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江伟 谢文哲
证据立法问题是我国司法改革之初就提出的亟待解决的问题,但至今也没能解决好。学理上,证据法规范和诉讼法规范有明显区别,所以证据法的地位相对于诉讼法具有较强的独立性。法学理论界和司法实务部门的多数人认为,我国就证据问题进行单独立法,是当前诉讼制度改革、克服各种体制上的或诉讼关系内的矛盾、走出困境的出路之一。最高人民法院分别于2001年12月、2002年6月颁布民事诉讼证据、行政诉讼证据的司法解释,专家、学者们关于统一证据法,或者单独的刑事证据法、民事证据法的建议稿和立法理由书也已封笔刊行。这些法律文件和建议稿,都涉及或规定了专家证人或鉴定人的有关内容。在普通法系中,专家证人是证人的一种,与之相对的证人则称为普通证人或外行证人。除证据规则有特别规定外,专家证人适用证人的相关规定。大陆法系专门规定有别于证人制度的鉴定人制度,相应地将证人证言和鉴定结论视为两种不同的证据形式,但除法律另有规定外,关于普通证人的规定通常也适用于鉴定人。普通法系的专家证人和大陆法系的鉴定人都是以专家的身份针对案件中的专门性问题向法庭提出意见或某种推断。由此可以认为,鉴定人归于专家证人的一种。专家证人的概念外延或所指范围既包括鉴定人,也包括其他具有专业知识的人。把专家证人与普通证人作比较:一方面,专家证人提供的意见和普通证人提供的证言都是法院查明案件时可以采信的证据,也是当事人用以证明自己诉讼主张的有效手段,二者均为诉讼参与人,遵循着人证的一系列制度,如专家证人和普通证人都需要宣誓、通过陈述证言向法庭作证、接受询问等。另一方面,专家证人和普通证人在资质要求和证言内容上存在差异:专家证人具有可替代性、可拒却性和资质上的要求,而普通证人则没有。普通证人出庭作证时,其陈述的是关于案件事实的“感知证言”(ＰｅｒｃｅｐｔｉｖｅＴｅｓｔｉｍｏｎｙ),是“评价之对象”;而专家证人的意见则是就专门性问题发表的“意见证言”(ＯｐｉｎｉｏｎＴｅｓｔｉｍｏｎｙ),是“对象之评价”。故两大法系在法律上对二者作了较为明确的区分。从我国现行规定看来,我们仅是把鉴定人的鉴定结论看作是一种独立于证人证言之外的证明手段,而关于专家证人的立法,缺乏制度性的系统构造与规划。为此,本文结合当前证据立法中的讨论,就构建符合国情的专家证人制度的若干问题阐述一些看法。
一、我国证据立法中规定专家证人制度之必要
专家证人,系为法院诉讼程序之目的而指定提供或准备证据的专家,其对案件中的专门性问题向法庭所做的陈述或提供的意见就称作专家意见。众所周知,现代科技的发展对诉讼类型、纠纷解决的理论与实践提出了前所未有的挑战和机遇,正在极大地改变着诉讼程序运作以及证据规则。就证据法而言,现代科技已成为一股不可忽略的革命性力量。随着科技的日益发展,涉及高科技的案件以及需运用科技手段解决的案件日益增加。但法官只不过是提供纠纷解决服务的法律专业人员,不可能也根本没有必要拥有科学技术背景并单凭自己的科技知识对案件进行裁判。律师也只能作为当事人的法律顾问,而不可能同时兼任当事人的技术顾问。社会的复杂多样,社会分工的日益细化,决定了越来越多的领域需要专家提供意见证据,这是现代社会纠纷解决的一个明显特征。专家证人的意见作为证据,功能在于扩增法官的感知能力,帮助法院查明有关技术事项的因果关系,进行事实认定,如查出客体的共同特征和差别,精确测定受检客体的质量和数量,客观记录和复制痕迹、物证,进行同一认定,运算和处理各种信息等。伴随着科技在社会中作用的日增,专家证人在诉讼中的应用扩张成不可抗拒之态势。
二、专家意见之概念及证据资格
专家证人的意见,是与证人证言、书证等证据种类并列之证据资料,具体指专家证人运用专门知识、技能、经验、训练,或者必要时借助专门的仪器、设备,或者基于行业规则、准则,依法对诉讼中的专门性问题进行科学的分析判断后,提出的结论性意见。专家意见不是对事实的描述性证据,而是认识性证据。专家证人可以以意见或推论方式向法庭作证,其意见可采用陈述书、鉴定结论或法律规定的其他形式提出。
专家意见(或专家证人)只有在案件中存在“专门性问题”时方才需要,即进入诉讼程序的专家证人是针对“专门性问题”发表或出具意见的。“专门性问题”的提法是我国现行法律中已有的术语,但对哪些是“专门性问题”法律却没有具体规定,在法学著作中也无详细阐述。根据审判实践和法理基本可以肯定,需要提出专家意见的只能是事实问题而不是法律问题。大陆法系在理念上认为法官是知法的,因此法律不属于举证的内容,法律方面的知识不属于专家意见依据的专门知识,在诉讼中不需要对法律问题加以鉴定或提出专家意见。法官向专家证人当庭提出“原告是否有权取得稿酬和有权取得多少稿酬”的问题是错误的。如果要对“专门知识”作界定,则可以说,“专门知识”是指除法律知识以外的知识,但不包括世人共知的自然法则、经验总结、生活规则、伦理道德规范;或是指不为法官知晓而只有较小范围的专家熟知的那些知识。“专门性问题”就是需要用专门知识解决的问题。一般来说,“专门知识”已是一个具体的概念,没有再限定的必要。但由于案件之特殊性,专家证人仅凭笼统的“专门知识”或行业经验并不能确保其意见的真实可靠。特别是在社会分工和科技手段更趋多样化的今天,我国有关政府主管部门相继颁布了各自的行业标准,这些行业标准显然不能为笼统的“专门知识”和行业经验所代替。由此看来,专家只有符合相应行业的资质审查要求,才具备担任这一行业涉讼案件专家证人的条件。这还有待今后的法规就行业标准对专家意见之证明事项是否有约束性予以明确。
专家意见的证据资格涉及到何种证据能够进入诉讼程序或其他证明活动的问题。我国学术界对于证据在什么情况下可以被采纳存在争议,普通法系和大陆法系国家的法律规定亦不统一。美英等国推崇包含诸多证据规则的证据制度,只有符合规则的各种材料才能被接纳为定案的依据。鉴此,某一证据一般需要具有关联性和有效性才能被采纳。即能够用于定案的证据必须对案件中的实质问题具有证明性,且不为各种排除规则所排除。故专家证人的意见必须通过一系列特殊的证据可采性规则的检验,如传闻证据规则对该证据是否属于“非例外传闻”的检验、最佳证据规则对该证据是否属于“举证人按合理预期所得到的最佳证据”的检验等。大陆法系国家奉行以自由采用和自由衡量原则为基础的自由心证制度,允许任何有关的、能证明案件真实情况的材料被采用为证据。因此这些国家的法官可自由采纳或采信某一证据,而不必拘泥于法律的规定。依照我国学界的主流意见,某一证据必须具有关联性、合法性与真实性才能作为定案的根据,因而确定专家意见的证据资格或可采性标准亦不能脱离这三个方面。所谓关联性,是指专家意见必须与需要证明的案件事实或其他争议事实具有一定的联系。所谓合法性,是指专家意见之主体、形式及收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。所谓真实性,是指用于证明案件事实的专家意见必须至少在形式上或表面上是真实的,完全虚假或者伪造的证据资料不能被采纳。无论从整体上把专家意见作为言词证据来看,还是就其中的鉴定人做出的鉴定结论来看,我国现行法律对于该种证据形式的法律地位均是认可的。笔者以为,我国进行证据立法,只需重申性地赋予专家意见以合法证据地位就可以了。
三、谁享有和行使委托权
专家意见在我国现行法中主要体现为鉴定人实施鉴定所出具的鉴定结论。从法律中有关鉴定的规定来看,公、检、法机关的司法人员掌握着鉴定的委托权,即鉴定程序的启动依赖于司法人员的职权行为。尽管上述法律也给予当事人司法鉴定申请权,但当事人的申请是否被采纳,完全取决于司法人员的自由意志,当事人申请并不具有任何约束司法人员的效力,这使得当事人的司法鉴定申请权形同虚设。在启动鉴定程序方面,公、检、法机关的权力过大,当事人的权利过小,明显不对等,司法程序之公正性难以保证。同时,我国有关法律还规定,犯罪嫌疑人、被告人或者当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。有提供证据的责任,就必须给予其提供证据的手段;若没有这项权利,当事人就难以充分有效地进行举证。
各国就专家证人或鉴定人制度及委托权问题在法律中有不同规定,从比较法之角度观察,大致可分为两种类型:一是大陆法系国家的职权型的。鉴定人被认为是法院或法官的辅助人,鉴定人参加诉讼的目的是为了弥补法官专门知识的不足,因此,决定鉴定的开始和选任鉴定人即对鉴定人的委托权,由法官依职权进行。由法官决定鉴定和委托鉴定人,通常不会发生鉴定人偏袒一方当事人的争论,但却容易出现法官专断的弊端。大陆法系也允许双方各自委托鉴定,但更侧重于由法庭委托鉴定。当双方鉴定结论有冲突时,如果法庭认为有必要,可以委托其他鉴定机构重新鉴定。这些做法反映出大陆法系的职权主义色彩。法国、德国、日本等国即采用此种制度。二是普通法系国家的当事人型的,以美国为代表。与大陆法系国家不同,美国实行对抗式的诉讼构造。虽然其《联邦证据规则》规定法官有权指定专家,但实践中主要是由当事人委托。当事人花钱挑选对自己有利的专家,由当事人带上法庭,像对待普通证人那样对其进行主询问和交叉询问,故其不称鉴定人而称作专家证人(ｅｘｐｅｒｔｗｉｔｎｅｓｓ)。美国《联邦证据规则》第702条规定:“如果科学、技术或其他专业知识将有助于事实审判者理解证据或确定争议事实,凭其知识、技能、经验、训练或教育够格为专家的证人可以用意见或其他的方式作证。”但与证人不同的是,专家可以表示意见(ｏｐｉｎｉｏｎ)而证人必须陈述他曾经察觉到的事实(ｆａｃｔ)。此种制度注意保护当事人双方的权利,尤其是有助于加强被告人的防御权,也有助于避免职权型鉴定制度滥用鉴定权限的弊端。其实,虽然两大法系存在上述比较明显的差异,但近几十年两大法系在法律具体制度、观念、文化等诸方面也互相借鉴而呈融合之趋势。我国现行鉴定人的委托制度基本属于职权型的,但弊端较多。克服这些弊端并保证当事人举证权实现的方法是借鉴普通法系专家证人的规定,将现行的鉴定制度进行有机整合,赋予当事人诉讼中委托专家证人(包括鉴定人)的权利。第九届全国人民代表大会常务委员会《关于〈全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定(草案)〉的说明》指出,司法机关和公民、法人及其他社会组织有权委托司法鉴定机构和法律、行政法规规定有鉴定职能的组织做出鉴定结论。这反映了新草案意在扩大享有委托权的主体范围。笔者以为,对专家证人之委托权改革的目标模式,应当是当事人、公诉机关或者人民法院均有权在诉讼中行使委托专家证人的权利。一般而言,应当由当事人和公诉机关分别委托专家证人,在选定专家证人后必须向法院报告。重大疑难鉴定问题或必须有专家意见的情形,可以由若干名专家证人共同提出意见。在特殊情况下,法院也可以选任专家证人,但法院委托只是对刑事诉讼的控辩双方和其他诉讼程序当事人启动专家证人进入程序的补充。当事人和公诉机关在法庭审理时,可以对专家意见进行质证。质证后,由法庭决定采用其中具有证明力的专家意见。为此笔者建议,我国证据立法在谁来享有和行使对专家证人的委托权问题上,应采取适当向当事人倾斜的态度,规定当事人、公诉机关或者人民法院对于案件中的专门性问题,都可以聘请具有专门知识、技术、经验的专家证人。
四、关于专家证人具结的问题
专家意见和证人证言具有言词证据的一般特点,二者之间存在着若干相似性,如作证主体的出庭义务、作证前应当举行一定的仪式促使其诚实陈述等。具结,就是证人在作证前,向法庭做出保证其证言真实的承诺。具结之于专家证人,则是指专家证人接受委托或聘请后,向法庭做出保证其专家意见公正、真实的承诺。在性质上,具结制度大抵类似西方国家的宣誓制度。英美学者主张,证人作证最理想的状态应具备三个条件:予以宣誓;在事实审理者面前进行;受交叉盘问的限制。惟有如此,才能确保证言的真实性。证人作证时“予以宣誓”,庄严的仪式可以促使其诚实陈述。证人“在事实审理者面前”作证,能让事实审理者和对方当事人看到证人的举止,从中发现有价值的线索,同时可以对证人作伪证产生心理约束。而作证需“受交叉盘问的限制”,则被誉为“发现真情迄今所发现的最伟大的法律发动机”,它能揭露出证人的觉察力、记忆力和叙述力方面的根本性缺陷。台湾学者刁荣华先生也总结到,“防止证人伪证的方法有三个:第一,事前宣誓或具结,使证人在良心上受约束,不愿伪证。第二,事中进行交叉询问,揭露证言的虚伪部分,使证人不能伪证。第三,事后科以伪证之处罚,使证人罹于刑事责任,不敢伪证”。我国台湾地区在诉讼法证据部分规定了证人和鉴定人的具结制度,与英美法及日本法律采用的宣誓制度虽然形式不同,但其用意是担保证言的真实性和凭信性,就这一点而言,与宣誓制度又是相同的。我国审判方式改革的方向之一是适当引进当事人主义的富于抗辩性的庭审模式,确立主询问和反询问规则。除法律有特别规定以外,证人和专家证人必须出庭接受当事人或者公诉机关的询问。《中华人民共和国刑法》第三百零五条也规定了伪证罪。因此,我国证据立法中应当设计证人和专家证人的宣誓或具结规则,这对于营造证人和专家证人作证最理想的状态、防止伪证具有极为重要的意义。
那么,专家证人不具结时,所出具的意见有没有证据资格呢?依笔者之见,证据立法应当规定专家证人不具结所作的专家意见没有证据能力。因为从正常逻辑推理,专家证人接受聘请本来就负有诚实陈述意见、毫无歪曲隐瞒的义务。既然公正诚实作证,就不应害怕具结。从国外立法例看,西方法律一般都规定证人可以经过宣誓作证,宣誓证言具有较高的证明力。英美法系国家专家证人同普通证人一样,其未经宣誓或郑重宣言所做的证言,不得采为证据。笔者亦认为,为了保证专家证人意见的公正真实和具结制度的彻底实施,没有经过具结的专家意见不能被采用,而且如果当事人在二审或再审中提出一审因未具结而未被采纳的证据,二审或再审法院同样不得予以采纳,只有这样才能确保法律的严肃性和权威性。如果负有法定义务的专家证人因拒绝具结而使专家意见失去可采性,还应当以另一种惩罚措施来追究,这也是我国证据法律中有待解决的问题之一。(未完待续)
注释:
我国司法体制改革始于上世纪80年代末。在解决基层法院案件多人员少的矛盾冲突、借以减轻法官调查取证负担的动因驱使下,全国各地的基层人民法院和部分中级人民法院陆续进行了“强调当事人举证责任”的讨论和实践。自此,正如人们所看到或经历的那样,这项改革工作沿着“强调当事人举证责任——庭审方式改革——审判方式改革——审判制度改革——诉讼制度改革——司法制度改革”的轨迹进行着。
如江伟的《中国证据法草案(建议稿)及立法理由书》(中国人民大学出版社,2003.);毕玉谦的《中国证据法草案建议稿及论证》(法律出版社,2003.);陈光中的《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》(中国法制出版社,2004.)等。
如《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定:“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”
证据资格(Ｃｏｍｐｅｔｅｎｃｙ ｏｆ Ｅｖｉｄｅｎｃｅ)又称为证据能力,是大陆法系证据法律制度习惯使用的概念。而在普通法系证据法律制度中,这一问题被概括为证据的“可采性”(Ａｄｍｉｓｓｉｂｉｌｉｔｙ ｏｆ Ｅｖｉｄｅｎｃｅ)。在我国,学者们从汉语词语特点出发,使用“证据的采纳标准”的概念(江 伟.证据法学[Ｍ].北京:法律出版社,1999.207～208.何家弘,刘品新.证据法学[Ｍ].北京:法律出版社,2004.112～113.)。
参考文献:
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徐 昕.英国民事诉讼与民事司法改革[Ｃ].北京:中国政法大学出版社,2002.323.
江 伟.证据法学[Ｍ].北京:法律出版社,1999.209～211.
田文昌.欧洲六国证据立法和司法制度考察随笔[ＥＢ/ＯＬ].ｈｔｔｐ://ｗｗｗ.Ｌｅｇａｌｄａｉｌｙ.ｃｏｍ.ｃｎ/ｇｂ/ｃｏｎｔｅｎｔ/2001-03/17/ｃｏｎ ｔｅｎｔ-14888.ｈｔｍ.
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第九届全国人民代表大会常务委员会.《关于〈全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定(草案)〉的说明》,2002.12.23第三十一次会议[ＥＢ/ＯＬ].ｈｔｔｐ://ｗｗｗ.ｓｆｊｄ.ｇｏｖ.ｃｎ/ｎｅｗｓｖｉｅｗ.ａｓｐ?ｎｉｄ=269＆ｃａｌｓｓ=44.
Ｓｅｅ Ｃｌｅａｒｙｅｄ, ＭｃＣｏｒｍｉｃｋ ｏｎ Ｅｖｉｄｅｎｃｅ, 3ｒｄｅｄ(1984)726.转引自吴丹红.传闻证据规则研究[ＥＢ/ＯＬ].ｈｔｔｐ:/ｗｗｗ.ｆｍｅｄｓｃｉ.ｃｏｍ/ＡｒｔｉｃｌｅＳｈｏｗ.ａｓｐ?ＡｒｔｉｃｌｅＩＤ=1645.
陈国猛,郑金雄.关于建立证人宣誓制度的理论研究及其规则设计[ＥＢ/ＯＬ].ｈｔｔｐ://ｗｗｗ.ｓｍｃｏｕｒｔ.ｃｏｍ/ｒｅｓｏｒｍ2.ｈｔｍ. |
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江伟 谢文哲
证据立法问题是我国司法改革之初就提出的亟待解决的问题,但至今也没能解决好。学理上,证据法规范和诉讼法规范有明显区别,所以证据法的地位相对于诉讼法具有较强的独立性。法学理论界和司法实务部门的多数人认为,我国就证据问题进行单独立法,是当前诉讼制度改革、克服各种体制上的或诉讼关系内的矛盾、走出困境的出路之一。最高人民法院分别于2001年12月、2002年6月颁布民事诉讼证据、行政诉讼证据的司法解释,专家、学者们关于统一证据法,或者单独的刑事证据法、民事证据法的建议稿和立法理由书也已封笔刊行。这些法律文件和建议稿,都涉及或规定了专家证人或鉴定人的有关内容。在普通法系中,专家证人是证人的一种,与之相对的证人则称为普通证人或外行证人。除证据规则有特别规定外,专家证人适用证人的相关规定。大陆法系专门规定有别于证人制度的鉴定人制度,相应地将证人证言和鉴定结论视为两种不同的证据形式,但除法律另有规定外,关于普通证人的规定通常也适用于鉴定人。普通法系的专家证人和大陆法系的鉴定人都是以专家的身份针对案件中的专门性问题向法庭提出意见或某种推断。由此可以认为,鉴定人归于专家证人的一种。专家证人的概念外延或所指范围既包括鉴定人,也包括其他具有专业知识的人。把专家证人与普通证人作比较:一方面,专家证人提供的意见和普通证人提供的证言都是法院查明案件时可以采信的证据,也是当事人用以证明自己诉讼主张的有效手段,二者均为诉讼参与人,遵循着人证的一系列制度,如专家证人和普通证人都需要宣誓、通过陈述证言向法庭作证、接受询问等。另一方面,专家证人和普通证人在资质要求和证言内容上存在差异:专家证人具有可替代性、可拒却性和资质上的要求,而普通证人则没有。普通证人出庭作证时,其陈述的是关于案件事实的“感知证言”(ＰｅｒｃｅｐｔｉｖｅＴｅｓｔｉｍｏｎｙ),是“评价之对象”;而专家证人的意见则是就专门性问题发表的“意见证言”(ＯｐｉｎｉｏｎＴｅｓｔｉｍｏｎｙ),是“对象之评价”。故两大法系在法律上对二者作了较为明确的区分。从我国现行规定看来,我们仅是把鉴定人的鉴定结论看作是一种独立于证人证言之外的证明手段,而关于专家证人的立法,缺乏制度性的系统构造与规划。为此,本文结合当前证据立法中的讨论,就构建符合国情的专家证人制度的若干问题阐述一些看法。
一、我国证据立法中规定专家证人制度之必要
专家证人,系为法院诉讼程序之目的而指定提供或准备证据的专家,其对案件中的专门性问题向法庭所做的陈述或提供的意见就称作专家意见。众所周知,现代科技的发展对诉讼类型、纠纷解决的理论与实践提出了前所未有的挑战和机遇,正在极大地改变着诉讼程序运作以及证据规则。就证据法而言,现代科技已成为一股不可忽略的革命性力量。随着科技的日益发展,涉及高科技的案件以及需运用科技手段解决的案件日益增加。但法官只不过是提供纠纷解决服务的法律专业人员,不可能也根本没有必要拥有科学技术背景并单凭自己的科技知识对案件进行裁判。律师也只能作为当事人的法律顾问,而不可能同时兼任当事人的技术顾问。社会的复杂多样,社会分工的日益细化,决定了越来越多的领域需要专家提供意见证据,这是现代社会纠纷解决的一个明显特征。专家证人的意见作为证据,功能在于扩增法官的感知能力,帮助法院查明有关技术事项的因果关系,进行事实认定,如查出客体的共同特征和差别,精确测定受检客体的质量和数量,客观记录和复制痕迹、物证,进行同一认定,运算和处理各种信息等。伴随着科技在社会中作用的日增,专家证人在诉讼中的应用扩张成不可抗拒之态势。
二、专家意见之概念及证据资格
专家证人的意见,是与证人证言、书证等证据种类并列之证据资料,具体指专家证人运用专门知识、技能、经验、训练,或者必要时借助专门的仪器、设备,或者基于行业规则、准则,依法对诉讼中的专门性问题进行科学的分析判断后,提出的结论性意见。专家意见不是对事实的描述性证据,而是认识性证据。专家证人可以以意见或推论方式向法庭作证,其意见可采用陈述书、鉴定结论或法律规定的其他形式提出。
专家意见(或专家证人)只有在案件中存在“专门性问题”时方才需要,即进入诉讼程序的专家证人是针对“专门性问题”发表或出具意见的。“专门性问题”的提法是我国现行法律中已有的术语,但对哪些是“专门性问题”法律却没有具体规定,在法学著作中也无详细阐述。根据审判实践和法理基本可以肯定,需要提出专家意见的只能是事实问题而不是法律问题。大陆法系在理念上认为法官是知法的,因此法律不属于举证的内容,法律方面的知识不属于专家意见依据的专门知识,在诉讼中不需要对法律问题加以鉴定或提出专家意见。法官向专家证人当庭提出“原告是否有权取得稿酬和有权取得多少稿酬”的问题是错误的。如果要对“专门知识”作界定,则可以说,“专门知识”是指除法律知识以外的知识,但不包括世人共知的自然法则、经验总结、生活规则、伦理道德规范;或是指不为法官知晓而只有较小范围的专家熟知的那些知识。“专门性问题”就是需要用专门知识解决的问题。一般来说,“专门知识”已是一个具体的概念,没有再限定的必要。但由于案件之特殊性,专家证人仅凭笼统的“专门知识”或行业经验并不能确保其意见的真实可靠。特别是在社会分工和科技手段更趋多样化的今天,我国有关政府主管部门相继颁布了各自的行业标准,这些行业标准显然不能为笼统的“专门知识”和行业经验所代替。由此看来,专家只有符合相应行业的资质审查要求,才具备担任这一行业涉讼案件专家证人的条件。这还有待今后的法规就行业标准对专家意见之证明事项是否有约束性予以明确。
专家意见的证据资格涉及到何种证据能够进入诉讼程序或其他证明活动的问题。我国学术界对于证据在什么情况下可以被采纳存在争议,普通法系和大陆法系国家的法律规定亦不统一。美英等国推崇包含诸多证据规则的证据制度,只有符合规则的各种材料才能被接纳为定案的依据。鉴此,某一证据一般需要具有关联性和有效性才能被采纳。即能够用于定案的证据必须对案件中的实质问题具有证明性,且不为各种排除规则所排除。故专家证人的意见必须通过一系列特殊的证据可采性规则的检验,如传闻证据规则对该证据是否属于“非例外传闻”的检验、最佳证据规则对该证据是否属于“举证人按合理预期所得到的最佳证据”的检验等。大陆法系国家奉行以自由采用和自由衡量原则为基础的自由心证制度,允许任何有关的、能证明案件真实情况的材料被采用为证据。因此这些国家的法官可自由采纳或采信某一证据,而不必拘泥于法律的规定。依照我国学界的主流意见,某一证据必须具有关联性、合法性与真实性才能作为定案的根据,因而确定专家意见的证据资格或可采性标准亦不能脱离这三个方面。所谓关联性,是指专家意见必须与需要证明的案件事实或其他争议事实具有一定的联系。所谓合法性,是指专家意见之主体、形式及收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。所谓真实性,是指用于证明案件事实的专家意见必须至少在形式上或表面上是真实的,完全虚假或者伪造的证据资料不能被采纳。无论从整体上把专家意见作为言词证据来看,还是就其中的鉴定人做出的鉴定结论来看,我国现行法律对于该种证据形式的法律地位均是认可的。笔者以为,我国进行证据立法,只需重申性地赋予专家意见以合法证据地位就可以了。
三、谁享有和行使委托权
专家意见在我国现行法中主要体现为鉴定人实施鉴定所出具的鉴定结论。从法律中有关鉴定的规定来看,公、检、法机关的司法人员掌握着鉴定的委托权,即鉴定程序的启动依赖于司法人员的职权行为。尽管上述法律也给予当事人司法鉴定申请权,但当事人的申请是否被采纳,完全取决于司法人员的自由意志,当事人申请并不具有任何约束司法人员的效力,这使得当事人的司法鉴定申请权形同虚设。在启动鉴定程序方面,公、检、法机关的权力过大,当事人的权利过小,明显不对等,司法程序之公正性难以保证。同时,我国有关法律还规定,犯罪嫌疑人、被告人或者当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。有提供证据的责任,就必须给予其提供证据的手段;若没有这项权利,当事人就难以充分有效地进行举证。
各国就专家证人或鉴定人制度及委托权问题在法律中有不同规定,从比较法之角度观察,大致可分为两种类型:一是大陆法系国家的职权型的。鉴定人被认为是法院或法官的辅助人,鉴定人参加诉讼的目的是为了弥补法官专门知识的不足,因此,决定鉴定的开始和选任鉴定人即对鉴定人的委托权,由法官依职权进行。由法官决定鉴定和委托鉴定人,通常不会发生鉴定人偏袒一方当事人的争论,但却容易出现法官专断的弊端。大陆法系也允许双方各自委托鉴定,但更侧重于由法庭委托鉴定。当双方鉴定结论有冲突时,如果法庭认为有必要,可以委托其他鉴定机构重新鉴定。这些做法反映出大陆法系的职权主义色彩。法国、德国、日本等国即采用此种制度。二是普通法系国家的当事人型的,以美国为代表。与大陆法系国家不同,美国实行对抗式的诉讼构造。虽然其《联邦证据规则》规定法官有权指定专家,但实践中主要是由当事人委托。当事人花钱挑选对自己有利的专家,由当事人带上法庭,像对待普通证人那样对其进行主询问和交叉询问,故其不称鉴定人而称作专家证人(ｅｘｐｅｒｔｗｉｔｎｅｓｓ)。美国《联邦证据规则》第702条规定:“如果科学、技术或其他专业知识将有助于事实审判者理解证据或确定争议事实,凭其知识、技能、经验、训练或教育够格为专家的证人可以用意见或其他的方式作证。”但与证人不同的是,专家可以表示意见(ｏｐｉｎｉｏｎ)而证人必须陈述他曾经察觉到的事实(ｆａｃｔ)。此种制度注意保护当事人双方的权利,尤其是有助于加强被告人的防御权,也有助于避免职权型鉴定制度滥用鉴定权限的弊端。其实,虽然两大法系存在上述比较明显的差异,但近几十年两大法系在法律具体制度、观念、文化等诸方面也互相借鉴而呈融合之趋势。我国现行鉴定人的委托制度基本属于职权型的,但弊端较多。克服这些弊端并保证当事人举证权实现的方法是借鉴普通法系专家证人的规定,将现行的鉴定制度进行有机整合,赋予当事人诉讼中委托专家证人(包括鉴定人)的权利。第九届全国人民代表大会常务委员会《关于〈全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定(草案)〉的说明》指出,司法机关和公民、法人及其他社会组织有权委托司法鉴定机构和法律、行政法规规定有鉴定职能的组织做出鉴定结论。这反映了新草案意在扩大享有委托权的主体范围。笔者以为,对专家证人之委托权改革的目标模式,应当是当事人、公诉机关或者人民法院均有权在诉讼中行使委托专家证人的权利。一般而言,应当由当事人和公诉机关分别委托专家证人,在选定专家证人后必须向法院报告。重大疑难鉴定问题或必须有专家意见的情形,可以由若干名专家证人共同提出意见。在特殊情况下,法院也可以选任专家证人,但法院委托只是对刑事诉讼的控辩双方和其他诉讼程序当事人启动专家证人进入程序的补充。当事人和公诉机关在法庭审理时,可以对专家意见进行质证。质证后,由法庭决定采用其中具有证明力的专家意见。为此笔者建议,我国证据立法在谁来享有和行使对专家证人的委托权问题上,应采取适当向当事人倾斜的态度,规定当事人、公诉机关或者人民法院对于案件中的专门性问题,都可以聘请具有专门知识、技术、经验的专家证人。
四、关于专家证人具结的问题
专家意见和证人证言具有言词证据的一般特点,二者之间存在着若干相似性,如作证主体的出庭义务、作证前应当举行一定的仪式促使其诚实陈述等。具结,就是证人在作证前,向法庭做出保证其证言真实的承诺。具结之于专家证人,则是指专家证人接受委托或聘请后,向法庭做出保证其专家意见公正、真实的承诺。在性质上,具结制度大抵类似西方国家的宣誓制度。英美学者主张,证人作证最理想的状态应具备三个条件:予以宣誓;在事实审理者面前进行;受交叉盘问的限制。惟有如此,才能确保证言的真实性。证人作证时“予以宣誓”,庄严的仪式可以促使其诚实陈述。证人“在事实审理者面前”作证,能让事实审理者和对方当事人看到证人的举止,从中发现有价值的线索,同时可以对证人作伪证产生心理约束。而作证需“受交叉盘问的限制”,则被誉为“发现真情迄今所发现的最伟大的法律发动机”,它能揭露出证人的觉察力、记忆力和叙述力方面的根本性缺陷。台湾学者刁荣华先生也总结到,“防止证人伪证的方法有三个:第一,事前宣誓或具结,使证人在良心上受约束,不愿伪证。第二,事中进行交叉询问,揭露证言的虚伪部分,使证人不能伪证。第三,事后科以伪证之处罚,使证人罹于刑事责任,不敢伪证”。我国台湾地区在诉讼法证据部分规定了证人和鉴定人的具结制度,与英美法及日本法律采用的宣誓制度虽然形式不同,但其用意是担保证言的真实性和凭信性,就这一点而言,与宣誓制度又是相同的。我国审判方式改革的方向之一是适当引进当事人主义的富于抗辩性的庭审模式,确立主询问和反询问规则。除法律有特别规定以外,证人和专家证人必须出庭接受当事人或者公诉机关的询问。《中华人民共和国刑法》第三百零五条也规定了伪证罪。因此,我国证据立法中应当设计证人和专家证人的宣誓或具结规则,这对于营造证人和专家证人作证最理想的状态、防止伪证具有极为重要的意义。
那么,专家证人不具结时,所出具的意见有没有证据资格呢?依笔者之见,证据立法应当规定专家证人不具结所作的专家意见没有证据能力。因为从正常逻辑推理,专家证人接受聘请本来就负有诚实陈述意见、毫无歪曲隐瞒的义务。既然公正诚实作证,就不应害怕具结。从国外立法例看,西方法律一般都规定证人可以经过宣誓作证,宣誓证言具有较高的证明力。英美法系国家专家证人同普通证人一样,其未经宣誓或郑重宣言所做的证言,不得采为证据。笔者亦认为,为了保证专家证人意见的公正真实和具结制度的彻底实施,没有经过具结的专家意见不能被采用,而且如果当事人在二审或再审中提出一审因未具结而未被采纳的证据,二审或再审法院同样不得予以采纳,只有这样才能确保法律的严肃性和权威性。如果负有法定义务的专家证人因拒绝具结而使专家意见失去可采性,还应当以另一种惩罚措施来追究,这也是我国证据法律中有待解决的问题之一。(未完待续)
注释:
我国司法体制改革始于上世纪80年代末。在解决基层法院案件多人员少的矛盾冲突、借以减轻法官调查取证负担的动因驱使下,全国各地的基层人民法院和部分中级人民法院陆续进行了“强调当事人举证责任”的讨论和实践。自此,正如人们所看到或经历的那样,这项改革工作沿着“强调当事人举证责任——庭审方式改革——审判方式改革——审判制度改革——诉讼制度改革——司法制度改革”的轨迹进行着。
如江伟的《中国证据法草案(建议稿)及立法理由书》(中国人民大学出版社,2003.);毕玉谦的《中国证据法草案建议稿及论证》(法律出版社,2003.);陈光中的《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》(中国法制出版社,2004.)等。
如《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定:“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”
证据资格(Ｃｏｍｐｅｔｅｎｃｙ ｏｆ Ｅｖｉｄｅｎｃｅ)又称为证据能力,是大陆法系证据法律制度习惯使用的概念。而在普通法系证据法律制度中,这一问题被概括为证据的“可采性”(Ａｄｍｉｓｓｉｂｉｌｉｔｙ ｏｆ Ｅｖｉｄｅｎｃｅ)。在我国,学者们从汉语词语特点出发,使用“证据的采纳标准”的概念(江 伟.证据法学[Ｍ].北京:法律出版社,1999.207～208.何家弘,刘品新.证据法学[Ｍ].北京:法律出版社,2004.112～113.)。
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Ｓｅｅ Ｃｌｅａｒｙｅｄ, ＭｃＣｏｒｍｉｃｋ ｏｎ Ｅｖｉｄｅｎｃｅ, 3ｒｄｅｄ(1984)726.转引自吴丹红.传闻证据规则研究[ＥＢ/ＯＬ].ｈｔｔｐ:/ｗｗｗ.ｆｍｅｄｓｃｉ.ｃｏｍ/ＡｒｔｉｃｌｅＳｈｏｗ.ａｓｐ?ＡｒｔｉｃｌｅＩＤ=1645.
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