关于恢复性司法的一个反思

吴丹红  北京大学法学院  博士后               
   “恢复性司法”的问题在这两年的国内学术界已经炙手可热了，本来“长在深闺无人识”的领域，忽然就一夜之间就“千树万树梨花开”了。国内最早关注这个问题的学者，可能就是张庆方博士，他在2001年完成的博士论文就是《恢复性司法研究》。不过，当时我没有看到他的论文，当我在2002年翻译《英国刑事司法程序》这本书的时候，还天真地认为这是一片处女地呢。我在那本书里面看到了英国恢复性司法的一个概述。此后，对恢复性司法产生了浓厚的兴趣，几乎收集了国外几十年来就此问题的学术论文，并在2002年底2003年初完成了《实现正义的另一种范式——恢复性司法初探》这篇论文，投给《诉讼法论丛》，因为种种原因耽搁，这篇文章直到2004年那卷才发表。后来很多人在写这个主题的论文时，都想方找到我，向我索要资料，我也基本上把自己的资料都提供给他们。据我所知，从我这里获取资料写完硕士论文的，已经有三位了。
   但是，这两年来，我自己对于这个问题，并没有太多深入的思考。而张庆方博士的论文，给我提供了一个学习和反思的机会。张博士的论文是从刑事司法观念的角度切入的，给我们带来了很多国外恢复性司法研究的新理念，这种冲击力是很强的。我主要谈一些张博士可能忽略的问题。关于国外的问题，大家可以看王平主编的《恢复性司法论坛》，不多介绍了。我认为在这个研究中，应该对中国的问题进行更多的关注。中国是否也有恢复性司法？如果说恢复性司法的理念在于矫正犯罪，那么中国的劳动教养也有恢复性司法的影子（尽管它被学界批得体无完肤），如果说恢复性司法是为了应对青少年犯罪案件，那么我国的少年刑事审判制度应该有一席之地。如果说恢复性司法的理念在于赔偿被害人的损失，那么中国的刑事附带民事赔偿就是一种保护被害人的较好方式。刑事规定的被害人参与公诉程序的权利，以及对于轻微案件的自诉程序，也是一种保障。如果说恢复性司法的理念在于减少自由刑的弊端，完善行刑制度，那么我国的缓刑、假释制度应该是行之有效的。如果说恢复性司法仅仅是为了在平等的对话下解决纠纷，那么我国的调解制度也算得上体现上述精神的做法，只是它只是适用于民事案件和轻微刑事案件。个人认为，上述制度虽然从各个方面与恢复性司法有着相似之处，但是它们无以构成恢复性司法最核心的观念，即给予刑事案件中的被害人、被告人和社区最广泛的参与机会，以一种协商的方法处理纠纷，以一种可以更好地弥补犯罪创伤的行刑方式来代替赤裸裸的报复。在笔者看来，我国传统的刑事司法制度仍然是在一种“治罪”的模式下进行的，它强调国家对犯罪者的惩罚和改造，强调国家在犯罪案件的处理上的完全的主导性，以一种“话语霸权”（并没有贬义）削弱了被害人在诉讼中的能动性作用。“打击犯罪”的刑事诉讼目的凸现了我国根深蒂固的报应性司法观念，即使是近些年与之相提并论的“人权保障”之刑事诉讼目的，也偏重于被告人的权利保障，对被害人的诉求和社区的利益几乎没有考虑。1996年刑事诉讼法的修订在被告人的权利保障和被害人权利的保障方面的改进力度是存在巨大差别的，而且二者之间的关系仍然呈现“断裂”的态势，国家横亘在被告人和被害人之间，近乎公式化的诉讼程序、嫉恶如仇的检察官、铁面无私的法官以及咄咄逼人的律师，使得被害人对于案件的处理没有任何置喙之地。在这种模式下，任何平等性的对话都不可能存在，案件的审判虽然暂时解决了发生的纠纷，却未能使被告人和被害人之间的矛盾得到根本解决，甚至有可能为将来的矛盾埋下隐患。
尽管在国家制度的层面来说我国尚没有恢复性司法，但实践中恢复性司法在我国已经出现。在笔者看来，恢复性司法在我国的试行，是以社区矫治和社区服务制度的试点为标志的。北京、上海、石家庄、南京、广州，都在开展社区矫正的试点，而且得到了最高法、最高检、公安部和司法部的肯定。从其理念、功能和方式来说，上述社区矫治实践无疑是恢复性司法的一个重要组成部分，其产生的影响是深远的。当然，社区矫正的作用极其有限，其视野仍然比较狭窄。恢复性司法不仅具备犯罪改造的功能，而且具有调解纠纷的功能；它不仅关注矫治被告人的行为，而且关注弥补被害人的创伤；它不仅强调犯罪分子和社区的关系，而且强调犯罪分子和特定被害人的关系。我国目前试行的社区矫治，实质上只具有恢复性司法的部分功能，并没有把处于核心地位的被害人保护纳入体系之中。因此，我国的恢复性司法才刚刚起步，任重道远。我认为，恢复性司法对于刑事诉讼的最大启发意义在于，它可以给传统刑事诉讼模式注入新的血液，使我国的刑事程序更多地关注被害人的保护问题，关注程序处理的人性化问题，以及正当程序的诉讼效率问题。至于恢复性司法的春天是否已经来临，我持比较保守的态度。
当初我在自己的研究中，曾经提出过恢复性司法可能存在的几个危险，现在可以根据张博士的论文和演讲作一些修正补充：首先是调解者的中立性。当时我考察了国外恢复性司法的主持者既包括警察机构，也包括司法当局，甚至包括宗教团体。例如，英国牛津郡是由警察机构来执行的恢复性司法的，人们有理由对警察权力的扩张表示担忧。但是如果在警察机构中增设一个中立的调解者（如美国的调解者模式)，又会增加成本。现在，这个忧虑也同样存在。因为这种调解的主持者是在正式司法程序之外的，缺少监督，中立性很难保证，甚至有可能为“权力寻租”提供便利。我国的关系网本来就比较复杂，打官司都有“打关系”的嫌疑，何况这种公权力袖手旁观的和解程序？我国公民的守法意识与国外是有差距的，主持者的一个“建议”，可能夹杂了私货，会对参与者产生实体性的影响，而我们很难考察主持者到底有没有偏向。其次是对恢复性司法中被告人权利保障的考虑。恢复性司法强调的是被告人与被害人的自愿参与性，但是由于被告人处于被追究的地位，其自愿性如何保障似乎是一个亟待考虑的问题。我当时是考虑被告人认罪程序中的危险，现在这个担忧又扩展到了被害人的自愿性上。被告人本来就是承担责任的人，如果不愿接受恢复性司法，可能受到的惩罚更加严重，所以他的被迫也可以理解，而被害人则受到来自参与者和社区的压力，他如果不同意进行恢复性司法，会受到一些负面的道德评价（比如不利于构建和谐社会等等），因此，被害人可能也会被迫参与。这样，于无形中，双方的自愿性就会大打折扣。再次，对于恢复性司法中达成协议的正当性问题。我当初考虑的是犯罪引起的被害人和社区的消极影响可能会左右被害人在恢复性司法中的情绪，如果被害人出于报复的目的试图强加给被告人不正当的协议，就违背了恢复性司法的公正性。如果犯罪者和被害人处于某种权力关系当中，也会影响到协商双方的地位平等。现在考虑的不公平性主要在于两个方面：一是因为参与者的文化背景的差异，导致一种基于阶层或者地位的歧视，影响被害人的权利保障（例如，对于大量的外来流动人口犯罪案件），有的时候，这种沟通是很困难的；二是恢复性司法关注具体和结果的正义，会忽视拥有不同资源的人有不同的待遇（例如，有钱人可能获得被害人的宽恕，穷人可能不能获得宽恕，两个犯有同样罪行的人或许因为个人资源的不一样而得到不同的结果）。这就会导致一种更大的不公平。最后，恢复性司法是作为一种“替代性”的司法，旨在弥补传统司法中忽视被害人保护的缺陷，并不是试图“取代”传统的司法 ，如果为了追求某种效果（如降低监禁率）而过分扩大恢复性司法的作用，贬低甚至否定审判的应有功用（例如英国就有学者宣称传统的刑事司法已经消亡），那是很不明智也是极其危险的。这个评价在现在仍有现实的意义。恢复性司法热了，传统的刑事司法理念受到批判。但是，这里很可能遮蔽中国的现实问题。中国社会对于安全的考虑，可能比对于个人权利的考虑，要迫切一些，严打之所以长盛不衰不仅仅是刑事政策的支持，还在于它有普遍的社会基础。当前的社会形势能否容忍和支持这种和平的司法模式，是一个有待考证的问题。因此，恢复性司法只能先在青少年犯罪等一些案件中试行，不能过于扩大范围。