了属于私法的民事关系,与处分原则相抵触,另一方面检察机关参加诉讼支持一方当事人,必然造成当事人诉讼权利和诉讼地位的不平等,因此主张取消检察院抗诉制度。〔18〕该观点确实指出了检察院抗诉制度与民事诉讼性质的背离之处。但是,学界内不少学者均担忧,我国司法实践中普遍存在起诉难的问题,说明连当事人最起码的诉权的都无法得到完全的保障,那么将再审纳入诉权的范畴就能够包治百病了吗?我们应当看到,在官本位思想仍普遍存在的当代中国,在司法独立状况与法官队伍整体素质均不容乐观的当代中国,由宪法赋予检察监督权的机关———检察院对法院行使司法监督权较单单由公民个人对自己的权利进行救济往往要有效得多。因此,我们有必要保留检察院的抗诉权,作为对当事人提起再审之诉失败后的一个再救济。检察院可以从两个方面提起抗诉:第一是非公益性案件,为了限制检察院抗诉权对当事人处分权与私法秩序的搅扰,我们应当对检察院抗诉权的行使作出四项限制:一是检察院抗诉必须以当事人的申请作出前提,在没有得到当事人同意的情况下检察院不得主动提起抗诉;二是检察院的抗诉必须在判决生效后一定时间内提出,以防因抗诉而对社会私法秩序造成严重影响;三是应当将检察院抗诉作为再审之诉的补充,当事人申请再审,应当先向法院提起再审之诉,被驳回后方可向检察院申请抗诉;四是应当严格限定检察院抗诉的案件范围,不是所有的非公益性案件都可以得到检察院的抗诉,对于自然人而言,只有涉及到人身权,主要是生命健康、人身自由、人格尊严等权利的案件检察院可以提起抗诉,对于法人及非法人组织而言,只有严重影响到法人及非法人组织正常经营甚至存续的案件检察院才可提起抗诉。第二是公益性案件,人民检察院代表国家纠正涉及公共利益的错误裁判,不会对当事人诉权构成重大妨害。对此,一些学者已经进行了充分的研究,我们可以借鉴他们的思路。⑩
(三)再审发动主体的确立
综上所述,我们主张建立三层次的再审发动机制:
1.在裁判生效的较短时间内(如15-30天),当事人可以向原审法官提出再审申请,原审法官可以决定是否对案件进行重新审理,作为一种简易的裁判纠错机制;
2.当事人如果不服裁判,可以向法院提起再审之诉,将当事人诉权作为再审制度的主要制度基础。
3.如果当事人的再审之诉被驳回,当事人可以向检察院申请抗诉,将检察院的检察监督权作为再审诉权的补充。
三、我国民事再审制度的构建
在上文中,我们提出了我国民事审判监督制度改革的两条主线:一是既判力理论下的平衡,主张在坚持再审制度的前提下慎重发动再审,根据民事诉讼的过程选择影响裁判结果的重要事由发动再审;二是诉权与监督权的平衡,认为我国的审判监督制度的基础是国家的司法监督权,并主张以当事人诉权为主要基础,法院审判监督权为辅助基础构建我国的再审制度。我国当前民事审判监督制度在再审发动的事由、再审发动的主体、再审发动的时间、限制等方面与我们上述所提及的改革方向相去甚远,现有制度的主要弊端学界已经进行了充分的研究,主要观点已经为人所普遍了解,[11]限于篇幅,我们在此不再重复。
结合上文所提到的改革的两条主线,我们提出两步走的改革方案:
(一)现有立法框架内的改革
现阶段,重新修订《民事诉讼法》的时机尚未成熟,要对现行民事审判监督制度进行根本性的改革是不现实的。比较实际的做法是,以司法解释的形式,对再审的发动主体、发动再审的事由、发动再审的时间、禁止再审的案件类型作出明确规定,以限制性列举的立法方式部分地实现上述的制度改革目标。
1.再审发动的主体
其一,应当保证当事人的再审申请权。最高院《关于适用民事诉讼法若干问题的规定》第206条规定:“人民法院在接到当事人的再审申请后,应当进行审查,认为符合《民事诉讼法》第一百七十九条规定的,应当在立案后裁定……认为不符合第一百七十九条规定的,用通知书驳回申请。”由于规定比较抽象,司法实践中法院处理当事人再审申请的程序较为混乱,有的法院以听证的方式处理当事人再审申请,有的采取书面审查的方式,还有的法院将当事人的再审申请作为申诉或者信访处理。就当事人而言,他们获得的回复是不一样的,有的收到驳回申请通知书,有的收到一般的信函,有的得到口头答复,有的甚至无法获得法院的任何回应。〔19〕为了保障当事人的再审申请权,我们必须以司法解释的方式规范法院对当事人再审申请的审查。为了实现审查的公正性,建议采用听证的方式进行审查,而且审查后如认为不符合再审条件的,应当以通知书的形式向当事人明确审查的结果及理由。
其二,应当规定法院及检察院发动再审的时限。我国民诉法规定当事人申请再审的期限为两年,但并没有为法院及检察院发动再审规定期限。为了稳定社会私法秩序,也应当为法院及检察院发动再审规定一个期限,可以考虑采用与当事人申请再审相同的期限,或者更短。
其三,为了保障当事人的处分权不受干预,应当规定法院与检察院发动再审应当征得当事人(受不当裁判不利益一方当事人)的同意,否则,再审因没有获得当事人的支持而无法顺利进行。
2.再审发动的事由
为了维护社会私法秩序的稳定,我们应当慎重发动再审。慎重发动再审的关键在于严格再审发动的事由。
如上文所言,民事诉讼的过程主要由三部分构成:1.形成诉讼空间的程序规则,其中关键在于诉讼角色定位、保障理性裁判的制度、作茧自缚的既判力效力等;2.认定事实的规则;3.法官发现法律、解释法律的规则以及法官对法律的适用。凡在上述三方面的任何一方面存在严重瑕疵的裁判即可推定为错误的裁判,可对其发动再审。故此,我们应当基于上述对民事诉讼过程的划分以列举的形式规定再审发动的事由。具体如下:
①违反程序规则的事由:Ⅰ.审判组织不合法,包括法官不具备审判资格,合议庭不符合法定人数,未参加庭审的法官参与裁判等;[12]Ⅱ.依法不得参与审判的法官参与了审判,主要指对回避规则的违反;[13]Ⅲ.未经合法代理参加诉讼,影响当事人正确表达意志的;[14]Ⅳ.法官、当事人的诉讼代理人或对方当事人及其代理人犯有与本案有关的罪行的;[15]Ⅴ.违反既判力,作出与生效裁判相违背的裁判。
②违反认定事实的规则,有可能错误认定事实的事由:Ⅰ.作为裁判基础的证据在证据能力与证明力上存在瑕疵,主要包括伪造、变造证据,证人作伪证等;[16]Ⅱ.发现新证据,主要指客观上新出现的证据或者原审过程中当事人客观上无法发现的证据;Ⅲ.证明责任分配错误及法官对证明是否达到证明标准判断错误,等。
③违反发现、解释法律的规则,适用法律错误的事由:Ⅰ.在法律、法规有明确规定的情况下没有适用该法律、法规;Ⅱ.在法律、法规字面涵义明确的情况下擅自超越字面涵义作出法律解释;Ⅲ.在法律、法规没有明确规定或者规定的字面意义不明的情况下作出了违反宪法及公序良俗的法律适用的,等。[17]
3.对再审的限制
除了从再审发动的主体、再审发动的事由两方面限制再审的发动之外,应当以立法明确下列案件不得再审：
①当事人没有提起上诉或上诉后又撤回上诉的案件不得再审;
②最高人民法院终审的案件不得再审;
③经过再审的案件不得再审。
(二)在未来的新《民事诉讼法》中确立再审之诉制度
以当事人诉权作为制度基础,将我国的民事审判监督制度转变为民事再审制度,在未来的《民事诉讼法》中确立再审之诉制度,是我们改革民事审判监督制度的终极目标。
再审之诉的特点在于整个再审制度建立在诉的基础上,是以诉的原理和制度为基础的。我们主张建立再审之诉,就是要将再审制度构建为一套独立的诉讼程序,而非依附于一审、二审程序的附属程序。
再审之诉应当由两部分组成:一是撤销之诉,即审查是否应当撤销原判决、裁定;二是对案件的重新审理。
撤销之诉由声明不服生效裁判的当事人提起,当事人提起撤销之诉应当提出符合法定再审事由之理由,并提交必要证据。当事人在提出撤销之诉,只要符合撤销之诉发动的主体、时间规定,提出的再审事由形式上符合法定再审事由,并不违反禁止再审的情形,法院就应当对当事人的撤销之诉予以立案。如不达到上述要求的,法院可裁定不予受理。法院对撤销之诉的审查主要以书面方式进行,必要时可以召集有关当事人进行事实核查。审查的重点在于当事人所提及的再审事由是否存在。如经审查认为不存在再审事由,法院以裁定方式驳回当事人的撤销之诉,当事人此后不得就同一裁判在此提起撤销之诉。如经审查认为存在再审事由,则法院裁定案件再审。
除了再审之诉外,我们还应当发挥人民法院的审判监督权,裁判生效后一段时间内,应当允许法官依当事人申请决定对案件进行重新审理,以及时纠正错误,节约司法资源,将法院审查当事人再审申请作为判决生效后较短时间内的简易救济制度。而检察院的抗诉应当作为当事人再审之诉的补充,在当事人的再审之诉被驳回时当事人可以向检察院申请抗诉,将检察院的抗诉作为当事人诉权的最后保障。但值得注意的是,检察院抗诉应当是当事人穷尽一切手段后的最后救济手段,应当以当事人的再审之诉被驳回为前提,而且并非所有案件都有可能得到检察院的抗诉救济,只有那些涉及自然人重要人身权利、影响法人(包括非法人组织)正常经营及存续以及涉及公共利益的案件才能得到检察院的抗诉救济。由此,我们建立起以再审之诉为核心的三层次的再审制度,以此实现我们前面提出的两个平衡的理念。
注释:
①学界对“为什么确定的判决具有对当事人和法院的拘束力”这一问题的回答一开始表现为对既判力本质的研究,主要有实体法说、诉讼法说、权利实在说等。但研究过程中发现,既判力本质论主要集中论证既判力的消极作用方面,即以不当判决作为说明的对象,强调违反既判力的主张和请求应当予以驳回这一侧面,而对于既判力的积极作用,即为什么需要既判力这种拘束力的说明则基本上没有展开争论。故此,对上述问题的研究并没有因既判力本质的研究而获得满意答案,学界因此改变了议论的方式,将本质论研究转为根据论。本文在此从根据论的角度研究既判力效力的依据。
②隋文帝曾诏令全国:“有枉屈县不理者,令以次经郡及州,至省仍不理,乃旨阙申诉”,《隋书.刑法志》;(严格意义上的上诉制度始于隋唐时期的观点参见李交发著.中国诉讼法史.中国检察出版社,2002.187.)
③以宋代为例,御史台既是诉讼的一级机构,也是通过受理越级上诉行使司法监督权的机构。
④实际上是直诉于帝王的制度。《周礼.夏官.大仆》记载:“建路鼓于大寝之门外,而掌其政,以待达穷者与邃令,闻鼓声,则速逆御仆与御庶子。”
⑤指人们在无处申冤时,最直接地在皇帝面前申诉的方法。《唐律疏议.斗讼》规定:“诸邀车驾及挝登闻鼓,若上表,以身事自理诉,而不实者,杖八十。”
⑥上述考察的目的是为了说明中国的纠纷解决机制采用的是“说理———心服”模式,区别于西方法制先进国家的“当事人对抗———法官判断”的纠纷解决模式。(〔日〕高见泽磨著,何勤华,李秀清,曲阳译.现代中国的纠纷与法.法律出版社,2003.78-108.)
⑦指使所有参加民事诉讼程序的人,都可以从自己的角度,在法律规定的范围内相互进行交流,以使程序的当事人之间,使法院与当事人之间就纠纷的解决达成共识的制度。
⑧卡多佐法官在《司法过程的本质》一书中指出,美国法官对法官渊源的寻求并不能仅仅局限于先例,遵循先例的类比推理(即他在书中所说的哲学的方法)只是美国法官发现法的渊源的其中一种方法,为了寻求正义,美国法官还应当摆脱逻辑的束缚,用其它方法寻找法的渊源。事实上包括类比推理在内的这些方法,其目的均在于寻求法的渊源,即“三段论”的大前提,然后与事实小前提相结合而得出裁判的结论。
⑨德国民事诉讼法将再审之诉分成两种形式:取消之诉与回复原状之诉,前者以原审判违背程序上的规定为理由,后者以原审判损害当事人实体上的权利为理由。江伟,徐继军:论我国民事审判监督制度的改革
⑩有学者认为,检察院对涉及公益的案件的抗诉理由如下:法、德、日、美等法制先进国家均有检察公诉的规定,让检察院对涉及公共利益的案件提起抗诉符合诉讼法理,并符合国际惯例,也能够现实地解决我国国家利益受损而无人保障的问题。(李浩.民事再审程序的改革与完善.章武生.司法现代化与民事诉讼制度的建构.法律出版社,2000.)
学界对我国民事审判监督制度存在的主要弊端的认识如下:再审发动主体方面,认为当事人申请再审效力过于弱小,无法保障当事人诉权,法院的再审发动干预了当事人的处分权,与法院的消极地位不符,检察院的抗诉在干扰当事人处分权的同时造成了当事人双方在诉讼中力量对比的失衡;在再审发动的事由方面,认为我国的再审发动事由规定得过于抽象,以“有错必纠”为理念的再审发动事由不利于私法秩序的稳定,而且在再审事由的发动方面重实体轻程序;没有规定必要的再审限制制度,再审后的案件可以再次再审,法院及检察院可以在判决生效后任何时间内发动再审,不利于社会私法秩序的维持,等。
《日本民事诉讼法》第338条第1款第1、2项;《德意志联邦共和国民事诉讼法》第579条第1款第1、2项等。
《德意志联邦共和国民事诉讼法》第579条第1款第3项等。
《德意志联邦共和国民事诉讼法》第579条第1款第4项;《日本民事诉讼法》第338条第1款第3项等。
《日本民事诉讼法》第338条第1款第4、5项;《德意志联邦共和国民事诉讼法》第580条第2款第4、5项等。
《奥地利民事诉讼法》第529条;《法国民事诉讼法》第595条;《日本民事诉讼法》第338条第1款第6、7项等。
我国目前的司法体制要求法官严格适用法律,立法性的司法解释权只能由最高院行使,因此在现有司法体制下普通法官作出立法性司法解释应当被视为适用法律的错误。(关于我国司法体制的论述参见张志铭.中国的法律解释体制.收录于梁治平编.法律解释问题.法律出版社,1999.178.)
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