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廖永安 湘潭大学法学院 教授
我国现行民事诉讼中，法院的主管制度浸透着一种十分浓厚的行政化色彩:在立法上是以国家本位为理念指导；在司法上是以法院本位或权力本位为执法理念。从而使得大量的民事纠纷不能通过接近法院以寻求司法救济，这不能不引起我们的高度关注与深刻反思。为了贯彻宪法保障人权的基本要求，应当赋予所有公民不论贫富，均有平等接近、使用法院以请求司法救济的机会。而当事人接近并使用法院机会之多寡首先取决于审判权的作用范围，在特定国家的宪政结构下，审判权的作用范围也就是当事人诉权的行使范围。随着诉权的宪法化与国际化，民事审判权的作用范围必将得到进一步的扩大，传统的思想与指导理念也必须随之更新。
一、树立正确科学的纠纷观
司法实践中大量的民事纠纷之所以不能通过接近法院以寻求司法救济，一个重要的原因在于审判人员缺乏正确科学的纠纷观。在中国，鄙视、厌恶诉讼活动一直是古代文化观念的典型特征之一。作为社会发言人的士大夫们的言论，典型地反映了这一事实。对于古代中国士人来说，诉讼是道德败坏的结果或表现。①因此，在古代中国人眼中，“讼”特别是打官司就成了不光彩的同义语。古人在说到诉讼行为及参与者时，常常要加上明显含有贬义的前缀或后缀词，以示鄙弃。如“滋讼”、“兴讼”、“聚讼”、“讼棍”等等便是。特别是“滋讼”之“滋”尤为刺眼:“滋”就是“故意挑起争端”、“惹是生非”之意。一字之缀，厌恶之情溢于言表。我们认为，纠纷与秩序是一对辨证统一的范畴，纠纷同样有其正面效用。正如美国社会学家波普尔所认为的，没有冲突的社会是一个无生机、沉闷乏味的社会。另一社会学家科塞指出，低暴力、高频度的冲突具有“清洁社会空气”的作用，“它通过允许行为的自由表达，而防止了被堵塞的敌意积累的倾向”。冲突是社会怨气的“排气孔”，如果冲突和纠纷能够有序化解决，使积压的不满情绪及时、有序地释放，则冲突对一个社会来说，起到一种“安全阀”的作用。事实上，从社会发展的眼光来看，我们虽然不能否认纠纷对旧有秩序的破坏和对既得利益的损害这样的事实。但是，我们不得不质问旧有秩序及既得利益是否完全具有正当性及合理性。如果回答是否定的，那么纠纷也就具有了对非合理和不正当秩序的积极否定机能，并通过纠纷的解决促成新秩序的诞生。此外，从法学家及法律实践来看，纠纷往往是因权利关系受到侵犯，或者权利归属不明确等情况下发生的。在这些情况下，纠纷成为将权利被侵犯或者权利不明确的事实告诉双方、传播于社会，并寻求解决途径的手段。在这一过程中，纠纷具有将不明的事物加以明确、将法律上的权利关系加以确定的功能。而人类则正是通过法律解决纠纷的实践，不断充实和完善自身的制度和环境。由此我们不难看出，纠纷对于社会来说，不能简单地与病态或进步划等号，而是一种中性的存在，是人类社会的常态。一方面，纠纷意味着对既存秩序的破坏，不仅破坏社会的物质财富，而且伤及人类的精神生活，违反人类对“安宁”和“财富”的需求。纠纷使社会关系处于一种待决状态，引起人们不安、焦虑和惶恐。纠纷如果达到一定程度，将会波及周围的人群，产生“城门失火、殃及池鱼”的效应。纠纷悬而不决，争议的社会关系就会处于某种程度上的“冻结”状态。这种“冻结”状态导致纠纷所涉及的财产无法参与社会流转，出现资产“沉淀”。另一方面，纠纷也隐喻着创新，意味着社会关系的解放和新规则的树立。新的规则正是在旧的规则被不断挑战和破坏的过程中诞生出来的，是“制度竞争”的外在表现。因此，那种试图以社会秩序稳定为由，将纠纷拒之门外，乃至通过权力予以强行压制的做法和观点是不妥的。
二、树立科学、正确的现代司法理念
树立科学、正确的现代司法理念，首先必须革除权力本位的司法观。在我国，权力本位的司法观源远流长，在我国漫长的封建社会，司法权历来被视为国家统治者专有的和御用的控制社会的工具。新中国成立以后，这种观念仍有其深厚的影响，长期以来，我们习惯于把司法机关称为“专政机关”就是最好的证明。在现代社会，权力本位的司法观主要表现为把司法机关只看成是国家权力机关，把司法权只当做“治民”的权力。就像中国古代的地方“父母官”兼掌审判权，是“牧民”者，“为民做主”，而不是为民服务；是人民有求于他们，而不认为是纳税人养活他们。因而司法机关的门难进、脸难看。有些司法人员在人民群众面前往往摆出一副“专政”的面孔，玩弄权力、司法专横；而不认为他们的权力是人民赋予的，应当以人民的权利为本位，司法权应当为保障公民权利尽力。我们认为，审判权的职责是适用国家法律，但这并不意味着它只代表国家机关的利益而不顾当事人的权益。相反，当国家机关违法侵权时，它要依法维护社会主体的权益。所以“法官常常是与人民站在一起反对统治者滥用权力的进步力量。”对此，诚如有的学者所言:“司法机关之设立，很大程度上是为了给予社会主体有可能利用诉权或司法救济权来抵抗国家权力对社会主体的侵犯。……而设置司法机关和诉讼程序，则是为了保护公民的合法权利，抵制国家权力的专横和侵权行为。”“国家主义的权力观把司法权只当做国家的专政工具或‘刀把子’。与国家主义相对立的现代化权力观，则应强调司法权是社会自卫的武器。法官不只是国家利益的维护者，更是社会正义的伸张者。司法机关不只是国家的权力机关，更是社会主义的维权机关。”
三、明确以裁判请求权为其宪法理念指导
在现代社会，确认和保护公民的权利是法治国家的基本使命。如前所述，保护公民权利的方式是多种多样的，但司法救济无疑是最基本和最重要的方式。在发生争议和纠纷之后，人们能否进入法院并获得公正的司法救济，是衡量一个国家司法水准高低和法治实现程度的重要标尺。为了使公民的司法救济权得到切实有效的保障，现代法治国家大多在宪法中确认了公民的裁判请求权，以使公民诉诸司法的权利获得强有力的保障。
宪法只所以要赋予人民享有接受司法裁判的权利，一般认为其法理依据在于:第一，在法治社会，由于人民的社会生活关系不受人的支配，而是受法的支配，为了解决人民之间因社会生活关系方面发生的法的纠纷，就必须保障人民有利用司法解决权利义务之归属的权利；第二，国家权力相互分离及相互制约是一国宪政的基础，为了保障人民的自由和权利不受违法的或不当的行政行为侵害，确立与行政权相分离的司法权，并在此基础上赋予人民有请求司法救济的权利，就成了贯彻法治主义的基本条件；第三，宪法是一国的根本大法，司法权属于国家权力的一个组成部分，由于国家权力的行使必须以法律为依据，因此，行使司法权进行的裁判必须是依法进行的裁判；法是人民意志的体现，也是正义的体现，依法进行的裁判在理论上就是对正义的实现。在此意义上，人民请求裁判的权利是保障人民真正享有宪法所保障的其他基本权利的基本权。基于此，我国民事审判权作用范围之界定应以当事人裁判请求权之实现为最高理念指导。
四、确立以诉的利益为其主要评判标准
我们认为，我国《民事诉讼法》第3条有关民事审判权作用范围的一般规定不足以涵盖对当事人各类合法权益的有效保护，并且随着私法的公法化，以及公法的私法化，尤其是大量现代型纠纷的产生，其适用的局限性将日益明显。基于此，我们认为有必要充分借鉴大陆法系及其他西方诸国的立法经验与理论研究成果，确立以诉的利益作为评判是否属于民事审判权作用范围的主要标准。
在大陆法系国家，诉的利益既是当事人行使诉权的要件，同时也是法院进行民事实体裁判的前提，处于钩连实体法与程序法的中间位置。正是基于此，当事人诉权的行使空间与审判权的作用范围才可能得以有机的协调。我们衡量一国诉讼制度的科学性，一个重要的方面，就是看它能否将具有诉的利益的案件都有效地纳入了司法保护的视野。因为如果审判权的作用范围小于诉的利益的范围，当事人的权利就有失去审判保护之虞，同样，如果审判权的作用范围大于诉的利益的范围，将势必造成审判权与其它权力之间的不当磨擦与冲突。因此，以诉的利益来衡量审判权的作用范围，不仅具有合理性，也具有科学性。
具体来说，所谓诉的利益是指当民事权利受到侵害或者与他人发生民事纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济的必要性与实效性。法官在衡量和判断诉的利益有无时，需考虑的主要因素有以下两项 1)社会主流价值取向。所谓社会主流价值取向，是指一定社会意识形态当中占据主流地位并已发展成熟的、固定的道德信念及价值观，它能够决定社会绝大多数人的行为选择方向以及行为模式。(2)公共政策。在现代社会，随着政府职能的不断扩张，制定并推行一定的公共政策是政府实施其社会公共事务职能的一种常规方式和一种必不可少的手段。就公共政策本身而言，它由某种公共权威(主要是指广义的政府)在一定的历史时期和环境条件下制定，目的在于解决当时存在的公共问题。与稳定保守的法律制度不同的是，同样是行为准则的公共政策，以信息的形式出现，其制定及推行必须与迅速演变的社会生活同步，在社会生活当中具有明显的动态调节作用；而且作为政府平衡社会利益冲突表达和维护公共利益的重要工具，公共政策一旦制定并执行，便会立即在一定范围内改变社会原有的利益格局，使社会资源重新整合，人们的行为模式也将因此而发生一些转变。由此不难看出，公共政策对社会生活的影响不可小视，司法领域自然也不例外。不过，一般来说，政府公共政策的制定，本身就是社会需求的反映。法官在判定当事人诉的利益有无时，以公共政策为考量因素，本身就是及时回应社会需求的表现。
注释:
①中国古代的法律是皇帝的一家之法，是皇帝统治臣民的工具，并不是为了要裁判民间的是非。各级官府的首要任务是维持统治，防止民众犯上作乱。诉讼被视为是对官府的干扰，必须要想办法来“息讼”。
[参考文献]
范忠信.贱讼:中国古代观念中的一个有趣逻辑[Ｊ].比较法研究，1989，(2).
戴维?波普尔.社会学[Ｍ].北京:中国人民大学出版社，1999.133.
科塞.社会冲突的功能[Ｍ].北京:华夏出版社，1988.17-183.转引自:顾培东.社会冲突与诉讼机制[Ｍ].成都:四川人民出版社，1991.16-17.
何兵.现代社会的纠纷解决[Ｍ].北京:法律出版社，2003.5.
[美]约翰?亨利?梅利曼.大陆法系[Ｍ].北京:知识出版社，1984.18.
郭道晖.法的时代挑战[Ｍ].长沙:湖南人民出版社，2003.417-418.
[意]莫诺?卡佩莱蒂，等.当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼(第一和第二部分评介)[Ｍ].徐昕，译.北京:法律出版社，2000.2.
常怡，黄娟.司法裁判供给中的利益衡量:一种诉的利益观[Ｊ].中国法学，2003，(4).
卢坤建.公共政策释义[Ｊ].中山大学学报，2001，(4). |
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廖永安 湘潭大学法学院 教授
我国现行民事诉讼中，法院的主管制度浸透着一种十分浓厚的行政化色彩:在立法上是以国家本位为理念指导；在司法上是以法院本位或权力本位为执法理念。从而使得大量的民事纠纷不能通过接近法院以寻求司法救济，这不能不引起我们的高度关注与深刻反思。为了贯彻宪法保障人权的基本要求，应当赋予所有公民不论贫富，均有平等接近、使用法院以请求司法救济的机会。而当事人接近并使用法院机会之多寡首先取决于审判权的作用范围，在特定国家的宪政结构下，审判权的作用范围也就是当事人诉权的行使范围。随着诉权的宪法化与国际化，民事审判权的作用范围必将得到进一步的扩大，传统的思想与指导理念也必须随之更新。
一、树立正确科学的纠纷观
司法实践中大量的民事纠纷之所以不能通过接近法院以寻求司法救济，一个重要的原因在于审判人员缺乏正确科学的纠纷观。在中国，鄙视、厌恶诉讼活动一直是古代文化观念的典型特征之一。作为社会发言人的士大夫们的言论，典型地反映了这一事实。对于古代中国士人来说，诉讼是道德败坏的结果或表现。①因此，在古代中国人眼中，“讼”特别是打官司就成了不光彩的同义语。古人在说到诉讼行为及参与者时，常常要加上明显含有贬义的前缀或后缀词，以示鄙弃。如“滋讼”、“兴讼”、“聚讼”、“讼棍”等等便是。特别是“滋讼”之“滋”尤为刺眼:“滋”就是“故意挑起争端”、“惹是生非”之意。一字之缀，厌恶之情溢于言表。我们认为，纠纷与秩序是一对辨证统一的范畴，纠纷同样有其正面效用。正如美国社会学家波普尔所认为的，没有冲突的社会是一个无生机、沉闷乏味的社会。另一社会学家科塞指出，低暴力、高频度的冲突具有“清洁社会空气”的作用，“它通过允许行为的自由表达，而防止了被堵塞的敌意积累的倾向”。冲突是社会怨气的“排气孔”，如果冲突和纠纷能够有序化解决，使积压的不满情绪及时、有序地释放，则冲突对一个社会来说，起到一种“安全阀”的作用。事实上，从社会发展的眼光来看，我们虽然不能否认纠纷对旧有秩序的破坏和对既得利益的损害这样的事实。但是，我们不得不质问旧有秩序及既得利益是否完全具有正当性及合理性。如果回答是否定的，那么纠纷也就具有了对非合理和不正当秩序的积极否定机能，并通过纠纷的解决促成新秩序的诞生。此外，从法学家及法律实践来看，纠纷往往是因权利关系受到侵犯，或者权利归属不明确等情况下发生的。在这些情况下，纠纷成为将权利被侵犯或者权利不明确的事实告诉双方、传播于社会，并寻求解决途径的手段。在这一过程中，纠纷具有将不明的事物加以明确、将法律上的权利关系加以确定的功能。而人类则正是通过法律解决纠纷的实践，不断充实和完善自身的制度和环境。由此我们不难看出，纠纷对于社会来说，不能简单地与病态或进步划等号，而是一种中性的存在，是人类社会的常态。一方面，纠纷意味着对既存秩序的破坏，不仅破坏社会的物质财富，而且伤及人类的精神生活，违反人类对“安宁”和“财富”的需求。纠纷使社会关系处于一种待决状态，引起人们不安、焦虑和惶恐。纠纷如果达到一定程度，将会波及周围的人群，产生“城门失火、殃及池鱼”的效应。纠纷悬而不决，争议的社会关系就会处于某种程度上的“冻结”状态。这种“冻结”状态导致纠纷所涉及的财产无法参与社会流转，出现资产“沉淀”。另一方面，纠纷也隐喻着创新，意味着社会关系的解放和新规则的树立。新的规则正是在旧的规则被不断挑战和破坏的过程中诞生出来的，是“制度竞争”的外在表现。因此，那种试图以社会秩序稳定为由，将纠纷拒之门外，乃至通过权力予以强行压制的做法和观点是不妥的。
二、树立科学、正确的现代司法理念
树立科学、正确的现代司法理念，首先必须革除权力本位的司法观。在我国，权力本位的司法观源远流长，在我国漫长的封建社会，司法权历来被视为国家统治者专有的和御用的控制社会的工具。新中国成立以后，这种观念仍有其深厚的影响，长期以来，我们习惯于把司法机关称为“专政机关”就是最好的证明。在现代社会，权力本位的司法观主要表现为把司法机关只看成是国家权力机关，把司法权只当做“治民”的权力。就像中国古代的地方“父母官”兼掌审判权，是“牧民”者，“为民做主”，而不是为民服务；是人民有求于他们，而不认为是纳税人养活他们。因而司法机关的门难进、脸难看。有些司法人员在人民群众面前往往摆出一副“专政”的面孔，玩弄权力、司法专横；而不认为他们的权力是人民赋予的，应当以人民的权利为本位，司法权应当为保障公民权利尽力。我们认为，审判权的职责是适用国家法律，但这并不意味着它只代表国家机关的利益而不顾当事人的权益。相反，当国家机关违法侵权时，它要依法维护社会主体的权益。所以“法官常常是与人民站在一起反对统治者滥用权力的进步力量。”对此，诚如有的学者所言:“司法机关之设立，很大程度上是为了给予社会主体有可能利用诉权或司法救济权来抵抗国家权力对社会主体的侵犯。……而设置司法机关和诉讼程序，则是为了保护公民的合法权利，抵制国家权力的专横和侵权行为。”“国家主义的权力观把司法权只当做国家的专政工具或‘刀把子’。与国家主义相对立的现代化权力观，则应强调司法权是社会自卫的武器。法官不只是国家利益的维护者，更是社会正义的伸张者。司法机关不只是国家的权力机关，更是社会主义的维权机关。”
三、明确以裁判请求权为其宪法理念指导
在现代社会，确认和保护公民的权利是法治国家的基本使命。如前所述，保护公民权利的方式是多种多样的，但司法救济无疑是最基本和最重要的方式。在发生争议和纠纷之后，人们能否进入法院并获得公正的司法救济，是衡量一个国家司法水准高低和法治实现程度的重要标尺。为了使公民的司法救济权得到切实有效的保障，现代法治国家大多在宪法中确认了公民的裁判请求权，以使公民诉诸司法的权利获得强有力的保障。
宪法只所以要赋予人民享有接受司法裁判的权利，一般认为其法理依据在于:第一，在法治社会，由于人民的社会生活关系不受人的支配，而是受法的支配，为了解决人民之间因社会生活关系方面发生的法的纠纷，就必须保障人民有利用司法解决权利义务之归属的权利；第二，国家权力相互分离及相互制约是一国宪政的基础，为了保障人民的自由和权利不受违法的或不当的行政行为侵害，确立与行政权相分离的司法权，并在此基础上赋予人民有请求司法救济的权利，就成了贯彻法治主义的基本条件；第三，宪法是一国的根本大法，司法权属于国家权力的一个组成部分，由于国家权力的行使必须以法律为依据，因此，行使司法权进行的裁判必须是依法进行的裁判；法是人民意志的体现，也是正义的体现，依法进行的裁判在理论上就是对正义的实现。在此意义上，人民请求裁判的权利是保障人民真正享有宪法所保障的其他基本权利的基本权。基于此，我国民事审判权作用范围之界定应以当事人裁判请求权之实现为最高理念指导。
四、确立以诉的利益为其主要评判标准
我们认为，我国《民事诉讼法》第3条有关民事审判权作用范围的一般规定不足以涵盖对当事人各类合法权益的有效保护，并且随着私法的公法化，以及公法的私法化，尤其是大量现代型纠纷的产生，其适用的局限性将日益明显。基于此，我们认为有必要充分借鉴大陆法系及其他西方诸国的立法经验与理论研究成果，确立以诉的利益作为评判是否属于民事审判权作用范围的主要标准。
在大陆法系国家，诉的利益既是当事人行使诉权的要件，同时也是法院进行民事实体裁判的前提，处于钩连实体法与程序法的中间位置。正是基于此，当事人诉权的行使空间与审判权的作用范围才可能得以有机的协调。我们衡量一国诉讼制度的科学性，一个重要的方面，就是看它能否将具有诉的利益的案件都有效地纳入了司法保护的视野。因为如果审判权的作用范围小于诉的利益的范围，当事人的权利就有失去审判保护之虞，同样，如果审判权的作用范围大于诉的利益的范围，将势必造成审判权与其它权力之间的不当磨擦与冲突。因此，以诉的利益来衡量审判权的作用范围，不仅具有合理性，也具有科学性。
具体来说，所谓诉的利益是指当民事权利受到侵害或者与他人发生民事纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济的必要性与实效性。法官在衡量和判断诉的利益有无时，需考虑的主要因素有以下两项:(1)社会主流价值取向。所谓社会主流价值取向，是指一定社会意识形态当中占据主流地位并已发展成熟的、固定的道德信念及价值观，它能够决定社会绝大多数人的行为选择方向以及行为模式。(2)公共政策。在现代社会，随着政府职能的不断扩张，制定并推行一定的公共政策是政府实施其社会公共事务职能的一种常规方式和一种必不可少的手段。就公共政策本身而言，它由某种公共权威(主要是指广义的政府)在一定的历史时期和环境条件下制定，目的在于解决当时存在的公共问题。与稳定保守的法律制度不同的是，同样是行为准则的公共政策，以信息的形式出现，其制定及推行必须与迅速演变的社会生活同步，在社会生活当中具有明显的动态调节作用；而且作为政府平衡社会利益冲突表达和维护公共利益的重要工具，公共政策一旦制定并执行，便会立即在一定范围内改变社会原有的利益格局，使社会资源重新整合，人们的行为模式也将因此而发生一些转变。由此不难看出，公共政策对社会生活的影响不可小视，司法领域自然也不例外。不过，一般来说，政府公共政策的制定，本身就是社会需求的反映。法官在判定当事人诉的利益有无时，以公共政策为考量因素，本身就是及时回应社会需求的表现。
注释:
①中国古代的法律是皇帝的一家之法，是皇帝统治臣民的工具，并不是为了要裁判民间的是非。各级官府的首要任务是维持统治，防止民众犯上作乱。诉讼被视为是对官府的干扰，必须要想办法来“息讼”。
[参考文献]
范忠信.贱讼:中国古代观念中的一个有趣逻辑[Ｊ].比较法研究，1989，(2).
戴维?波普尔.社会学[Ｍ].北京:中国人民大学出版社，1999.133.
科塞.社会冲突的功能[Ｍ].北京:华夏出版社，1988.17-183.转引自:顾培东.社会冲突与诉讼机制[Ｍ].成都:四川人民出版社，1991.16-17.
何兵.现代社会的纠纷解决[Ｍ].北京:法律出版社，2003.5.
[美]约翰?亨利?梅利曼.大陆法系[Ｍ].北京:知识出版社，1984.18.
郭道晖.法的时代挑战[Ｍ].长沙:湖南人民出版社，2003.417-418.
[意]莫诺?卡佩莱蒂，等.当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼(第一和第二部分评介)[Ｍ].徐昕，译.北京:法律出版社，2000.2.
常怡，黄娟.司法裁判供给中的利益衡量:一种诉的利益观[Ｊ].中国法学，2003，(4).
卢坤建.公共政策释义[Ｊ].中山大学学报，2001，(4).
