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谢佑平 闫自明
现代国家，不论是资本主义国家，还是社会主义国家，尽管在政体上存在着三权分立与议行合一的巨大分歧，但是，立法权、行政权(这两种权力通常称之为政治权力)与司法权这些功能性权力却事实上广泛存在于各国。不仅如此，从限制国家政治权力与保障公民权利的目的着眼，一种建立在民主与法治原则基础上的宪政制度，已经成为世界上几乎所有主要国家的政治设计或政治目标。然而，宪政，作为一种“依据宪法来治理国家的民主政治”，[1—ｐ127]却必然要求把宪法作为一种法律来解读和适用，而不仅仅是一个政治神龛，一个政治纲领，或者一个政治宣言，这就意味着，以独立解释法律为其职司的司法权，在建立宪政体制方面，必然要扮演起一个无可替代的重要角色。其作用，我们今天称之为司法审查，构成了现代宪政体制的基石，[2—ｐ235]制约着政治权力(包括立法权、行政权)的行使。本文将探讨在(制度的和观念的)宪政背景之下，我国刑事司法领域内的行政权力及其以不同形式表现出来的侦查权和检察权，应该具有什么样的品格、功能价值和合理的可期待性;它与司法权的关系;以及它应如何接受司法审查制度的制约。
一、司法审查制度在现代国家政治制度中的地位
自有人类社会，就有纠纷;而有纠纷，就必然有纠纷的解决机制。司法作为一种解决纠纷的社会机制，虽然与人类社会的存在一样久远，但是，作为独立样态的司法权，却是在近代启蒙运动以后，才从行政权中分离而产生出现的。然而，司法权一旦具有了独立的身份，它就不再单单停留在解纷止争的社会层面，而是进入国家的权力结构当中，对政治权力加以制约和平衡，以此来维护公民的平等、自由和尊严，维持一个国家和社会的稳定性、连续性和一贯性。
(一)司法权在国家权力结构中的地位
孟德斯鸠是最早在理论上系统阐述三权分立的政治哲学家。孟氏认为:“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才会休止”，因此，“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。基于这样的认识，孟德斯鸠从观念形态对国家权力进行了细分。他认为，每一个国家都有三种权力，即立法权力、行政权力和司法权力，只有这三种权力分立存在，互相制衡，公民自由才能有切实可靠的保证，“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了……如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”[3—ｐ154]权力的分立构成了自由的前提和保障，因此，专制政体与自由政体的区别，也就并不在于是由少数人统治还是由多数人统治，而在于是不是建立起了分立的司法权，在于是不是存在分权制衡的政治制度。
孟德斯鸠之后，美国的政治理论家、立宪主义者汉密尔顿、麦迪逊等人，进一步发展了权力分立制衡的理论，并把这种理论第一次落实为具体的政治实践。美国宪法、美国的联邦政府体制就是按着这样的政治理论而设计产生的。汉密尔顿等人强调:分立的司法权固然重要，但是更加重要的却是，必须清醒地认识到这样的一个现实:“司法部门既无强制，又无意志，而只有判断:而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”[4—ｐ391]在此情况下，司法部门如何防止行政权力对其的侵扰呢?为了避免司法权沦落成为受行政权监护的对象，也为了防止在特定情形下，行政权假借司法权之手，以法律的名义打压和毁灭一个公民，司法权在国家权力结构中就必须具有自己独立的地位。这种独立性可以借助于法官的职位固定、薪俸固定等来获得保障。
美国联邦政府体制，尤其是美国宪法的产生，在政治和法律史上产生了深远的影响，它代表了一个通过宪法来实现国家治理的连续性、稳定性和可预见性的宪政时代的到来。这部宪法所体现的思想，宪法至上、司法独立以及下面将要详细谈到的司法审查制度，已经远远超越了美国的疆界，而在世界范围内产生了深远的影响。
但是，宪法文件虽然可以规范社会生活，但社会生活却并不总是按照宪法文件来展开。逻辑与生活之间并不总是一致的。权力的扩张性，决定了政治权力不会安分守己，固守在其“权域”以内，一时的冲动，或则为善，或则为恶，前者固然可喜，而后者则可能会给公民带来毁灭性的灾难。因此，在政治权力之外，还必须有独立的法院，时时提防和监督这种权力的滥用和腐败。“现代国家庞大的立法和行政部门有时压制性地对大范围的活动进行干涉，给作为国家第三部门的司法机构带来新的责任……强大的立法和行政之间的平衡机制同样需要一个强大的司法，这对于司法来说似乎是一项重要任务，因为其对于类似的社会自由的存续是至关重要的。”[5—ｐ209]此外，由于宪法只是一个制度结构，而法律也不可能朝令夕改，因此，要让宪法和法律适用于变动不居的社会生活，对其进行解释就属于不可避免的事情。美国的立宪主义者们认为:“解释法律乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是，亦应被法官看作根本大法。所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”[4—ｐ392]德国著名的法哲学家拉德布鲁赫也说道:“法律不仅想成为用以评价的规范，而且欲作为产生效果的力量。法官就是法律由精神王国进入现实王国控制社会生活关系的大门。法律借助于法官而降临尘世。”[6—ｐ100]
由法官来解释宪法(法律)，首先必须保证法官从其他国家权力中解脱出来，使其在服从于法律之外，再没有其他的上司。宪法(法律)蕴含着自由、平等、人权、正义等价值，这些价值的阐释，首先取决于阐释者所具有的立场和态度。法院的完全独立在限权宪法中尤为重要。①如果司法不独立，发生司法与立法的合流，立法机关违反宪法的立法就会畅通无阻，在此情形下，宪法对立法的限制荡然无存，人民的权利与自由将被鲸吞蚕食;如果司法不独立，发生司法与行政的混同，行政机关违反宪法的行为就会有恃无恐，在此情形下，宪法对行政的限制形同虚设，人民的权利与自由也将被巧取豪夺。因此，一个独立的司法权，乃是对以保障人权、自由、平等和正义为内容的宪法的最好的守护神。当然，解释宪法和法律已不仅仅是分权理论与司法独立原则的指示器或内在需要，更重要的是，通过对宪法和法律的解释，由此产生出了支持现代社会宪政理论的一个基石——司法审查原则。
(二)司法审查原则在现代国家中的确立
以限制政治权力和保障公民权利为出发点，现代法治国家都确立了司法审查原则。司法审查制度，最早可以追溯到17世纪爱德华?柯克爵士与詹姆斯一世之间关于司法权与王权之间关系的著名争辩。柯克认为，国王固然不服从任何人，但他却应该服从上帝和法律。而法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识以前，需要长期的学习和实践。这样，循着柯克的逻辑思路，就会自然而然地得出一个结论，即司法权应当构成对王权的限定和制约。柯克还认为，《大宪章》之“大”，“不是由于它的篇幅，而是由于它所包含的内容至关重要且崇高伟大，简而言之，它是整个王国所有的基本法律的源泉”。[7—ｐ11]柯克的这一思想，被美国的立宪主义者们吸纳，成为美国限权宪法的内核。但是，现代意义上的司法审查制度，却真正得益于1803年马歇尔大法官对“马伯里诉麦迪逊”一案进行审判所确认的原则而建立起来。在“马伯里案”中，马歇尔主要依赖于如下三个论点 1)宪法是法律，而不仅仅是一套政治理论或者一个政治理想;(2)宪法是最高的法律，可以推翻法律体系内任何与其相冲突的法律渊源;(3)法官的责任与权威不仅仅适用于一般法律，也适用于宪法。[8—ｐ77]这就提出了一个命题:要实施宪法，实行宪政，就必须建立某种形式的司法审查制度;没有司法审查，宪政就根本不可能实现。
司法审查制度的确立，其一开始的目的，主要是为了防止立法机关制定违反宪法的法律，要求代议制政府当中授权立法的机构所通过的较为具体的法律，必须符合作为“高级法”的宪法的一般性规定。这使得司法审查制度似乎是作为一个法律原则而存在。但是，司法审查制度的真正价值，却在于它所追求的有限政府，进而最大限度地维护和保障公民的基本权利与自由。从这个层面讲，它又同时是一个政治原则，是与分权制衡、司法独立相表里的一个原则。由于司法审查所追求的这些目的，在确立以后的政治和司法实践中，其指向向度就不再限于违宪的立法，而且也包括行政机关不当的行政行为;只要这些法律或行为对于公民的基本权利和自由构成了威胁或侵害，司法机关都可以宣布违宪而使之无效。
事实上也不难理解，对于立法机关来说，它以民意代表的身份寻求制订、通过一项法律时，并不足以保证该法案在实体上的正当性和道德性。如果背离了实体性的正当程序，制定出限制或剥夺公民基本权利与自由的法律，以人类的共同天性而言，这种法律是不可能获得人民的同意的，因而作为宪法的看护者的法院，宣布其违宪就是情理当中的事情。[4—ｐ392]而对于行政机关来说，在其执行法律的时候，即使是经过了多数人同意，但多数人的同意并不意味着少数人就不值得考虑，他们的利益就可以被忽略不计;恰恰相反，也许正因为是少数，是激情容易忽视的对象，所以才更应当给予格外的关注。这表明，即使行政权追求的是大家的利益这样一个目标，但它也应该遵循程序性的正当程序，尊重公民的人身、财产和自由。特别是在刑事司法领域，由于犯罪侵害了社会之一定法益，在打击犯罪、维护公共秩序的时候，行政机关在物质技术、道义等方面占据着绝对的优势，犯罪嫌疑人、被告人处在弱者的地位和立场，因而更加需要一个中立的司法部门，对行政权力予以必要的限制，对其不当行使及由此获得的结果予以排除或撤销，以维持二者之间攻防平等这样的一种自然正义，实现通过对犯罪嫌疑人、被告人的人权保护，保障作为整体公民的基本权利与自由。~2
加强对人权的保护、尤其是刑事被告人人权的保护，是20世纪中后期司法审查在法治国家出现的一种新的趋向。以美国为例，法院不断加大在公民基本权利和公民自由之保护等方面的力度。美国联邦最高法院通过对宪法第十四条修正案规定的正当程序原则和平等保护原则的解释，给权利法案注入了新的生机，而最显著的则是，它发展出了一系列保护被告人的权利和证据规则，如隐私权、非法证据排除规则，等等。[5—ｐ13]德国、意大利、日本等国在二战结束以后建立起来的宪法与司法审查制度，也体现出了同样的一种价值取向。可以说，对被告人人权的保护，不但成为了当代宪法史上的一个新现象，而且也构成当代宪政国家司法审查的新内容。
二、刑事司法领域内的行政权力
从分权学说来看，司法权乃是法院不言自明的权力。因而，所谓刑事司法，也就是由法院对被告人是否构成犯罪、构成何种犯罪、应否处罚以及处以何种刑罚进行判断的活动。这一点应该不存在疑问。只是由于现代刑事诉讼大都采取控审分离的原则，而且作为控诉者的检察官和刑事警察亦是国家权力体系的一个组成部分，他们在刑事诉讼中扮演着什么样的角色，发挥着何种功能，其权力行使又有何特点，却常常因国家之异而呈现出不同的特色。如:中国的检察院被定义为司法机关，行使的是控诉权与法律监督权，而西方法治国家的检察官虽然也承担着控诉职能，但它在机构组织、功能任务等方面，都显而易见行使的就是行政权力。这种分歧对这些国家的刑事司法活动有什么影响，我们将在后面逐步讨论。在这一节我们要厘清楚的是:如果将追诉犯罪的权力视为行政权，那么，刑事司法领域的这种权力，在司法审查与宪政的背景下，它又具有或者说应当具有什么样的特点呢?
(一)宪政视野下的行政权力
宪政所要求的政府应是有限政府，因而，作为宪政背景下的行政权力，也应当是一种有限的权力。这种有限性体现在:行政权力的活动范围，由宪法加以明确的列举;凡宪法未列举之权力，对行政机关来说即意味着限制。这与宪法为说明公民权利而进行的列举是不同的:前者是限定性质的，而后者则是说明性质的。正是出于对“列举”可能产生误会的忧虑，美国宪法第九条修正案就专文予以澄清:“本宪法列举之若干权利不得解释为对人民固有之其他权利之排斥或轻忽之意”。国家的权力来自于人民的授权，在国家权力与人民权利的关系上，人民权利是源生的，而国家权力则是派生的。国家是为了人民才有了存在的依据和基础。
宪政客观地需要限制行政权力。但是，这种限制要求的仅是行政机关不逾越其权力界限，它并不包含有任何削弱甚至取消行政权的意思。因为，人民组建政府，创造行政权力的意图，就是要借助于它的力量，维护公共的安宁和秩序，实现人民单独所不能实现的目的和事业。用汉密尔顿等人的话来说，就是:“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。在组织一个人统治人的政府时，最大困难在于必须首先使政府能够管理被统治者，然后再使政府管理自身。”[4—ｐ264]一个社会，只有当其处在一个安宁、有序的状态时，其他诸如福利、发展、个人自由之类的目标才有可能得以实现，否则，任何美好的蓝图都将可能被危机和混乱所吞噬、所淹没。如果政府丧失了维护公共秩序和安宁的能力，这种局面也并不是宪政所期望的事情。因为“软弱无力的行政部门必然造成软弱无力的行政管理，而软弱无力无非是管理不善的另一种说法而已;管理不善的政府，不论理论上有何说辞，在实践上就是个坏政府。”[4—ｐ356]对于任何一个国家来说，司法权和行政权都是实现其国家治理目标不可或缺的手段，借用Ｃ?Ｈ?麦基文的话来说，就是“我们过去的宪法史似乎表明，它包括独立法院保护下的审判权;它还包括治理权，该治理权应足够强大以履行其所有的主要义务，它应该足够透明，以确保它对所有人民的、为实现上述履行之忠诚的完全责任。”[9—ｐ120]
但是，在人组成的政府和行政机关里，由于人所具有的上述的那种不完美性，也决定了行政权力不可能完美，这种不完美就体现在它容易趋向于绝对和专横，从而变成为一种压制性的力量。因此，判断行政权力善恶、好坏的标准，只取决于其运行的方式，取决于其是不是对人民负责任，是不是受其他权力的制约。历史和经验表明，行政权力有限、可控的时期并不多，倒是无限、专断的时期占据了历史长河的最广大部分。因此，宪政观念和宪政体制，就是试图要把颠倒了的权力形象还原为它本来的质态。宪政的历史遂也成为了权力驯化的过程。
通过宪法规定其权力范围，宪政为行政权设置了一个路轨，而通过权力之间的制约，宪政则给行政权提供了一个平衡器。在保证行政权力有效运转的这些装置当中，司法审查机制无疑是最关键和最核心的部件或要素。美国著名的学者伯纳德?施瓦茨在评价美国的司法审查制度时说道:“马伯里诉麦迪逊案中宣布的司法审查已经成为我们宪法机器中绝对必需的部件，抽掉这个特制的螺栓，这部机器就化为碎片。”[10—ｐ40]虽然他说的是政府这部整体的机器，但是，无论是历史经验表明，还是当下所谓“行政国家”~3称谓所隐含的现实力量的反映，行政权作为其中最强大的部分，都亟需要对之加以有效的制约，因而也就成为了司法审查和宪政生活关注的中心任务之一。这与我们在前面讨论司法审查制度的演变历史正相吻合。
不仅如此，现代社会行政权力从提高其正当性和权威性着眼，自身也出现了一个司法化的趋势，亦即“行政行为的司法化”。它指的是在民主政治条件下，行政权力为实现自我监督与矫正功能，而在其作用于社会之时，借鉴或仿照司法权的运作方式，允许、吸收公民参与行政决定过程，与行政机关进行理性的意见交流和沟通，以提高行政行为的民主化、规范化、程式化和法治化。简单地说，也就是行政行为采取了司法的构造形式，故其又可称之为“司法形式的行政行为”。与传统之行政行为相比，这种司法形式的行政行为最大的特点，在于它引进了相对中立的第三者，并在此第三者的主持下，通过采取一种当事人主义的构造方式，对行政机关的行政行为或决定予以理性的辩论和协商，以此促进行政行为或决定的正当性，实现公民权利对于行政行为或决定的应有的影响和制约，保证行政权在民主和法治的框架内行使。但是，这种“司法”形式，只是行政权自身合理化的一种方式或体现，它并不具有排除司法权力最后审查的效力。司法最后救济原则，仍然为公民提供着独立的和确定的保护;当公民对行政机关以“司法”形式作出的行政行为或决定不服的时候，可以就该行为或决定向相应的有管辖权的法院提起诉讼，由法院对该行为或决定进行最终的司法审查。此即行政诉讼。
(二)刑事司法领域内的行政权力
犯罪作为社会冲突的一种极端表现形式，历来是几乎所有国家都要投入最大量的司法资源去加以解决的对象。但是，问题的关键并不在于该不该发现和查处犯罪，而在于以什么样的方式来发现和查处犯罪。发现和查处犯罪所具有的道义上的优越性，并不足以说明或保证国家在发现、查处犯罪时所采取的一切手段和行为都符合道义，都具有充分的正当性。其理由，正如古典刑法学家李斯特所说的那样，刑法不只反对犯罪人，也要保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的原由，也是它的界限，因此表现出悖论性:刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。[6—ｐ96]
由于宪政视野下的行政权力是一种受制约的有限的权力，且为防止其陷于滥用或专横的可能而必须进行合宪性审查，因此，作为刑事司法领域的行政权力，同样也要体现出一般行政权力所应具有的这些品格。这就是说，在刑事司法领域，作为行政权力的侦查权和起诉权，不但要受到实体法和程序法的限定，而且还应接受法院的司法审查。
首先是实体法方面的限定，具体来说也就是宪法和刑法当中罪刑法定原则的限定。罪刑法定原则的基本内涵，是费尔巴哈的那句经典表述:“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”质言之，只有刑法明确规定为犯罪的行为，行政机关才可以立案侦查与起诉，并且不得为谋求起诉的胜利而任意提高法定的罪名和刑罚，否则，就构成了行政权力的滥用(当然，对于刑法明确规定为犯罪的行为，行政机关也必须予以立案侦查或起诉，不立案侦查或起诉，便构成行政不作为，同样也属于权力的滥用)。~4如1994年生效的《法国刑法典》第ＩＩＩ3条规定:“构成要件未经法律明确规定之重罪或轻罪，不得以其处罚任何人;或者构成要件未经条例明确规定之违警罪，不得以其处罚任何人。”1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第15条第1款也规定:“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依照国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为有刑事罪。”然而，例外的是，基于刑事政策的考虑和追诉犯罪时的现实压力，美国、意大利等国在刑事司法活动中出现了所谓的辩诉交易制度，该制度允许指控方和被告人就减轻罪名或量刑达成一定的交易。但是，这种交易必须以被告人的同意为前提，并且达成交易客观上对被告人存在实际的利益，因而，该制度不妨仍可看作是有利于被告人的一项制度。至于辩诉交易当中可能出现的弊端，如指控方的“过度起诉”、透明度低等问题，则可以通过法院证实被告人认罪是出于“自愿、明智和理解”的基础，以及检察官向法院提交有罪证据摘要等而得到一定程度的克服。[8—ｐ395～401]
在程序法上，侦查权和起诉权则要受到正当法律程序主义、控辩平等原则和参与辩护原则等的约束。正当法律程序本来是英美法上的一项古老的法律理念，但随着宪政主义的普遍确立，它逐渐被大陆法系国家所接受，从而成为一项普适性的法律准则。在英美国家，特别是美国，正当法律程序在实践中日益精细化，而有了所谓实体性正当法律程序和程序性正当法律程序的区别。作为保护公民权利不受国家非法侵害的一件强有力的武器，正当法律程序不但要求国家剥夺公民生命、自由或财产的行为必须遵守法定的程序，而且这些程序和程序规则还只能由作为国民代表集合体的立法机关所制定的法律即刑事诉讼法来加以明确的规定:刑事诉讼法没有明确赋予的职权，国家机关不得行使;国家机关也不得违背刑事诉讼法所明确设定的程序规则而任意决定诉讼的进程。[11—ｐ109]在此，我们可能会发现这样一个事实:宪法设定了行政权力的范围，凡宪法没有明确规定的权力，行政机关就无权行使;刑事诉讼法设定了侦查权和起诉权的范围，凡刑事诉讼法没有明确规定的权力，侦查机关和起诉机关就无权行使。如果将宪法视为公民权利的宣言书，那么，刑事诉讼法也就成为了被告人权利的大宪章。刑事诉讼法被称为“实用的宪法”，正是在这样的意义上才站得住脚的。
控辩平等亦在于防止行政权力为单方面谋求治罪而成为专制的警察权力。在现代社会，由于刑罚思想的转变和刑事政策的调整，犯罪被理解为社会冲突的一种，而刑事诉讼则被理解为国家和公民个人之间解决冲突的方式。在解决这种冲突的活动中，“显然，国家更为强大有力，故而，这里的关键问题不是如何解决此冲突，而是如何保障手无寸铁的公民个人的人权特别是宪法权利。实际上，通过人为创造这种(国家与公民个人之间)在法律面前的平等，刑法在这里创造了一种‘冲突’。当然，刑法这样做的同时，也创造了公民个人所享有的针对国家的一种自由。”[12—序言]国家在保卫社会的同时，还必须学会保卫每个个人，国家不能凌驾于个人之上。宪政体制下的政府第一步做的就是把公民当成自己的对话对象，而不是被监护的无行为能力人，更不是其压制的客体。
参与和辩护不仅是法院审判的原则，亦是在侦查和起诉阶段，所应采取的格局和构造。现代行政权自身寻求的正当化机制，在刑事司法领域当中，体现为其侦查和起诉构造的当事人主义，以及对沉默权和自白任意性规则等的肯认。“正义不仅要实现，而且必须眼见着被实现”，眼见意味着在场，不在场是看不见什么东西的，其中也包括正义。因为正义不仅是一个善的伦理价值，也是人们的一种主观感受和判断;而人们只会对自己有权参与和有权发表意见、以及其意见被倾听、接受或认可的这样一种决策机制的公正性，才能表现出信任，并在心理上准备服从和接受。[13—ｐ73]那些认为社会的参与、当事人的沉默或抗拒，将会影响到对刑事案件事实的发现和正义的实现的人们或国家，不仅说明了法律神秘主义在他们的头脑中作祟，而且还表明:他们既不相信人民，也不相信正义。
然而，无论是实体法上还是程序法上的限定，都不足以保证司法领域内行政权力的正确、有效运行。因为道理一如孟德斯鸠、阿克顿所说的那样，权力容易趋向于腐败，而不论这种权力是法律之下有限的权力，还是法律之上无限的权力。~5因此，宪政所追求的保障主义，除了分权以实现“有限政府”外，还必须内在地需要制衡的权力机制。而司法权恰可以作为这样一种平衡器。司法权通过对行政机关的行为或决定进行合宪性审查，保证了行政权力始终在宪法的框架内行使。如果宪法和法律是公民自由的宣扬或确认，那么司法审查则在解释和发展着宪法与法律。“如果审判权是自由的核心，且审判权属于法律事务，那么就必须维护法律，反对专断意志。最能捍卫法律的机构，从前是而且仍然是，一个诚实、能干、博学、独立的法院。”[9—ｐ118]在刑事司法领域，法院对行政权力的制约是由司法令状制度和非法证据排除规则等来实现的。关于这两项制度，我们将在下面的论述中具体展开。
三、我国侦查权与检察权的定位与检讨
与世界上其他法治国家相比较，我国的刑事司法活动表现出一种独特性风格。这种独特性，在一定意义上讲，乃是由于对参与刑事诉讼活动的各种权力的性质认识不清，导致司法权与行政权之间界限模糊，引起整个司法体制的结构紊乱和功能阻滞，由此而产生的一系列深层次问题的投射或反映。司法改革这么多年来一直裹足不前，可以说正是这种落后的司法体制的必然结果。所以，要推进司法改革，其“重心和焦点，应当是合理配置包括司法权在内的各种社会权力，妥善地处理社会权力主体之间的相互关系。因此，恰当地界定司法机关之间以及司法机关与其他相关权力主体之间的相互关系，是解决我国司法体制和司法制度现实矛盾和主要问题的根本出路。”[14—ｐ22]
关于司法权的性质及其构成分析，很多学者已有专门的研究。~6我们在这里所要讨论的，恰恰是刑事司法领域内，与司法权相对应的另一种国家权力:行政权力。将眼光投放到这样的一个视角，是基于如下的一个分析理路:在我国现下的社会热点问题当中，司法腐败大约是一个话题了，然而，如果具体、深入考察分析刑事司法领域的司法腐败现象及其原因，我们就会发现，刑事司法的腐败问题大多数都是由我国“流水作业式”的诉讼构造所导致，换句话说，大多数刑事司法腐败的问题其实都是侦查和起诉阶段发生的问题在审判阶段的延续和表现。[15—ｐ242～246]在刑事司法当中，作为裁判者的法院，不仅不能对侦查和起诉形成有效的制约，却反而处处受制于侦查和起诉(详见下文)，成为一个受监护的没有行为能力或者至少是没有完全行为能力的人，在此情况下，它所作出的决定，就不可能是自己真实的意思表示，因此它也就不应该对自己的行为及其行为的社会评价负完全责任。质言之，所谓“司法腐败”，其实并非真正的司法腐败，而只不过是行政管理腐败在法院的延伸，是行政管理腐败的一个组成部分罢了。既然“司法腐败”实质上是行政腐败，而行政腐败，其根源又在于它是一种绝对的、不受制约的权力，因而我们研究司法的着眼点，就应该是如何为行政权力设防的问题。这表明，研究司法权，其实应该从研究行政权着手。
宪政体制要求的政府应当是“有限政府”，换言之，行政权力不能够无限制地扩大，这是其一;其二，即使是有限的权力，也必须要接受司法的合宪性审查，以确保其不至于异化为压迫公民自由的强制力量。如果按照这样的标准来衡量我国刑事司法领域当中的侦查权与检察权，我们实在可能会品味到一丝淡淡的苦涩。
(一)侦查权力宽泛且几乎不受制约~7
警察在刑事诉讼中拥有广泛的侦查权力，是我国刑事诉讼的一个显著特点(特点并不就是优点)。这种权力的广泛性体现在，不仅宪法没有对它作出任何关于正当法律程序方面的只字规定，就连《刑事诉讼法》这样的程序性基本法律，也除了“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”(该法第7条)、“人民检察院在审查批准逮捕工作中，如果发现公安机关的侦查活动有违法情况，应当通知公安机关予以纠正，公安机关应当将纠正情况通知人民检察院”(该法第76条)等个别一两个条文有训示性的指导外，根本就没有一种体现制约警察权力的刚性的规定。具体说来，我国的《刑事诉讼法》规定了警察在查明犯罪事实、查获犯罪嫌疑人的侦查过程中，不仅享有拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕等五种“强制措施”，以及诸如搜查、扣押、查询、冻结、窃听、通缉等诸多侦查措施的权力，而且这些强制措施和侦查措施的采取和行使也都由警察所隶属的公安部门自说自算。公安机关集决定者、裁判者和行为实施者三重身份于一体，使其侦查活动和侦查结论貌似成为了“绝对真理”——用我们的话来说就是“铁案”。问题在于，虽然社会为了防卫自身，有权逮捕、搜查和监禁不法分子，且只要这种权力运用适当，这些手段都能成为自由的保卫者，但是，这种权力也可能被滥用，而如果它被滥用，那是任何暴政都要甘拜下风的。[17—ｐ109]尽管我们有社会主义的制度优越性，有人民警察的阶级认同感，但是权力趋向于滥用和腐败的本性，也足以警诫我们不能把自己完全交给这种几乎没有界限的权力。问题还在于，刑讯逼供、野蛮的体罚以及其他不人道方法所造成的冤假错案，也现实地存在于我们的刑事侦查活动当中，成为我们需要实事求是地予以承认和平反的对象。这又说明了，即使是所谓的“绝对真理”或“铁案”，也仍还是一个有待历史考验的问题。
这只是法律及法律实施层面上反映出来的问题。如果将实施法律的过程转换为权力行使的过程，那么我们还会发现，不但权力之间的制约无从实现，以致出现学者总结的“检警错位”、“检法缺位”等现象[11—ｐ410～420]，而且公安机关可能事实上还凌驾于法院和检察院之上，成为刑事司法领域中绝对的最强有力者。因为在我国，协调甚至主导法院、检察院和公安机关办理刑事案件的机构是党的政法委，而一个地方的公安局长则往往就兼任同级政法委书记或在其中担任主要的职务。在体制问题没有理清楚之前，权力常常就是说话的底气。在这种情况下，谁又能、谁还能对警察权力进行实质性的制约呢?刑事诉讼法规定的有限的几个制约条文，几乎意味着在实践当中的空置。
因此，从宪政主义出发，今后我国刑事诉讼改革的一个重要任务，就是如何缩小化作为行政权力的侦查权，使其限制或剥夺公民自由与财产的行为，尽可能限定在一个有限的范围之内，并且按照程序法定主义的要求，公安机关不得对刑事诉讼法自行作出任意性和扩张性的解释。在此前提下，还应当建立起侦查权力受司法机构有效审查和控制的机制，将公安机关对于刑事拘留、监视居住、取保候审、逮捕、搜查、扣押、窃听等一系列涉及在刑事侦查领域剥夺、限制公民个人基本权益和自由的措施，一律纳入司法权的控制之下。[18—ｐ28]
(二)检察权力定位偏颇
在英美国家，检察机构隶属于行政系统，其在中央政府一级的部门首长，由首相或总统分别任命，且检察机构担当的功能和活动方式，也与行政权不无一致之处，因而检察权在本质上属于行政权。在欧洲大陆的法、德等国，虽然因检察机构附设在法院内部而具有“审检合署”的特征，但法院与检察机构的管理体制却是分离的和独立的。检察机构内部实行检察一体的组织原则，上下级检察官之间形成一个统一的整体。在活动方式上，检察官不但可以自己侦查案件，而且对警察的侦查行为拥有指挥、指导的权力。在其担当的功能上，检察机构对惩治犯罪、维护社会治安负有责任，其行使的刑事追诉权乃是行政权的权能之一。虽然法、德等国的检察机构更倾向于视自己为准司法机构，但那也只是表明，它们在履行刑事追诉职能时，并不是单方面谋求胜诉的效果，而是希望像法官一样，可以做到尊重客观事实和维护法律尊严。~8笔者以为，这也正是现代国家行政权通过提高其决策的正当化来提升其社会权威性在司法领域的表达或反映。
与国外对检察权属性通常的理解所不同的是，我国对检察权的定位是相当偏颇的。《刑事诉讼法》不但规定检察机关有权对于特定案件行使侦查权(该法第2编第2章第10节)，也明确了其提起公诉的权力和责任(该法第3条)，同时还赋予了其对刑事诉讼依法实行法律监督的权力(该法第8条)。这些不同的权力集于检察机关一身，决定了检察机关在刑事诉讼当中，要在不同的角色之间不停地切换，而这些角色往往又有着不同的、甚至可能会是相反的利益诉求。如，侦查权希望其尽可能发现更多的犯罪事实和证据，而司法权则要求侦查应遵守基本的法律，左右手之间如何进行互搏?提起公诉权表明检察机关在法院审判时只是诉讼双方之一方，而法律监督权则又使其立于整个法庭之上，控辩平等、控审分离、审判中立怎么能够保障?等等问题，不胜枚举。法、德等国家的检察官具有准法官的身份，那是因为他们居于警察之上，而处在法官之下，对警察的侦查结论在向法庭提交以前，起着一种预先筛选、过滤的作用。在法官那里，检察官仍只是诉讼的一方当事人，没有比当事人更多而只可能会更少的权利(如举证责任)。但在我国，检察机关不是行政机关，却又在从事侦查活动;作为提起公诉的一方，却又以司法者的面目出现;在法庭和法官面前通过举证和质证以说服法官接受本方的主张时，却又作为法律监督者监督法官。这种扭曲和混乱导致检察权成为一种不伦不类、说不清的权力:它是行政权吗?是司法权吗?是法律监督权吗?
如果说是司法权，那么司法者就不应该去承担任何侦查的职能，否则我们就退回到了纠问式诉讼的时代，而这显然与我国的民主水平和民主化进程格格不入。同样，如果说是司法权，那么司法者也不应该承担控诉职能，其理由正如拉德布鲁赫尖锐地指出的那样:“控告人如果成为法官，就需要上帝作为律师。”[6—ｐ96]可见，在其主要职能为侦查和公诉的前提下，要把检察权再解释为司法权，无论是在理论的逻辑上还是在给现实的诠解上，都很难自圆其说。那么检察权是法律监督权吗?法律监督意指着宪法和法律高于一切国家机关和个人，任何对其的违犯，都将受到宪法和法律的否定或制裁。但是，法律作为一种阐释性的概念，按照宪政主义的理解，它的适用和解释天然地就为法院所具有。因而，将检察权定义为法律监督权，无疑是构成了一种对司法权的僭越。或许有人会说，在人民主权的原则下，检察权作为法律监督权系出于人民和人民代表大会的授权。但问题是，人民和人民代表大会在自己都承认无权力干涉司法权的独立行使(《宪法》第126条)的情况下，又怎么会把自己没有的权力授给另外一个代表，让它去监督司法权的独立行使呢?~9
据此，我们可以得出一个基本的结论，那就是:将检察权无论定位为司法权还是法律监督权，都有着其自身难以克服的逻辑悖论和现实困境;检察权的性质应该是也只能是行政权力。只有立足于这样一个认识，我国的检察权才能在未来的司法改革中，寻求到自身应有的地位，并为我国宪政体制的建立做出其应有的贡献。
不唯如此，在将检察权定性为行政权时，检察权与侦查权的一体化，亦即“检警一体化”也就成了顺理成章的事情。然而，在笔者看来，检察权和侦查权的一体化还不是它最重要的意义。将检察权定性为行政权，并由此实现侦查权与检察权的一体化后，它最重要的功能价值，是可以真正给审判前程序当中的行政权行使带来一个司法化的构造:对侦查行为及由此发生的争议，检察机关可以作为行政权系统内一个相对中立的第三者，加以必要的监督或救济，从而提高侦查行为的合法性和正确性。这不论是对支持公诉，还是预防法院在司法审查当中可能发生的程序性制裁，都可以起到一个正当化机制的作用。从这种行政行为的司法化构造的角度来看，检察权因此可以被视为具有某种“准司法权”的特征。
四、司法审查:我国刑事司法改革的内在需要
如果我们对侦查权和检察权的上述分析与检讨能够成立，那我们就为我国的刑事司法改革找到了一个不错的切入口。因为从司法实践上看，既然我国现下的司法腐败在实质上是行政腐败，是行政腐败在法院系统的延伸，那么遏制行政腐败也就成了解决司法腐败问题的关键;而行政腐败显然又是导源于行政权力是一种过于宽泛的、不受制约的权力这样的一个事实和现实。从理论上来看，既然宪政主义所要求的政府是一种“有限政府”，那么行政权力、具体在刑事司法领域当中的侦查权和检察权也应该是一种有限的和受制约的权力。由这两方面所决定，我国刑事司法改革就必须以限制和制约行政权力为依归，而其要旨则在于建立司法审查制度。
建立司法审查制度后，在静态的制度层面上，意味着当下通行的通过检察解释和部委规定进行检察权和侦查权自我扩大性授权的做法，将会被法院宣布为违宪，而丧失其作为“法律”的地位和作用;在动态的技术层面，则意味着在审判前阶段，法院能够对以侦查权和检察权为表现形式的行政权力，通过司法令状进行有效的限定;在审判阶段，则通过非法证据排除规则等程序性制裁机制，对行政权力的严重不当行使及其行为效果，进行彻底的否定。
(一)实行司法令状制度，对侦控机关限制或剥夺公民人身自由与财产的强制行为实行司法授权
“行政是国家利益的代表，司法则是权利的庇护者。”[6—ｐ100]犯罪发生以后，作为专司追诉犯罪的警察和检察机构，为了在尽可能短的时间内搜集、提取到犯罪证据，查获犯罪嫌疑人，有必要采取一系列的侦查措施和强制措施。但是，国家追究犯罪的活动并不具有无限的合理性和无可辩驳的正确性，因为追诉犯罪的权力，即使其怀有高尚的目的和动机，并且是以国家的名义而行使，但权力容易滥用和腐化的本性，也仍然有可能使它偏离预设的目的，甚至可能与这一目的背道而驰，而构成对公民权利的侵害。另一方面，根据无罪推定的精神，任何人，在未经合格法庭依法宣判有罪以前，在法律上又都被视为无罪的公民。这样，警察和检察机关的追诉权力就不可避免地与公民的基本权利内在地存在着矛盾和冲突。司法令状的目的，正是为了在警察和将被搜查、扣押、逮捕的主体之间，设置一个由“中立和独立的”法官作出的判决。[8—ｐ336]
我国刑事司法中刑讯逼供、非法羁押、非法搜查和扣押等严重侵犯公民人身自由和财产的事件屡有所闻，很重要的一个原因，就是在审判前程序没有建立起由中立的法院对追诉机关的侦查行为和强制措施进行审查授权的制约机制。由于没有实行司法令状制度，不但要否立案侦查由警察和检察机关自作主张，而且要否采取强制措施、采取何种强制措施、强制措施需要维持多久、是否需要变更以及如何变更等皆由追诉机关自个儿说了算。警察和检察官集侦查、追诉和审查裁判权力于一身，虽然有内部及相互之间所谓制约原则，但是权力的同质性(行政权)和面对共同承担的追诉任务，恣意和滥用就成为了想避免都不能的必然现象。而公民在这种无限的权力之下，只不过是受追诉和“获取事实真相”的对象，是“为了国家”可以任意牺牲的毫末之物。这种倒果为因、本末倒置的情况，决定了必须要对我国的审判前程序加以应有的改革，而改革的关键则是“摒弃由检察院原来行使强制处分审查权的传统模式，在侦查程序中引入‘中立性因素’，建立强制侦查行为的司法审查机制，由作为中立第三方的法院来监督、控制侦查程序”。[19—ｐ183]
具体地说，就是警察和检察机关认为需要对被告人及其财产采取强制措施，以保证侦查活动能够顺利进行时，他们应当就所采取强制措施的种类、范围及其理由向司法机关提出申请，由司法机关根据被告人的人身情况与其有无逃避、妨碍侦查等的行为，做出是否同意的授权决定。除了在特定的紧急情况下，警察和检察机关可以先采取侦查和强制措施，然后在合理时间内毫不迟延地获取司法机关的补充授权外，若没有司法机关颁发的司法令状，任何警察和检察机关都不得进行强制性的搜查、扣押、窃听以及逮捕、羁押等行为，否则该行为都属于非法行为，将受到排除规则、撤销案件、无罪判决等程序内的不利处分，以及民事侵权、纪律惩戒、刑事追究等程序外的制裁。[18—ｐ50]
(二)确立非法证据排除规则等程序性制裁机制，对国家机关侵犯公民人身自由和财产的违宪行为予以制裁
实行司法令状制度，可以通过法院授权规约警察和检察机关在审判前程序的追诉行为，保护公民的人身自由和财产不受非法的限制或剥夺。但是，任何完善的制度，都不可能从根本上杜绝政府不去为“恶”，而只能最大限度地减少政府的“恶”行，并在政府“恶”行给公民的合法权益造成侵害的情况下，能够给予公民及时的、充分的救济。因此，在我国刑事司法领域当中，对公民权利的保障体系也应该是一个多层次的网状格局，既要建立通过令状进行司法授权的权力防范机制，也应构筑行政权力不法行使给公民造成损害的事后救济机制。所谓“无救济则无权利”。因为一种权利在其受到侵犯之后，被侵权者如果根本无法诉诸司法裁判机构裁判，也无法获得任何有效的司法救济，那么，该权利的存在就毫无价值可言。特别是那些为宪法所保护的公民的基本权利，直接处在与国家机关权力的二元对立当中，其遭受侵犯的危险更大，因此针对这一权利的有效救济机制就显得愈加迫切和重要。
刑事司法领域中对公民权利遭受侵害的事后救济，其主要方式是由司法机关通过对警察和检察机关的程序性违法行为的制裁来实现的。所谓程序性违法行为，是指参与刑事诉讼的警察、检察官等违反了法定程序规则的行为，包括警察(或检察官)在调查证据阶段的程序性违法和检察官在起诉阶段的程序性违法。在侦查权和检察权一体化的情况下，检察官在业务关系上对警察拥有指挥权力，侦查活动主要将由警察承担，因此审判前的大多数程序性违法行为主要由警察实施。虽然侦查行为通过司法化，已经由检察机关予以了相对的正当化，但是司法终局性的原则仍然要求其必须接受法院的最后审查。对那些严重违反诉讼程序规则、侵犯公民基本权利的程序性违法行为，法院应当援引宪法上的人权保障条款，将之予以排除或者撤销。当然，对于仅仅是一般的程序瑕疵，法院也不应该以绝对的态度一律加以排斥，否则，国家就很难完成打击犯罪、维护社会秩序和公共安宁的任务，对公民权利的保护反而变成了一种道德上的伪善。
警察和检察官实施的程序性违法行为主要表现为通过刑讯逼供、非法搜查、违法扣押和窃听等手段获取指控公民有罪的证据等等。针对上述违反程序侵犯公民权利的国家行为，我国应当借鉴法治国家的成功做法，建立非法证据排除规则等救济制度。针对非法证据而建立的排除规则，其本来的意图并不是保证证据的可靠性和关联性。排除规则所限制的只是证据的可采性和证据能力，而与证据的证明力之大小强弱没有任何关系。作为一项程序性制裁措施，排除规则被赋予抑制警察程序性违法之使命;作为一项权利救济手段，排除规则则被用做维护被告人权利的程序保障。简言之，通过确立非法证据排除规则，使警察和检察机关通过非法手段获取的不当利益落空的方式，来达到对被告人权利保障的目的。笔者认为，从宪政的角度，即从公民权利与国家权力相互之间关系的角度出发，应当赋予公民对国家机关违法行为的制裁申请权，以确保我国“法治政府”和“人权保障”的宪政理念和精神能够在具体的制度上得到体现和落实。
注释:
①所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法，如规定立法机关不得制定剥夺公民权利的法案;不得制定有追溯力的法律等。在实际执行中，此类限制须通过法院执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。参见[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第392页。
~2邦亚曼?贡斯当认为，在任何一个社会，如果个人毫无价值，全体人民也就毫无价值。整体权利的维护来自于对个体权利的首先承认和维护，而公共利益的实现则依赖于对个人利益和局部利益的保护(详见其《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文、刘满贵译，商务印书馆1999年版)。以这种自由主义思想为起点，西方社会在刑事司法领域普遍确立了无罪推定原则，这就为犯罪嫌疑人、被告人的隐私权利、财产权利和人身自由等的保护提供了坚实的理论基础。
~3行政国家是指人类社会发展到这么一个阶段——国家行政权渗透到人们社会生活的各个领域，人们在其生命的整个过程中都离不开行政机关，行政机关的行政行为成为影响人们生命、自由、财产和国家安全、稳定、发展的一种几乎无所不能之物。(姜明安:“行政国家与行政权的控制和转化”，载于2000年2月13日《法制日报》);另可参见陈新民:《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版。
~4虽然罪刑法定原则在其初始阶段，也有防止司法擅断的意味在里面，但随着审判原理的改进和发达，以及纠问式诉讼模式的彻底废除，法院越来越倾向于从一个独立、中立的立场来看待和评判诉讼。诉因制度(英美法系与日本等国)和公诉事实制度(大陆法系与日本)的建立，更使得“公诉确定审判范围”成为一种普遍现象，在此情况下，笔者以为，通过罪刑法定原则限制司法权实际已失去了意义。
~5 [法]孟德斯鸠:《论法的精神》，商务印书馆1963年版，第154页;[英]阿克顿:《自由与权力》，商务印书馆2001年版，第286页。
~6胡夏冰:《司法权性质与构成的分析》，人民法院出版社2003年版。陈瑞华:《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第一章。孙万胜:《司法权的法理之维》，法律出版社2002年版。
~7为叙述的方便，这里的侦查权力仅指警察权力，而不包括检察权当中的自侦权力。
~8参见谢佑平:《刑事诉讼法原则:程序正义的基石》，法律出版社2002年版，第421～427页;陈瑞华:《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第29～33页。
~9笔者此处的说法显然是对贡斯当人民主权思想的一种转述。其详细论述可参看[法]贡斯当:《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文、刘满贵译，商务印书馆1999年版。
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谢佑平 闫自明
现代国家，不论是资本主义国家，还是社会主义国家，尽管在政体上存在着三权分立与议行合一的巨大分歧，但是，立法权、行政权(这两种权力通常称之为政治权力)与司法权这些功能性权力却事实上广泛存在于各国。不仅如此，从限制国家政治权力与保障公民权利的目的着眼，一种建立在民主与法治原则基础上的宪政制度，已经成为世界上几乎所有主要国家的政治设计或政治目标。然而，宪政，作为一种“依据宪法来治理国家的民主政治”，[1—ｐ127]却必然要求把宪法作为一种法律来解读和适用，而不仅仅是一个政治神龛，一个政治纲领，或者一个政治宣言，这就意味着，以独立解释法律为其职司的司法权，在建立宪政体制方面，必然要扮演起一个无可替代的重要角色。其作用，我们今天称之为司法审查，构成了现代宪政体制的基石，[2—ｐ235]制约着政治权力(包括立法权、行政权)的行使。本文将探讨在(制度的和观念的)宪政背景之下，我国刑事司法领域内的行政权力及其以不同形式表现出来的侦查权和检察权，应该具有什么样的品格、功能价值和合理的可期待性;它与司法权的关系;以及它应如何接受司法审查制度的制约。
一、司法审查制度在现代国家政治制度中的地位
自有人类社会，就有纠纷;而有纠纷，就必然有纠纷的解决机制。司法作为一种解决纠纷的社会机制，虽然与人类社会的存在一样久远，但是，作为独立样态的司法权，却是在近代启蒙运动以后，才从行政权中分离而产生出现的。然而，司法权一旦具有了独立的身份，它就不再单单停留在解纷止争的社会层面，而是进入国家的权力结构当中，对政治权力加以制约和平衡，以此来维护公民的平等、自由和尊严，维持一个国家和社会的稳定性、连续性和一贯性。
(一)司法权在国家权力结构中的地位
孟德斯鸠是最早在理论上系统阐述三权分立的政治哲学家。孟氏认为:“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才会休止”，因此，“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。基于这样的认识，孟德斯鸠从观念形态对国家权力进行了细分。他认为，每一个国家都有三种权力，即立法权力、行政权力和司法权力，只有这三种权力分立存在，互相制衡，公民自由才能有切实可靠的保证，“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了……如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”[3—ｐ154]权力的分立构成了自由的前提和保障，因此，专制政体与自由政体的区别，也就并不在于是由少数人统治还是由多数人统治，而在于是不是建立起了分立的司法权，在于是不是存在分权制衡的政治制度。
孟德斯鸠之后，美国的政治理论家、立宪主义者汉密尔顿、麦迪逊等人，进一步发展了权力分立制衡的理论，并把这种理论第一次落实为具体的政治实践。美国宪法、美国的联邦政府体制就是按着这样的政治理论而设计产生的。汉密尔顿等人强调:分立的司法权固然重要，但是更加重要的却是，必须清醒地认识到这样的一个现实:“司法部门既无强制，又无意志，而只有判断:而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”[4—ｐ391]在此情况下，司法部门如何防止行政权力对其的侵扰呢?为了避免司法权沦落成为受行政权监护的对象，也为了防止在特定情形下，行政权假借司法权之手，以法律的名义打压和毁灭一个公民，司法权在国家权力结构中就必须具有自己独立的地位。这种独立性可以借助于法官的职位固定、薪俸固定等来获得保障。
美国联邦政府体制，尤其是美国宪法的产生，在政治和法律史上产生了深远的影响，它代表了一个通过宪法来实现国家治理的连续性、稳定性和可预见性的宪政时代的到来。这部宪法所体现的思想，宪法至上、司法独立以及下面将要详细谈到的司法审查制度，已经远远超越了美国的疆界，而在世界范围内产生了深远的影响。
但是，宪法文件虽然可以规范社会生活，但社会生活却并不总是按照宪法文件来展开。逻辑与生活之间并不总是一致的。权力的扩张性，决定了政治权力不会安分守己，固守在其“权域”以内，一时的冲动，或则为善，或则为恶，前者固然可喜，而后者则可能会给公民带来毁灭性的灾难。因此，在政治权力之外，还必须有独立的法院，时时提防和监督这种权力的滥用和腐败。“现代国家庞大的立法和行政部门有时压制性地对大范围的活动进行干涉，给作为国家第三部门的司法机构带来新的责任……强大的立法和行政之间的平衡机制同样需要一个强大的司法，这对于司法来说似乎是一项重要任务，因为其对于类似的社会自由的存续是至关重要的。”[5—ｐ209]此外，由于宪法只是一个制度结构，而法律也不可能朝令夕改，因此，要让宪法和法律适用于变动不居的社会生活，对其进行解释就属于不可避免的事情。美国的立宪主义者们认为:“解释法律乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是，亦应被法官看作根本大法。所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”[4—ｐ392]德国著名的法哲学家拉德布鲁赫也说道:“法律不仅想成为用以评价的规范，而且欲作为产生效果的力量。法官就是法律由精神王国进入现实王国控制社会生活关系的大门。法律借助于法官而降临尘世。”[6—ｐ100]
由法官来解释宪法(法律)，首先必须保证法官从其他国家权力中解脱出来，使其在服从于法律之外，再没有其他的上司。宪法(法律)蕴含着自由、平等、人权、正义等价值，这些价值的阐释，首先取决于阐释者所具有的立场和态度。法院的完全独立在限权宪法中尤为重要。①如果司法不独立，发生司法与立法的合流，立法机关违反宪法的立法就会畅通无阻，在此情形下，宪法对立法的限制荡然无存，人民的权利与自由将被鲸吞蚕食;如果司法不独立，发生司法与行政的混同，行政机关违反宪法的行为就会有恃无恐，在此情形下，宪法对行政的限制形同虚设，人民的权利与自由也将被巧取豪夺。因此，一个独立的司法权，乃是对以保障人权、自由、平等和正义为内容的宪法的最好的守护神。当然，解释宪法和法律已不仅仅是分权理论与司法独立原则的指示器或内在需要，更重要的是，通过对宪法和法律的解释，由此产生出了支持现代社会宪政理论的一个基石——司法审查原则。
(二)司法审查原则在现代国家中的确立
以限制政治权力和保障公民权利为出发点，现代法治国家都确立了司法审查原则。司法审查制度，最早可以追溯到17世纪爱德华?柯克爵士与詹姆斯一世之间关于司法权与王权之间关系的著名争辩。柯克认为，国王固然不服从任何人，但他却应该服从上帝和法律。而法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识以前，需要长期的学习和实践。这样，循着柯克的逻辑思路，就会自然而然地得出一个结论，即司法权应当构成对王权的限定和制约。柯克还认为，《大宪章》之“大”，“不是由于它的篇幅，而是由于它所包含的内容至关重要且崇高伟大，简而言之，它是整个王国所有的基本法律的源泉”。[7—ｐ11]柯克的这一思想，被美国的立宪主义者们吸纳，成为美国限权宪法的内核。但是，现代意义上的司法审查制度，却真正得益于1803年马歇尔大法官对“马伯里诉麦迪逊”一案进行审判所确认的原则而建立起来。在“马伯里案”中，马歇尔主要依赖于如下三个论点:(1)宪法是法律，而不仅仅是一套政治理论或者一个政治理想;(2)宪法是最高的法律，可以推翻法律体系内任何与其相冲突的法律渊源;(3)法官的责任与权威不仅仅适用于一般法律，也适用于宪法。[8—ｐ77]这就提出了一个命题:要实施宪法，实行宪政，就必须建立某种形式的司法审查制度;没有司法审查，宪政就根本不可能实现。
司法审查制度的确立，其一开始的目的，主要是为了防止立法机关制定违反宪法的法律，要求代议制政府当中授权立法的机构所通过的较为具体的法律，必须符合作为“高级法”的宪法的一般性规定。这使得司法审查制度似乎是作为一个法律原则而存在。但是，司法审查制度的真正价值，却在于它所追求的有限政府，进而最大限度地维护和保障公民的基本权利与自由。从这个层面讲，它又同时是一个政治原则，是与分权制衡、司法独立相表里的一个原则。由于司法审查所追求的这些目的，在确立以后的政治和司法实践中，其指向向度就不再限于违宪的立法，而且也包括行政机关不当的行政行为;只要这些法律或行为对于公民的基本权利和自由构成了威胁或侵害，司法机关都可以宣布违宪而使之无效。
事实上也不难理解，对于立法机关来说，它以民意代表的身份寻求制订、通过一项法律时，并不足以保证该法案在实体上的正当性和道德性。如果背离了实体性的正当程序，制定出限制或剥夺公民基本权利与自由的法律，以人类的共同天性而言，这种法律是不可能获得人民的同意的，因而作为宪法的看护者的法院，宣布其违宪就是情理当中的事情。[4—ｐ392]而对于行政机关来说，在其执行法律的时候，即使是经过了多数人同意，但多数人的同意并不意味着少数人就不值得考虑，他们的利益就可以被忽略不计;恰恰相反，也许正因为是少数，是激情容易忽视的对象，所以才更应当给予格外的关注。这表明，即使行政权追求的是大家的利益这样一个目标，但它也应该遵循程序性的正当程序，尊重公民的人身、财产和自由。特别是在刑事司法领域，由于犯罪侵害了社会之一定法益，在打击犯罪、维护公共秩序的时候，行政机关在物质技术、道义等方面占据着绝对的优势，犯罪嫌疑人、被告人处在弱者的地位和立场，因而更加需要一个中立的司法部门，对行政权力予以必要的限制，对其不当行使及由此获得的结果予以排除或撤销，以维持二者之间攻防平等这样的一种自然正义，实现通过对犯罪嫌疑人、被告人的人权保护，保障作为整体公民的基本权利与自由。~2
加强对人权的保护、尤其是刑事被告人人权的保护，是20世纪中后期司法审查在法治国家出现的一种新的趋向。以美国为例，法院不断加大在公民基本权利和公民自由之保护等方面的力度。美国联邦最高法院通过对宪法第十四条修正案规定的正当程序原则和平等保护原则的解释，给权利法案注入了新的生机，而最显著的则是，它发展出了一系列保护被告人的权利和证据规则，如隐私权、非法证据排除规则，等等。[5—ｐ13]德国、意大利、日本等国在二战结束以后建立起来的宪法与司法审查制度，也体现出了同样的一种价值取向。可以说，对被告人人权的保护，不但成为了当代宪法史上的一个新现象，而且也构成当代宪政国家司法审查的新内容。
二、刑事司法领域内的行政权力
从分权学说来看，司法权乃是法院不言自明的权力。因而，所谓刑事司法，也就是由法院对被告人是否构成犯罪、构成何种犯罪、应否处罚以及处以何种刑罚进行判断的活动。这一点应该不存在疑问。只是由于现代刑事诉讼大都采取控审分离的原则，而且作为控诉者的检察官和刑事警察亦是国家权力体系的一个组成部分，他们在刑事诉讼中扮演着什么样的角色，发挥着何种功能，其权力行使又有何特点，却常常因国家之异而呈现出不同的特色。如:中国的检察院被定义为司法机关，行使的是控诉权与法律监督权，而西方法治国家的检察官虽然也承担着控诉职能，但它在机构组织、功能任务等方面，都显而易见行使的就是行政权力。这种分歧对这些国家的刑事司法活动有什么影响，我们将在后面逐步讨论。在这一节我们要厘清楚的是:如果将追诉犯罪的权力视为行政权，那么，刑事司法领域的这种权力，在司法审查与宪政的背景下，它又具有或者说应当具有什么样的特点呢?
(一)宪政视野下的行政权力
宪政所要求的政府应是有限政府，因而，作为宪政背景下的行政权力，也应当是一种有限的权力。这种有限性体现在:行政权力的活动范围，由宪法加以明确的列举;凡宪法未列举之权力，对行政机关来说即意味着限制。这与宪法为说明公民权利而进行的列举是不同的:前者是限定性质的，而后者则是说明性质的。正是出于对“列举”可能产生误会的忧虑，美国宪法第九条修正案就专文予以澄清:“本宪法列举之若干权利不得解释为对人民固有之其他权利之排斥或轻忽之意”。国家的权力来自于人民的授权，在国家权力与人民权利的关系上，人民权利是源生的，而国家权力则是派生的。国家是为了人民才有了存在的依据和基础。
宪政客观地需要限制行政权力。但是，这种限制要求的仅是行政机关不逾越其权力界限，它并不包含有任何削弱甚至取消行政权的意思。因为，人民组建政府，创造行政权力的意图，就是要借助于它的力量，维护公共的安宁和秩序，实现人民单独所不能实现的目的和事业。用汉密尔顿等人的话来说，就是:“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。在组织一个人统治人的政府时，最大困难在于必须首先使政府能够管理被统治者，然后再使政府管理自身。”[4—ｐ264]一个社会，只有当其处在一个安宁、有序的状态时，其他诸如福利、发展、个人自由之类的目标才有可能得以实现，否则，任何美好的蓝图都将可能被危机和混乱所吞噬、所淹没。如果政府丧失了维护公共秩序和安宁的能力，这种局面也并不是宪政所期望的事情。因为“软弱无力的行政部门必然造成软弱无力的行政管理，而软弱无力无非是管理不善的另一种说法而已;管理不善的政府，不论理论上有何说辞，在实践上就是个坏政府。”[4—ｐ356]对于任何一个国家来说，司法权和行政权都是实现其国家治理目标不可或缺的手段，借用Ｃ?Ｈ?麦基文的话来说，就是“我们过去的宪法史似乎表明，它包括独立法院保护下的审判权;它还包括治理权，该治理权应足够强大以履行其所有的主要义务，它应该足够透明，以确保它对所有人民的、为实现上述履行之忠诚的完全责任。”[9—ｐ120]
但是，在人组成的政府和行政机关里，由于人所具有的上述的那种不完美性，也决定了行政权力不可能完美，这种不完美就体现在它容易趋向于绝对和专横，从而变成为一种压制性的力量。因此，判断行政权力善恶、好坏的标准，只取决于其运行的方式，取决于其是不是对人民负责任，是不是受其他权力的制约。历史和经验表明，行政权力有限、可控的时期并不多，倒是无限、专断的时期占据了历史长河的最广大部分。因此，宪政观念和宪政体制，就是试图要把颠倒了的权力形象还原为它本来的质态。宪政的历史遂也成为了权力驯化的过程。
通过宪法规定其权力范围，宪政为行政权设置了一个路轨，而通过权力之间的制约，宪政则给行政权提供了一个平衡器。在保证行政权力有效运转的这些装置当中，司法审查机制无疑是最关键和最核心的部件或要素。美国著名的学者伯纳德?施瓦茨在评价美国的司法审查制度时说道:“马伯里诉麦迪逊案中宣布的司法审查已经成为我们宪法机器中绝对必需的部件，抽掉这个特制的螺栓，这部机器就化为碎片。”[10—ｐ40]虽然他说的是政府这部整体的机器，但是，无论是历史经验表明，还是当下所谓“行政国家”~3称谓所隐含的现实力量的反映，行政权作为其中最强大的部分，都亟需要对之加以有效的制约，因而也就成为了司法审查和宪政生活关注的中心任务之一。这与我们在前面讨论司法审查制度的演变历史正相吻合。
不仅如此，现代社会行政权力从提高其正当性和权威性着眼，自身也出现了一个司法化的趋势，亦即“行政行为的司法化”。它指的是在民主政治条件下，行政权力为实现自我监督与矫正功能，而在其作用于社会之时，借鉴或仿照司法权的运作方式，允许、吸收公民参与行政决定过程，与行政机关进行理性的意见交流和沟通，以提高行政行为的民主化、规范化、程式化和法治化。简单地说，也就是行政行为采取了司法的构造形式，故其又可称之为“司法形式的行政行为”。与传统之行政行为相比，这种司法形式的行政行为最大的特点，在于它引进了相对中立的第三者，并在此第三者的主持下，通过采取一种当事人主义的构造方式，对行政机关的行政行为或决定予以理性的辩论和协商，以此促进行政行为或决定的正当性，实现公民权利对于行政行为或决定的应有的影响和制约，保证行政权在民主和法治的框架内行使。但是，这种“司法”形式，只是行政权自身合理化的一种方式或体现，它并不具有排除司法权力最后审查的效力。司法最后救济原则，仍然为公民提供着独立的和确定的保护;当公民对行政机关以“司法”形式作出的行政行为或决定不服的时候，可以就该行为或决定向相应的有管辖权的法院提起诉讼，由法院对该行为或决定进行最终的司法审查。此即行政诉讼。
(二)刑事司法领域内的行政权力
犯罪作为社会冲突的一种极端表现形式，历来是几乎所有国家都要投入最大量的司法资源去加以解决的对象。但是，问题的关键并不在于该不该发现和查处犯罪，而在于以什么样的方式来发现和查处犯罪。发现和查处犯罪所具有的道义上的优越性，并不足以说明或保证国家在发现、查处犯罪时所采取的一切手段和行为都符合道义，都具有充分的正当性。其理由，正如古典刑法学家李斯特所说的那样，刑法不只反对犯罪人，也要保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的原由，也是它的界限，因此表现出悖论性:刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。[6—ｐ96]
由于宪政视野下的行政权力是一种受制约的有限的权力，且为防止其陷于滥用或专横的可能而必须进行合宪性审查，因此，作为刑事司法领域的行政权力，同样也要体现出一般行政权力所应具有的这些品格。这就是说，在刑事司法领域，作为行政权力的侦查权和起诉权，不但要受到实体法和程序法的限定，而且还应接受法院的司法审查。
首先是实体法方面的限定，具体来说也就是宪法和刑法当中罪刑法定原则的限定。罪刑法定原则的基本内涵，是费尔巴哈的那句经典表述:“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”质言之，只有刑法明确规定为犯罪的行为，行政机关才可以立案侦查与起诉，并且不得为谋求起诉的胜利而任意提高法定的罪名和刑罚，否则，就构成了行政权力的滥用(当然，对于刑法明确规定为犯罪的行为，行政机关也必须予以立案侦查或起诉，不立案侦查或起诉，便构成行政不作为，同样也属于权力的滥用)。~4如1994年生效的《法国刑法典》第ＩＩＩ3条规定:“构成要件未经法律明确规定之重罪或轻罪，不得以其处罚任何人;或者构成要件未经条例明确规定之违警罪，不得以其处罚任何人。”1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第15条第1款也规定:“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依照国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为有刑事罪。”然而，例外的是，基于刑事政策的考虑和追诉犯罪时的现实压力，美国、意大利等国在刑事司法活动中出现了所谓的辩诉交易制度，该制度允许指控方和被告人就减轻罪名或量刑达成一定的交易。但是，这种交易必须以被告人的同意为前提，并且达成交易客观上对被告人存在实际的利益，因而，该制度不妨仍可看作是有利于被告人的一项制度。至于辩诉交易当中可能出现的弊端，如指控方的“过度起诉”、透明度低等问题，则可以通过法院证实被告人认罪是出于“自愿、明智和理解”的基础，以及检察官向法院提交有罪证据摘要等而得到一定程度的克服。[8—ｐ395～401]
在程序法上，侦查权和起诉权则要受到正当法律程序主义、控辩平等原则和参与辩护原则等的约束。正当法律程序本来是英美法上的一项古老的法律理念，但随着宪政主义的普遍确立，它逐渐被大陆法系国家所接受，从而成为一项普适性的法律准则。在英美国家，特别是美国，正当法律程序在实践中日益精细化，而有了所谓实体性正当法律程序和程序性正当法律程序的区别。作为保护公民权利不受国家非法侵害的一件强有力的武器，正当法律程序不但要求国家剥夺公民生命、自由或财产的行为必须遵守法定的程序，而且这些程序和程序规则还只能由作为国民代表集合体的立法机关所制定的法律即刑事诉讼法来加以明确的规定:刑事诉讼法没有明确赋予的职权，国家机关不得行使;国家机关也不得违背刑事诉讼法所明确设定的程序规则而任意决定诉讼的进程。[11—ｐ109]在此，我们可能会发现这样一个事实:宪法设定了行政权力的范围，凡宪法没有明确规定的权力，行政机关就无权行使;刑事诉讼法设定了侦查权和起诉权的范围，凡刑事诉讼法没有明确规定的权力，侦查机关和起诉机关就无权行使。如果将宪法视为公民权利的宣言书，那么，刑事诉讼法也就成为了被告人权利的大宪章。刑事诉讼法被称为“实用的宪法”，正是在这样的意义上才站得住脚的。
控辩平等亦在于防止行政权力为单方面谋求治罪而成为专制的警察权力。在现代社会，由于刑罚思想的转变和刑事政策的调整，犯罪被理解为社会冲突的一种，而刑事诉讼则被理解为国家和公民个人之间解决冲突的方式。在解决这种冲突的活动中，“显然，国家更为强大有力，故而，这里的关键问题不是如何解决此冲突，而是如何保障手无寸铁的公民个人的人权特别是宪法权利。实际上，通过人为创造这种(国家与公民个人之间)在法律面前的平等，刑法在这里创造了一种‘冲突’。当然，刑法这样做的同时，也创造了公民个人所享有的针对国家的一种自由。”[12—序言]国家在保卫社会的同时，还必须学会保卫每个个人，国家不能凌驾于个人之上。宪政体制下的政府第一步做的就是把公民当成自己的对话对象，而不是被监护的无行为能力人，更不是其压制的客体。
参与和辩护不仅是法院审判的原则，亦是在侦查和起诉阶段，所应采取的格局和构造。现代行政权自身寻求的正当化机制，在刑事司法领域当中，体现为其侦查和起诉构造的当事人主义，以及对沉默权和自白任意性规则等的肯认。“正义不仅要实现，而且必须眼见着被实现”，眼见意味着在场，不在场是看不见什么东西的，其中也包括正义。因为正义不仅是一个善的伦理价值，也是人们的一种主观感受和判断;而人们只会对自己有权参与和有权发表意见、以及其意见被倾听、接受或认可的这样一种决策机制的公正性，才能表现出信任，并在心理上准备服从和接受。[13—ｐ73]那些认为社会的参与、当事人的沉默或抗拒，将会影响到对刑事案件事实的发现和正义的实现的人们或国家，不仅说明了法律神秘主义在他们的头脑中作祟，而且还表明:他们既不相信人民，也不相信正义。
然而，无论是实体法上还是程序法上的限定，都不足以保证司法领域内行政权力的正确、有效运行。因为道理一如孟德斯鸠、阿克顿所说的那样，权力容易趋向于腐败，而不论这种权力是法律之下有限的权力，还是法律之上无限的权力。~5因此，宪政所追求的保障主义，除了分权以实现“有限政府”外，还必须内在地需要制衡的权力机制。而司法权恰可以作为这样一种平衡器。司法权通过对行政机关的行为或决定进行合宪性审查，保证了行政权力始终在宪法的框架内行使。如果宪法和法律是公民自由的宣扬或确认，那么司法审查则在解释和发展着宪法与法律。“如果审判权是自由的核心，且审判权属于法律事务，那么就必须维护法律，反对专断意志。最能捍卫法律的机构，从前是而且仍然是，一个诚实、能干、博学、独立的法院。”[9—ｐ118]在刑事司法领域，法院对行政权力的制约是由司法令状制度和非法证据排除规则等来实现的。关于这两项制度，我们将在下面的论述中具体展开。
三、我国侦查权与检察权的定位与检讨
与世界上其他法治国家相比较，我国的刑事司法活动表现出一种独特性风格。这种独特性，在一定意义上讲，乃是由于对参与刑事诉讼活动的各种权力的性质认识不清，导致司法权与行政权之间界限模糊，引起整个司法体制的结构紊乱和功能阻滞，由此而产生的一系列深层次问题的投射或反映。司法改革这么多年来一直裹足不前，可以说正是这种落后的司法体制的必然结果。所以，要推进司法改革，其“重心和焦点，应当是合理配置包括司法权在内的各种社会权力，妥善地处理社会权力主体之间的相互关系。因此，恰当地界定司法机关之间以及司法机关与其他相关权力主体之间的相互关系，是解决我国司法体制和司法制度现实矛盾和主要问题的根本出路。”[14—ｐ22]
关于司法权的性质及其构成分析，很多学者已有专门的研究。~6我们在这里所要讨论的，恰恰是刑事司法领域内，与司法权相对应的另一种国家权力:行政权力。将眼光投放到这样的一个视角，是基于如下的一个分析理路:在我国现下的社会热点问题当中，司法腐败大约是一个话题了，然而，如果具体、深入考察分析刑事司法领域的司法腐败现象及其原因，我们就会发现，刑事司法的腐败问题大多数都是由我国“流水作业式”的诉讼构造所导致，换句话说，大多数刑事司法腐败的问题其实都是侦查和起诉阶段发生的问题在审判阶段的延续和表现。[15—ｐ242～246]在刑事司法当中，作为裁判者的法院，不仅不能对侦查和起诉形成有效的制约，却反而处处受制于侦查和起诉(详见下文)，成为一个受监护的没有行为能力或者至少是没有完全行为能力的人，在此情况下，它所作出的决定，就不可能是自己真实的意思表示，因此它也就不应该对自己的行为及其行为的社会评价负完全责任。质言之，所谓“司法腐败”，其实并非真正的司法腐败，而只不过是行政管理腐败在法院的延伸，是行政管理腐败的一个组成部分罢了。既然“司法腐败”实质上是行政腐败，而行政腐败，其根源又在于它是一种绝对的、不受制约的权力，因而我们研究司法的着眼点，就应该是如何为行政权力设防的问题。这表明，研究司法权，其实应该从研究行政权着手。
宪政体制要求的政府应当是“有限政府”，换言之，行政权力不能够无限制地扩大，这是其一;其二，即使是有限的权力，也必须要接受司法的合宪性审查，以确保其不至于异化为压迫公民自由的强制力量。如果按照这样的标准来衡量我国刑事司法领域当中的侦查权与检察权，我们实在可能会品味到一丝淡淡的苦涩。
(一)侦查权力宽泛且几乎不受制约~7
警察在刑事诉讼中拥有广泛的侦查权力，是我国刑事诉讼的一个显著特点(特点并不就是优点)。这种权力的广泛性体现在，不仅宪法没有对它作出任何关于正当法律程序方面的只字规定，就连《刑事诉讼法》这样的程序性基本法律，也除了“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”(该法第7条)、“人民检察院在审查批准逮捕工作中，如果发现公安机关的侦查活动有违法情况，应当通知公安机关予以纠正，公安机关应当将纠正情况通知人民检察院”(该法第76条)等个别一两个条文有训示性的指导外，根本就没有一种体现制约警察权力的刚性的规定。具体说来，我国的《刑事诉讼法》规定了警察在查明犯罪事实、查获犯罪嫌疑人的侦查过程中，不仅享有拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕等五种“强制措施”，以及诸如搜查、扣押、查询、冻结、窃听、通缉等诸多侦查措施的权力，而且这些强制措施和侦查措施的采取和行使也都由警察所隶属的公安部门自说自算。公安机关集决定者、裁判者和行为实施者三重身份于一体，使其侦查活动和侦查结论貌似成为了“绝对真理”——用我们的话来说就是“铁案”。问题在于，虽然社会为了防卫自身，有权逮捕、搜查和监禁不法分子，且只要这种权力运用适当，这些手段都能成为自由的保卫者，但是，这种权力也可能被滥用，而如果它被滥用，那是任何暴政都要甘拜下风的。[17—ｐ109]尽管我们有社会主义的制度优越性，有人民警察的阶级认同感，但是权力趋向于滥用和腐败的本性，也足以警诫我们不能把自己完全交给这种几乎没有界限的权力。问题还在于，刑讯逼供、野蛮的体罚以及其他不人道方法所造成的冤假错案，也现实地存在于我们的刑事侦查活动当中，成为我们需要实事求是地予以承认和平反的对象。这又说明了，即使是所谓的“绝对真理”或“铁案”，也仍还是一个有待历史考验的问题。
这只是法律及法律实施层面上反映出来的问题。如果将实施法律的过程转换为权力行使的过程，那么我们还会发现，不但权力之间的制约无从实现，以致出现学者总结的“检警错位”、“检法缺位”等现象[11—ｐ410～420]，而且公安机关可能事实上还凌驾于法院和检察院之上，成为刑事司法领域中绝对的最强有力者。因为在我国，协调甚至主导法院、检察院和公安机关办理刑事案件的机构是党的政法委，而一个地方的公安局长则往往就兼任同级政法委书记或在其中担任主要的职务。在体制问题没有理清楚之前，权力常常就是说话的底气。在这种情况下，谁又能、谁还能对警察权力进行实质性的制约呢?刑事诉讼法规定的有限的几个制约条文，几乎意味着在实践当中的空置。
因此，从宪政主义出发，今后我国刑事诉讼改革的一个重要任务，就是如何缩小化作为行政权力的侦查权，使其限制或剥夺公民自由与财产的行为，尽可能限定在一个有限的范围之内，并且按照程序法定主义的要求，公安机关不得对刑事诉讼法自行作出任意性和扩张性的解释。在此前提下，还应当建立起侦查权力受司法机构有效审查和控制的机制，将公安机关对于刑事拘留、监视居住、取保候审、逮捕、搜查、扣押、窃听等一系列涉及在刑事侦查领域剥夺、限制公民个人基本权益和自由的措施，一律纳入司法权的控制之下。[18—ｐ28]
(二)检察权力定位偏颇
在英美国家，检察机构隶属于行政系统，其在中央政府一级的部门首长，由首相或总统分别任命，且检察机构担当的功能和活动方式，也与行政权不无一致之处，因而检察权在本质上属于行政权。在欧洲大陆的法、德等国，虽然因检察机构附设在法院内部而具有“审检合署”的特征，但法院与检察机构的管理体制却是分离的和独立的。检察机构内部实行检察一体的组织原则，上下级检察官之间形成一个统一的整体。在活动方式上，检察官不但可以自己侦查案件，而且对警察的侦查行为拥有指挥、指导的权力。在其担当的功能上，检察机构对惩治犯罪、维护社会治安负有责任，其行使的刑事追诉权乃是行政权的权能之一。虽然法、德等国的检察机构更倾向于视自己为准司法机构，但那也只是表明，它们在履行刑事追诉职能时，并不是单方面谋求胜诉的效果，而是希望像法官一样，可以做到尊重客观事实和维护法律尊严。~8笔者以为，这也正是现代国家行政权通过提高其决策的正当化来提升其社会权威性在司法领域的表达或反映。
与国外对检察权属性通常的理解所不同的是，我国对检察权的定位是相当偏颇的。《刑事诉讼法》不但规定检察机关有权对于特定案件行使侦查权(该法第2编第2章第10节)，也明确了其提起公诉的权力和责任(该法第3条)，同时还赋予了其对刑事诉讼依法实行法律监督的权力(该法第8条)。这些不同的权力集于检察机关一身，决定了检察机关在刑事诉讼当中，要在不同的角色之间不停地切换，而这些角色往往又有着不同的、甚至可能会是相反的利益诉求。如，侦查权希望其尽可能发现更多的犯罪事实和证据，而司法权则要求侦查应遵守基本的法律，左右手之间如何进行互搏?提起公诉权表明检察机关在法院审判时只是诉讼双方之一方，而法律监督权则又使其立于整个法庭之上，控辩平等、控审分离、审判中立怎么能够保障?等等问题，不胜枚举。法、德等国家的检察官具有准法官的身份，那是因为他们居于警察之上，而处在法官之下，对警察的侦查结论在向法庭提交以前，起着一种预先筛选、过滤的作用。在法官那里，检察官仍只是诉讼的一方当事人，没有比当事人更多而只可能会更少的权利(如举证责任)。但在我国，检察机关不是行政机关，却又在从事侦查活动;作为提起公诉的一方，却又以司法者的面目出现;在法庭和法官面前通过举证和质证以说服法官接受本方的主张时，却又作为法律监督者监督法官。这种扭曲和混乱导致检察权成为一种不伦不类、说不清的权力:它是行政权吗?是司法权吗?是法律监督权吗?
如果说是司法权，那么司法者就不应该去承担任何侦查的职能，否则我们就退回到了纠问式诉讼的时代，而这显然与我国的民主水平和民主化进程格格不入。同样，如果说是司法权，那么司法者也不应该承担控诉职能，其理由正如拉德布鲁赫尖锐地指出的那样:“控告人如果成为法官，就需要上帝作为律师。”[6—ｐ96]可见，在其主要职能为侦查和公诉的前提下，要把检察权再解释为司法权，无论是在理论的逻辑上还是在给现实的诠解上，都很难自圆其说。那么检察权是法律监督权吗?法律监督意指着宪法和法律高于一切国家机关和个人，任何对其的违犯，都将受到宪法和法律的否定或制裁。但是，法律作为一种阐释性的概念，按照宪政主义的理解，它的适用和解释天然地就为法院所具有。因而，将检察权定义为法律监督权，无疑是构成了一种对司法权的僭越。或许有人会说，在人民主权的原则下，检察权作为法律监督权系出于人民和人民代表大会的授权。但问题是，人民和人民代表大会在自己都承认无权力干涉司法权的独立行使(《宪法》第126条)的情况下，又怎么会把自己没有的权力授给另外一个代表，让它去监督司法权的独立行使呢?~9
据此，我们可以得出一个基本的结论，那就是:将检察权无论定位为司法权还是法律监督权，都有着其自身难以克服的逻辑悖论和现实困境;检察权的性质应该是也只能是行政权力。只有立足于这样一个认识，我国的检察权才能在未来的司法改革中，寻求到自身应有的地位，并为我国宪政体制的建立做出其应有的贡献。
不唯如此，在将检察权定性为行政权时，检察权与侦查权的一体化，亦即“检警一体化”也就成了顺理成章的事情。然而，在笔者看来，检察权和侦查权的一体化还不是它最重要的意义。将检察权定性为行政权，并由此实现侦查权与检察权的一体化后，它最重要的功能价值，是可以真正给审判前程序当中的行政权行使带来一个司法化的构造:对侦查行为及由此发生的争议，检察机关可以作为行政权系统内一个相对中立的第三者，加以必要的监督或救济，从而提高侦查行为的合法性和正确性。这不论是对支持公诉，还是预防法院在司法审查当中可能发生的程序性制裁，都可以起到一个正当化机制的作用。从这种行政行为的司法化构造的角度来看，检察权因此可以被视为具有某种“准司法权”的特征。
四、司法审查:我国刑事司法改革的内在需要
如果我们对侦查权和检察权的上述分析与检讨能够成立，那我们就为我国的刑事司法改革找到了一个不错的切入口。因为从司法实践上看，既然我国现下的司法腐败在实质上是行政腐败，是行政腐败在法院系统的延伸，那么遏制行政腐败也就成了解决司法腐败问题的关键;而行政腐败显然又是导源于行政权力是一种过于宽泛的、不受制约的权力这样的一个事实和现实。从理论上来看，既然宪政主义所要求的政府是一种“有限政府”，那么行政权力、具体在刑事司法领域当中的侦查权和检察权也应该是一种有限的和受制约的权力。由这两方面所决定，我国刑事司法改革就必须以限制和制约行政权力为依归，而其要旨则在于建立司法审查制度。
建立司法审查制度后，在静态的制度层面上，意味着当下通行的通过检察解释和部委规定进行检察权和侦查权自我扩大性授权的做法，将会被法院宣布为违宪，而丧失其作为“法律”的地位和作用;在动态的技术层面，则意味着在审判前阶段，法院能够对以侦查权和检察权为表现形式的行政权力，通过司法令状进行有效的限定;在审判阶段，则通过非法证据排除规则等程序性制裁机制，对行政权力的严重不当行使及其行为效果，进行彻底的否定。
(一)实行司法令状制度，对侦控机关限制或剥夺公民人身自由与财产的强制行为实行司法授权
“行政是国家利益的代表，司法则是权利的庇护者。”[6—ｐ100]犯罪发生以后，作为专司追诉犯罪的警察和检察机构，为了在尽可能短的时间内搜集、提取到犯罪证据，查获犯罪嫌疑人，有必要采取一系列的侦查措施和强制措施。但是，国家追究犯罪的活动并不具有无限的合理性和无可辩驳的正确性，因为追诉犯罪的权力，即使其怀有高尚的目的和动机，并且是以国家的名义而行使，但权力容易滥用和腐化的本性，也仍然有可能使它偏离预设的目的，甚至可能与这一目的背道而驰，而构成对公民权利的侵害。另一方面，根据无罪推定的精神，任何人，在未经合格法庭依法宣判有罪以前，在法律上又都被视为无罪的公民。这样，警察和检察机关的追诉权力就不可避免地与公民的基本权利内在地存在着矛盾和冲突。司法令状的目的，正是为了在警察和将被搜查、扣押、逮捕的主体之间，设置一个由“中立和独立的”法官作出的判决。[8—ｐ336]
我国刑事司法中刑讯逼供、非法羁押、非法搜查和扣押等严重侵犯公民人身自由和财产的事件屡有所闻，很重要的一个原因，就是在审判前程序没有建立起由中立的法院对追诉机关的侦查行为和强制措施进行审查授权的制约机制。由于没有实行司法令状制度，不但要否立案侦查由警察和检察机关自作主张，而且要否采取强制措施、采取何种强制措施、强制措施需要维持多久、是否需要变更以及如何变更等皆由追诉机关自个儿说了算。警察和检察官集侦查、追诉和审查裁判权力于一身，虽然有内部及相互之间所谓制约原则，但是权力的同质性(行政权)和面对共同承担的追诉任务，恣意和滥用就成为了想避免都不能的必然现象。而公民在这种无限的权力之下，只不过是受追诉和“获取事实真相”的对象，是“为了国家”可以任意牺牲的毫末之物。这种倒果为因、本末倒置的情况，决定了必须要对我国的审判前程序加以应有的改革，而改革的关键则是“摒弃由检察院原来行使强制处分审查权的传统模式，在侦查程序中引入‘中立性因素’，建立强制侦查行为的司法审查机制，由作为中立第三方的法院来监督、控制侦查程序”。[19—ｐ183]
具体地说，就是警察和检察机关认为需要对被告人及其财产采取强制措施，以保证侦查活动能够顺利进行时，他们应当就所采取强制措施的种类、范围及其理由向司法机关提出申请，由司法机关根据被告人的人身情况与其有无逃避、妨碍侦查等的行为，做出是否同意的授权决定。除了在特定的紧急情况下，警察和检察机关可以先采取侦查和强制措施，然后在合理时间内毫不迟延地获取司法机关的补充授权外，若没有司法机关颁发的司法令状，任何警察和检察机关都不得进行强制性的搜查、扣押、窃听以及逮捕、羁押等行为，否则该行为都属于非法行为，将受到排除规则、撤销案件、无罪判决等程序内的不利处分，以及民事侵权、纪律惩戒、刑事追究等程序外的制裁。[18—ｐ50]
(二)确立非法证据排除规则等程序性制裁机制，对国家机关侵犯公民人身自由和财产的违宪行为予以制裁
实行司法令状制度，可以通过法院授权规约警察和检察机关在审判前程序的追诉行为，保护公民的人身自由和财产不受非法的限制或剥夺。但是，任何完善的制度，都不可能从根本上杜绝政府不去为“恶”，而只能最大限度地减少政府的“恶”行，并在政府“恶”行给公民的合法权益造成侵害的情况下，能够给予公民及时的、充分的救济。因此，在我国刑事司法领域当中，对公民权利的保障体系也应该是一个多层次的网状格局，既要建立通过令状进行司法授权的权力防范机制，也应构筑行政权力不法行使给公民造成损害的事后救济机制。所谓“无救济则无权利”。因为一种权利在其受到侵犯之后，被侵权者如果根本无法诉诸司法裁判机构裁判，也无法获得任何有效的司法救济，那么，该权利的存在就毫无价值可言。特别是那些为宪法所保护的公民的基本权利，直接处在与国家机关权力的二元对立当中，其遭受侵犯的危险更大，因此针对这一权利的有效救济机制就显得愈加迫切和重要。
刑事司法领域中对公民权利遭受侵害的事后救济，其主要方式是由司法机关通过对警察和检察机关的程序性违法行为的制裁来实现的。所谓程序性违法行为，是指参与刑事诉讼的警察、检察官等违反了法定程序规则的行为，包括警察(或检察官)在调查证据阶段的程序性违法和检察官在起诉阶段的程序性违法。在侦查权和检察权一体化的情况下，检察官在业务关系上对警察拥有指挥权力，侦查活动主要将由警察承担，因此审判前的大多数程序性违法行为主要由警察实施。虽然侦查行为通过司法化，已经由检察机关予以了相对的正当化，但是司法终局性的原则仍然要求其必须接受法院的最后审查。对那些严重违反诉讼程序规则、侵犯公民基本权利的程序性违法行为，法院应当援引宪法上的人权保障条款，将之予以排除或者撤销。当然，对于仅仅是一般的程序瑕疵，法院也不应该以绝对的态度一律加以排斥，否则，国家就很难完成打击犯罪、维护社会秩序和公共安宁的任务，对公民权利的保护反而变成了一种道德上的伪善。
警察和检察官实施的程序性违法行为主要表现为通过刑讯逼供、非法搜查、违法扣押和窃听等手段获取指控公民有罪的证据等等。针对上述违反程序侵犯公民权利的国家行为，我国应当借鉴法治国家的成功做法，建立非法证据排除规则等救济制度。针对非法证据而建立的排除规则，其本来的意图并不是保证证据的可靠性和关联性。排除规则所限制的只是证据的可采性和证据能力，而与证据的证明力之大小强弱没有任何关系。作为一项程序性制裁措施，排除规则被赋予抑制警察程序性违法之使命;作为一项权利救济手段，排除规则则被用做维护被告人权利的程序保障。简言之，通过确立非法证据排除规则，使警察和检察机关通过非法手段获取的不当利益落空的方式，来达到对被告人权利保障的目的。笔者认为，从宪政的角度，即从公民权利与国家权力相互之间关系的角度出发，应当赋予公民对国家机关违法行为的制裁申请权，以确保我国“法治政府”和“人权保障”的宪政理念和精神能够在具体的制度上得到体现和落实。
注释:
①所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法，如规定立法机关不得制定剥夺公民权利的法案;不得制定有追溯力的法律等。在实际执行中，此类限制须通过法院执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。参见[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第392页。
~2邦亚曼?贡斯当认为，在任何一个社会，如果个人毫无价值，全体人民也就毫无价值。整体权利的维护来自于对个体权利的首先承认和维护，而公共利益的实现则依赖于对个人利益和局部利益的保护(详见其《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文、刘满贵译，商务印书馆1999年版)。以这种自由主义思想为起点，西方社会在刑事司法领域普遍确立了无罪推定原则，这就为犯罪嫌疑人、被告人的隐私权利、财产权利和人身自由等的保护提供了坚实的理论基础。
~3行政国家是指人类社会发展到这么一个阶段——国家行政权渗透到人们社会生活的各个领域，人们在其生命的整个过程中都离不开行政机关，行政机关的行政行为成为影响人们生命、自由、财产和国家安全、稳定、发展的一种几乎无所不能之物。(姜明安:“行政国家与行政权的控制和转化”，载于2000年2月13日《法制日报》);另可参见陈新民:《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版。
~4虽然罪刑法定原则在其初始阶段，也有防止司法擅断的意味在里面，但随着审判原理的改进和发达，以及纠问式诉讼模式的彻底废除，法院越来越倾向于从一个独立、中立的立场来看待和评判诉讼。诉因制度(英美法系与日本等国)和公诉事实制度(大陆法系与日本)的建立，更使得“公诉确定审判范围”成为一种普遍现象，在此情况下，笔者以为，通过罪刑法定原则限制司法权实际已失去了意义。
~5 [法]孟德斯鸠:《论法的精神》，商务印书馆1963年版，第154页;[英]阿克顿:《自由与权力》，商务印书馆2001年版，第286页。
~6胡夏冰:《司法权性质与构成的分析》，人民法院出版社2003年版。陈瑞华:《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第一章。孙万胜:《司法权的法理之维》，法律出版社2002年版。
~7为叙述的方便，这里的侦查权力仅指警察权力，而不包括检察权当中的自侦权力。
~8参见谢佑平:《刑事诉讼法原则:程序正义的基石》，法律出版社2002年版，第421～427页;陈瑞华:《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第29～33页。
~9笔者此处的说法显然是对贡斯当人民主权思想的一种转述。其详细论述可参看[法]贡斯当:《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文、刘满贵译，商务印书馆1999年版。
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