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翁晓斌 浙江大学法学院 教授
一、辩论主义的内容、依据及其修正
民事诉讼构造包括实体形成面和程序推进面两个层面, 大陆法系国家针对这两个层面普遍采取不同的运行机制。正如黄松有指出的: “民事审理程序在构造上存在着两个方面, 按照普适性理论解释和各国民事诉讼的共同规律, 在诉讼实体面上, 即在实体形成的活动过程方面, 支配权或主导权由当事人占有或享有; 也就是说, 对于诉讼实体的形成活动, 原则上遵循和贯彻当事人主义, 而在诉讼程序面上, 即在审理程序的运行活动方面, 则由法院指挥或推进诉讼程序的进行; 亦即对于程序进行活动, 实行职权主义。当事人主义在实体形成面上的主要表现为两个方面: 一是在权利请求或权利主张方面, 贯彻当事人主义处分原则, 二是在当事人为维护自己的权利而进行的诉讼攻击和防御行为而实行辩论主义。”[1 ]所谓辩论主义, 乃是对于民事诉讼的实体形成面中有关当事人之间攻击防御机制的理论概括。辩论主义和处分权主义(处分原则) 一起, 构成了当事人主义的两大支柱。
关于辩论主义的内容, 德国学者奥特马·尧厄尼希将其归纳为两个方面: 其一, 法院只允许将其裁判建立在当事人提供的事实基础之上。其二, 对那些事先已提出的事实是否应由法院收集证据, 取决于当事人的行为。只有对方当事人对作出主张的当事人进行争辩的事实才有证明要求。无争辩的事实或者自认的事实不需要任何证据, 即只允许法院在当事人双方确定的界限内审查事实的真实性。[2 ]日本学者兼子一将辩论主义概括为三项内容: 第一, 判断权利发生或消灭的法律效果所必要的要件事实(或叫主要事实) , 只要在当事人的辩论中没有出现, 法院不得以它作为基础作出判决。第二, 法院在判决理由中所需要认定的事实只限于当事人之间争执的事实。至于没有争执的事实(自认及拟制自认) , 不仅没有必要以证据加以确认, 而且也不允许法院作出与此相反的认定。第三, 认定所争执的事实所需要的证据资料必须是从当事人提出的证据方法中获得, 不允许法院依职权调查证据。[3 ]韩国学者宋相现认为:“辩论主义的内容分三个部分, 第一是法院不得以当事人在辩论当中没有主张的事实作为判决的依据。第二, 应当将当事人之间没有争议的事实作为判决的依据(自白的拘束力) 。第三, 若要认定有争议的事实, 必须依靠当事人提出的证据。”[4 ]尽管上述学者的表述略有不同, 但是所归纳的辩论主义的核心内容基本一致。不过, 辩论主义的内容十分丰富, 上文所引的纲领式表述尚不能充分揭示。下面就将辩论主义的内容分三个方面作进一步的阐述。
1. 作为判决基础的事实必须是经当事人主张的事实
这是辩论主义的首要内容。[5 ]并非所有未经当事人主张的案件事实都不得作为判决的基础,如何确定辩论主义适用的事实范围乃是一个重要的理论和实践难题。日本通说认为, 诉讼中的案件事实分为主要事实、间接事实和辅助事实三种类型, 辩论主义只适用于主要事实, 不适用于间接事实和辅助事实。高桥宏志对三种事实的不同含义的解释是: “所谓的主要事实又被称为直接事实,是指在判断出现权利发生、变更或消灭之法律效果中直接且必要的事实, 换言之, 是与作为法条构成要件被列举的事实(要件事实) 相对应的事实??所谓的间接事实, 也被称为凭证(证据) , 是指在借助于经验法则及逻辑法则的作用推定主要事实过程中发挥作用的事实……而所谓的辅助事实是指, 用于明确证据能力或证据力(证明能力) 的事实。”[6 ]日本理论界原来有不少人认为主要事实就是要件事实, 于是有人对辩论主义仅适用于主要事实的合理性提出质疑, 进而认为辩论主义应当同时适用于部分重要的间接事实。[7 ]不过现在普遍的观点认为主要事实和要件事实存在区别。对此高桥宏志是这样解释的: “在法律条文中构成要件所记述的事实为要件事实(其中也有可能不是真正意义上的事实, 正确地说, 应当被称为构成要件要素或者构成要件标识) , 而使要件事实得以充实的具体事实则是主要事实。”[8 ]也就是说, 要件事实是规定在实体法中作为特定的实体法律效果成立所应当具备的事实要件, 是一种高度抽象的事实。而主要事实是案件当中的具体事实, 该事实与要件事实相对应, 是要件事实在案件中的具体化。虽然关于辩论主义只适用于主要事实的学说近年来受到不少质疑和挑战, 但其通说地位并未动摇, 且至今依然在日本实务界得到广泛的支持。[9 ]
间接事实和辅助事实可以不经当事人主张而直接作为判决的基础, 其理论依据是这两类事实相当于证据资料, 而对证据资料的审理和认定属于法官自由心证的范围。日本学者三月章指出: “辩论主义只适用于主要事实, 是因为其与辩论主义纯粹不同领域的自由心证主义相关。法院必须在这一自由心证主义的作用下发现事实的真相, 而间接事实等则具备充分的自由心证形成素材的意义。
因此, 从自由心证主义角度说, 则应尽可能排除来自于辩论主义的拘束和限制。”
上述的辩论主义只适用于主要事实的观点为韩国和我国台湾地区的学术界所吸收, 并同样获得了通说的地位。
2. 法院受自认的拘束
自认即当事人在诉讼过程中向法院承认对方主张的不利于己的事实的真实性。自认包括明示的自认和默示的自认。明示的自认就是通常所说的自认, 是指当事人以明确的意思表示作出的自认。默示的自认又称拟制的自认, 指的是当事人对于对方主张的于己不利的事实不予争执, 由此而被法院依法推定的自认。默示的自认和明示的自认具有相同的效力。我国台湾学者李学灯将自认的效力归纳为: “自认发生无庸举证之效力, 亦即对于他造主张不利于己之事实而为自认或不争者, 他造因而就该项之主张, 得免除举证之责任。由于此种舍弃证明之效果, 过去判例上遂认为于辩论主义所行之范围内有拘束法院之效力, 法院自应认当事人自认之事实为真实, 即应以两造一致之主张,为裁判之基础。”可见, 自认发生两种效力, 一种是对当事人的效力, 即免除主张事实的当事人的举证责任, 另一种是针对法院的效力, 即法院受自认的拘束, 法院必须对于自认的事实直接予以认定, 不得对自认的事实进行审理, 也不得作出相反的认定。两种效力中只有对于法院的拘束效力构成辩论主义的内容。不过, 在辩论主义下自认的这两种效力是相辅相成的, 即免除主张事实的当事人的举证责任即意味着自认拘束法院。
3. 禁止法院依职权调查证据
辩论主义并不反对法院调查证据, 在必要的情形下法院基于当事人的申请而调查证据并不违反辩论主义。辩论主义反对的是法院根据自己的判断依职权调查证据并以该证据作为认定事实的基础。辩论主义的三项内容中, 这一项内容并未达到前两项内容那样绝对化。大陆法系的许多国家民事诉讼法为发现真实的需要, 仍然允许法院在一定条件下依职权调查证据。如韩国民事诉讼法第292 条规定: “法院认为不能根据当事人申请的证据得到心证或另有必要时, 可以依职权进行证据调查。”不过这一权力的实际运用受到严格限制。宋相现指出: “但是过度的职权发动可能减少当事人的诉讼履行意欲, 所以不得从一开始就积极探知证据。还有, 即使心证不形成, 也不一定有依职权证据调查的义务。所以在负有立证责任的当事人不具备立证能力的情况下, 使其不成为辩论主义弊端的牺牲品, 以这种程度为限度进行职权调查。”鉴于辩论主义的第三方面内容具有一定的弹性, 三月章将其表述为“职权调查证据的原则性禁止”。
辩论主义的主要依据亦即思想基础是私法自治的理念。私法自治在尊重人的主体性的同时, 也包含了主体的自我归责原则。辩论主义是私法自治理念在民事诉讼中的具体展开, 蕴含了当事人通过自己的攻击防御行为形成法官心证基础的内容。在日本, 以私法自治作为辩论主义的根据, 被称为辩论主义的本质说。他如手段说、防止突然袭击说、多元说等或者是私权自治说的应有之意, 或者是私权自治说的延伸, 或者是对私权自治说的补充, 正如高桥宏志指出的: “在辩论主义根据的说明上, 私权自治说的优势地位可以说是无可非议的。”
在私权自治说之下, 防止突然袭击说可以视为地位仅次于前者的辩论主义的依据。高桥宏志虽然认为防止突然袭击只是辩论主义的机能, 但他经过考察后发现: “辩论主义在现实的诉讼中发挥的作用与其说是尊重当事人的意思, 毋宁说在于防止突然袭击。也就是说, 由于辩论主义的存在,当事人未主张的事实就不能作为判决的基础, 因此, 对于当事人来说, 只要将自己的精神集中于对 方当事人主张的事实(以及自己主张的事实) 即可。”将防止突然袭击视为辩论主义的机能固无不可, 但是将辩论主义所能发挥的最为重要的机能视为辩论主义的一个重要依据亦无不可。尤其对于没有辩论主义传统而正在向辩论主义转化的国家来说, 辩论主义的机能对于辩论主义的确立具有更加重要的意义——制度的选择往往出于对于制度功能的期待, 因此将防止突然袭击视为辩论主义的一个重要依据也就具有更加充分的理由。换一个角度来看, 防止突然袭击是现代民事诉讼所追求的程序公正的重要内容。日本学者谷口安平将程序公正的核心内容总结为“参加命题”, 即: “与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人, 都有权参加该程序并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方之主张和证据的机会。这就是‘正当程序’原则的基本的内容或要求, 也是满足程序正义的最重要条件。”显然, 防止突然袭击是“参加命题”的题中应有之义, 因为突袭性裁判剥夺了一方当事人参加程序的机会。而按照张卫平的介绍, 构成程序公正的一个重要内容就是“当事人不致受到突袭裁判”。从这个角度来看, 程序公正理念也可以视为辩论主义的一个依据。
辩论主义并非完美, 如果将辩论主义推向极端而加以机械适用, 辩论主义就会带来一系列弊端。其一, 当事人可能因为误解或疏忽而未能合理主张事实和充分立证, 以至于本来可以胜诉的当事人却蒙受败诉的结果, 亦即造成判决在实质上的不公正。其二, 当事人可能滥用辩论主义所赋予的权能而拖延诉讼, 并导致诉讼过程的烦琐, 造成诉讼成本高居不下、案件久拖不决。其三, 辩论主义条件下的诉讼主要根据当事人的对话和对抗形成判决, 判决的正当性是建立在当事人的参加诉讼能力旗鼓相当的前提下的。但是在现实的诉讼中, 可能存在当事人之间参加诉讼能力明显失衡的情况, 如此就会造成实质上的不平等对话和对抗, 由此形成的判决也就缺乏充分的正当性。针对辩论主义的上述弊端, 有必要在制度上加以弥补, 而这种用来弥补辩论主义的缺陷的制度, 就是释明权制度。凡是奉行辩论主义的大陆法系国家的民事诉讼法, 都有关于释明权的规定。
释明权又称阐明权, 包括针对处分权主义的释明权和针对辩论主义的释明权两种类型, 本文所称的释明权指的是后者。关于释明权的含义和适用的情形, 我国台湾学者骆永家的解释颇为全面和详尽, 他说: “法官的释明权, 又称阐明权, 是指当事人在诉讼过程中的声明和陈述的意思不清楚、不充分时, 或者提出了不当的声明或陈述时, 或者所举的证据不够而认为已足够时, 法官以发问或晓谕的方式提醒和启发当事人把不明确的予以澄清, 把不充分的予以补充, 或把不当的予以排除,或者让其提出新的诉讼资料, 以查明事实的权能。”由此可见, 释明权的行使主要包括对于主张的释明和对于立证的释明两个方面。对于主张的释明是指, 通过询问和提示指出当事人主张中的矛盾的、不明确的、不充分的或者不当的部分, 并给于其补正相应内容的机会。对于立证的释明则是通过询问和提示敦促当事人就系争事实提出或补充证据, 使其提供的证据尽可能充分。释明权具有权利和义务的双重属性, 因此有时候释明权又被表述为释明义务。
通过释明权的行使, 可以有效地避免当事人因为主张的不当或者举证的不足而蒙受不利判决的结果, 使审判更加公正和妥当。此外, 释明权的行使对于维护当事人之间的实质平等、提高诉讼效率以及降低诉讼成本也有积极的作用。总之, 释明权的行使有效地避免“机械地、形式地”适用辩论主义而带来的弊端。也正因为此, 释明权被视为辩论主义的修正或补充, 而不是辩论主义的例外。
二、我国民事诉讼由职权探知主义向辩论主义的转化
与辩论主义相对立的是职权探知主义。“所谓的职权探知主义, 系指对于诉讼资料的收集, 法 院拥有主导权, 即权能和责任的一种观念。职权探知主义与辩论主义相比, 具有以下不同之处: 第一, 法院在观念上必须明确当事人未经提出的事实同样可以作为裁判的基础; 第二, 必须承认可以透过职权进行证据调查; 第三, 是否需要根据事实的证据进行确定不受当事人态度的左右。因此,当事人的自认对于法院并无拘束力。”通过解读我国现行民事诉讼法可以发现, 在大陆法系国家普遍实行辩论主义的领域, 我国在立法上实行的却是职权探知主义。
1. 作为判决基础的事实不受当事人主张范围的限制
这一结论基于两点理由。首先, 法院负有依职权查明客观事实的职责。我国民事诉讼法第2 条规定, 该法的任务之一就是“保证人民法院查明事实”。根据立法本意和通说的理解, 这里所指的事实是“客观事实”, 因此法院负有依职权查明客观事实的职责。在此前提下, 作为判决基础的事实理所当然不受当事人主张范围的限制。当事人总是从有利于自己的角度去主张事实的, 如此就难免存在任何一方当事人主张的事实都与客观事实不符的情况。如果要求作为判决基础的事实受制于当事人主张的范围, 势必有碍客观事实的查明; 允许作为判决基础的事实突破当事人主张的范围,乃是查明客观事实的需要。其次, 当事人的主张只是一种证明的手段, 而不是证明的对象。要求作为判决基础的事实必须限于当事人主张的范围, 一个重要的前提必须是当事人主张的事实是证明对象。这是因为, 将当事人的主张确定为证明对象, 不仅意味着证明活动(包括法院查明事实的活动) 指向的只能是当事人主张的事实, 同时意味着判决认定的事实也只能是一方当事人主张的事实。然而这一前提在民事诉讼法中并不存在。一则, 如上所述, 民事诉讼法要求法院查明客观事实, 而客观事实不限于当事人主张的事实。这一点就足以说明当事人主张的事实不是证明的对象。
二则, 民事诉讼法第63 条将当事人陈述规定为七种证据种类中的一种。当事人的陈述的主要内容就是事实主张, 将当事人的陈述作为证据对待, 即等于将当事人的主张视为证据。既然当事人的主张被视为证据, 就不可能同时又是证明对象。
2. 法院认定事实可以不受当事人自认的拘束
民事诉讼法没有就当事人的自认作出专门规定, 当事人的自认被归入当事人陈述中, 只具有证据的意义。当事人的自认作为一种证据, 不能拘束法院对事实的认定。对此民事诉讼法第71 条规定得十分明确: “人民法院对于当事人的陈述, 应当结合本案的其他证据, 审查确定能否作为认定事实的根据。”根据这一规定, 法院对于为当事人自认的事实不仅不能直接予以认定, 而且可以在结合其他证据审查之后作出相反的认定。
3. 法院可以不受限制地依职权调查收集证据
法院依职权调查收集证据包括两种职权行为, 一是依职权启动证据的调查和收集, 即主动调查收集证据, 二是依职权决定调查收集的证据范围。民事诉讼法第64 条第2 款规定: “当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据, 或者人民法院认为审理案件需要的证据, 人民法院应当调查收集。”就证据调查收集的启动而言, 法院认为审理案件需要的证据依职权启动调查收集是不言而喻的。至于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据, 由于法律没有规定须经当事人申请法院才能调查收集, 法院对于此类证据的调查收集亦可依职权启动。调查收集的证据范围, 法院同样可以依职权确定。表面上看来, 法院似乎不能调查收集当事人及其诉讼代理人非因客观原因不能自行提供的证据。但是, 法院认为审理案件需要的证据完全可以涵盖当事人及其诉讼代理非因客观原因不能自行提供的证据, 因此法院仍然可以以审理案件需要为由而依职权调查收集此类证据。总之, 民事诉讼法对于法院依职权调查收集证据的权力可以说没有任何限制。
尽管我国民事诉讼法奉行的是职权探知主义, 但是随着审判方式改革的深入, 我国民事诉讼实践的发展呈现出转向辩论主义的趋势, 尤其是最高人民法院于2001 年12 月颁布施行的《关于民事 诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》) 的出台, 在民事诉讼的实际运行体制中已经基本确立了辩论主义。《证据规定》很大程度上受到了当事人主义诉讼观的影响, 参与起草《证据规定》的最高人民法院宋春雨法官就说过: “当事人主义的诉讼模式是市场经济条件下民事主体地位平等、意思自治等基本原则在民事诉讼中的反映”。而当事人主义诉讼观对于《证据规定》的影响主要就表现在通过该司法解释确立了辩论主义。体现在如下三个方面:
1. 《证据规定》已经隐含着法院应当在当事人主张范围内认定作为判决基础的事实的要求首先, 就作为判决基础的事实而言,《证据规定》确立了当事人的证明主体地位, 法院不再是依职权查明事实的主体。其第2 条规定: “当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足的, 由负有举证责任的当事人承担不利后果”。这一规定改变了民事诉讼法以及最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见所指的举证责任的内涵。民事诉讼法及其适用意见所指的的举证责任指的是单纯的提供证据责任, 而《证据规定》第2 条要求当事人承担的举证责任乃是“提供证据加以证明”的责任, 责任的重心在于“证明事实”而不是“提供证据”, 而且这种举证责任是与事实最终呈现为真伪不明时的不利后果联系在一起的。举证责任内涵的变化是与当事人诉讼地位的变化同时发生的。既然当事人应当证明其诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实并承担因该事实得不到证明而带来的不利后果, 那么当事人就是该事实的证明主体。在确立了当事人的证明主体地位之后, 法院也就不再是依职权查明事实的主体。这一点从《证据规定》的其他条文的文字表述的变化中同样可以体察得到。《证据规定》针对法院形成事实结论的行为不再沿用“查明”的表述方式,而一律使用“认定”, 如第68 条、第69 条、第73 条等概是如此。表述方式的改变背后意味着对法院角色和职能的重新定位, 即法院的职责是在当事人证明的基础上作出判断。由于当事人只会去证明其主张过的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实, 法院在判决中基于当事人的证明而认定的事实也就只能是当事人主张过的前述事实。
其次,《证据规定》放弃了对客观真实的片面追求, 降低了证明标准。《证据规定》第63 条规定: “人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出判决。”证据能够证明的事实和客观事实的真实程度是有所不同的。证据能够证明的事实的真实程度受制于证据的数量和质量, 同时也受到法官的判断事实的能力的影响, 并非所有案件的证据都可以具有足以完全再现客观事实的数量和质量, 因此就不能要求证据能够证明的事实都必须达到客观真实的程度。《证据规定》要求法院以证据能够证明的事实作为判决的依据, 已经暗示着证明标准调整为低于客观真实的法律真实。“诉讼证明活动的终极目标是追求客观真实, 但诉讼证明活动应当达到的最低要求是法律真实。”
证明标准的降低在《证据规定》第73 条的规定中得到了更加明确的体现。该条规定: “双方当事人对同一事实分别举出相反的证据, 但都没有足够的依据否定对方证据的, 人民法院应当结合案件的情况, 判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力, 并对证明力较大的证据予以确认。”这一判断证据的标准显然低于客观真实标准, 属于法律真实的标准。《证据规定》中证明标准的降低, 使得法院出于查明客观事实的需要而认定未经当事人主张的事实作为判决基础的必要性不复存在。这尽管不是法院应当在当事人主张的范围内认定作为判决基础的事实的充分理由, 但可以作为前一个理由的重要补充。
2. 《证据规定》赋予了自认以拘束法院的效力
《证据规定》第74 条规定: “诉讼过程中, 当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认对己方不利的事实和认可的证据, 人民法院应当予以确认, 但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”这一规定要求法院对于当事人自认的事实应当加以确认, 赋予了自认以拘束法院的效力。当然, 自认的当事人反悔并提供了足以推翻自认的证据的, 自认不能拘束法院, 这一例外规定是对于自认效力的必要限制。另外, 《证据规定》第8 条第2 款首次规定了默示的自认,即: “对于一方当事人陈述的事实, 另一方当事人既未表示承认也未否认, 经审判人员充分说明并询问后, 其仍不明确表示肯定或者否定的, 视为对该项事实的承认。”由此, 可以推断《证据规定》第74 条所称的自认包括拟制的自认, 即默示的自认同样具有拘束法院的效力。
3. 《证据规定》严格限制法院依职权调查收集证据
首先,《证据规定》对于法院依职权调查收集证据的范围进行了严格限制, 这种限制是通过对民事诉讼法规定的法院应当依职权调查收集的“认为审理案件需要的证据”进行限缩性解释来实现的。《证据规定》第15 条规定: “民事诉讼法第64 条规定的‘人民法院认为审理案件需要的证据’是指以下情形: (一) 涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实; (二) 涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”这一规定基本上取消了法院自由决定依职权调查收集证据的范围的权力, 同时也最大限度缩小了法院应依职权调查收集的证据范围。大陆法系国家的民事诉讼的程序面上, 本来就不实行当事人主义而采取职权主义, 法院就程序事项依职权调查收集证据, 不属于辩论主义的例外, 构成例外的仅仅是法院就涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实依职权调查收集证据。由于民事纠纷属于私权纠纷, 涉及可能有损国家利益、社会公共利益和他人合法权益的事实并不多见, 与此有关的证据范围自然也十分有限。
其次,《证据规定》对法院调查收集证据的启动方式作了限制。《证据规定》第16 条的规定:“除本规定第十五条规定的情形外, 人民法院调查收集证据, 应当依当事人申请进行。”据此, 法院不得未经当事人申请而主动调查收集当事人及其诉讼代理认因客观原因不能自行提供的证据。
综上, 构成辩论主义的三项内容在《证据规定》中均得到了体现, 从而标志着我国民事诉讼在实践层面上已经转向了辩论主义。
注释:
黄松有:《中国现代民事审判权论》, 法律出版社2003 年版, 第218 页。
[德] 奥特马?尧厄尼希:《民事诉讼法》, 周翠译, 法律出版社2003 年版, 第125 页。
[日] 兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》, 白绿铉译, 法律出版社1995 年版, 第71 页。
[韩] 宋相现:《民事诉讼法》, 博英社2002 年版, 第440 页。
这里的案件事实仅指实体性事实亦即与实体争议有关的事实, 不包括程序性事实亦即涉及程序事项的事实。大陆法系国家民事诉讼中的辩论主义仅适用于诉讼的实体形成面, 在程序推进面上实行职权主义, 因此辩论主义适用范围与程序性事实无关。
[日] 高桥宏志:《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》, 林剑锋译, 法律出版社2003 年版, 第340 页。
参见王亚新:《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》, 清华大学出版社2002 年版, 第109 页。
前引, 高桥宏志书, 第342 页。
参见前引, 王亚新书, 第111 页。
[日] 三月章:《日本民事诉讼法》, 汪一凡译, 台湾五南图书出版公司1997 年版, 第187 页。
李学灯:《证据法比较研究》, 台湾五南图书出版公司1997 年版, 第112 页。
参见前引, 高桥宏志书, 第330 页。
前引, 宋相现书, 第644 页。
参见前引, 三月章书, 第190 页。
前引, 高桥宏志书, 第335 页。
前引, 高桥宏志书, 第338 页。
参见[日] 谷口安平:《程序的正义与诉讼》, 王亚新、刘荣军译, 中国政法大学出版社2002 年版, 第11 页。
参见张卫平:《诉讼构架与程式》, 清华大学出版社2000 年版, 第106 页。
骆永家:《阐明权》, 载杨建华主编:《民事诉讼法之研讨》第4 册, 台湾三民书局1984 年版, 第171 页。
前引, 三月章书, 第196 页。
宋春雨:《解读 》, 载李国光主编:《解读最高人民法院司法解释》(民事卷, 1997 - 2002 年) , 人民法院出版社2003 年版, 第589 页。
最高人民法院民事审判庭第一庭:《民事诉讼证据司法解释的理解和适用》, 中国法制出版社2002 年版, 第313 页。 出处:《法学研究》2005年 |
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翁晓斌 浙江大学法学院 教授
一、辩论主义的内容、依据及其修正
民事诉讼构造包括实体形成面和程序推进面两个层面, 大陆法系国家针对这两个层面普遍采取不同的运行机制。正如黄松有指出的: “民事审理程序在构造上存在着两个方面, 按照普适性理论解释和各国民事诉讼的共同规律, 在诉讼实体面上, 即在实体形成的活动过程方面, 支配权或主导权由当事人占有或享有; 也就是说, 对于诉讼实体的形成活动, 原则上遵循和贯彻当事人主义, 而在诉讼程序面上, 即在审理程序的运行活动方面, 则由法院指挥或推进诉讼程序的进行; 亦即对于程序进行活动, 实行职权主义。当事人主义在实体形成面上的主要表现为两个方面: 一是在权利请求或权利主张方面, 贯彻当事人主义处分原则, 二是在当事人为维护自己的权利而进行的诉讼攻击和防御行为而实行辩论主义。”[1 ]所谓辩论主义, 乃是对于民事诉讼的实体形成面中有关当事人之间攻击防御机制的理论概括。辩论主义和处分权主义(处分原则) 一起, 构成了当事人主义的两大支柱。
关于辩论主义的内容, 德国学者奥特马·尧厄尼希将其归纳为两个方面: 其一, 法院只允许将其裁判建立在当事人提供的事实基础之上。其二, 对那些事先已提出的事实是否应由法院收集证据, 取决于当事人的行为。只有对方当事人对作出主张的当事人进行争辩的事实才有证明要求。无争辩的事实或者自认的事实不需要任何证据, 即只允许法院在当事人双方确定的界限内审查事实的真实性。[2 ]日本学者兼子一将辩论主义概括为三项内容: 第一, 判断权利发生或消灭的法律效果所必要的要件事实(或叫主要事实) , 只要在当事人的辩论中没有出现, 法院不得以它作为基础作出判决。第二, 法院在判决理由中所需要认定的事实只限于当事人之间争执的事实。至于没有争执的事实(自认及拟制自认) , 不仅没有必要以证据加以确认, 而且也不允许法院作出与此相反的认定。第三, 认定所争执的事实所需要的证据资料必须是从当事人提出的证据方法中获得, 不允许法院依职权调查证据。[3 ]韩国学者宋相现认为:“辩论主义的内容分三个部分, 第一是法院不得以当事人在辩论当中没有主张的事实作为判决的依据。第二, 应当将当事人之间没有争议的事实作为判决的依据(自白的拘束力) 。第三, 若要认定有争议的事实, 必须依靠当事人提出的证据。”[4 ]尽管上述学者的表述略有不同, 但是所归纳的辩论主义的核心内容基本一致。不过, 辩论主义的内容十分丰富, 上文所引的纲领式表述尚不能充分揭示。下面就将辩论主义的内容分三个方面作进一步的阐述。
1. 作为判决基础的事实必须是经当事人主张的事实
这是辩论主义的首要内容。[5 ]并非所有未经当事人主张的案件事实都不得作为判决的基础,如何确定辩论主义适用的事实范围乃是一个重要的理论和实践难题。日本通说认为, 诉讼中的案件事实分为主要事实、间接事实和辅助事实三种类型, 辩论主义只适用于主要事实, 不适用于间接事实和辅助事实。高桥宏志对三种事实的不同含义的解释是: “所谓的主要事实又被称为直接事实,是指在判断出现权利发生、变更或消灭之法律效果中直接且必要的事实, 换言之, 是与作为法条构成要件被列举的事实(要件事实) 相对应的事实??所谓的间接事实, 也被称为凭证(证据) , 是指在借助于经验法则及逻辑法则的作用推定主要事实过程中发挥作用的事实……而所谓的辅助事实是指, 用于明确证据能力或证据力(证明能力) 的事实。”[6 ]日本理论界原来有不少人认为主要事实就是要件事实, 于是有人对辩论主义仅适用于主要事实的合理性提出质疑, 进而认为辩论主义应当同时适用于部分重要的间接事实。[7 ]不过现在普遍的观点认为主要事实和要件事实存在区别。对此高桥宏志是这样解释的: “在法律条文中构成要件所记述的事实为要件事实(其中也有可能不是真正意义上的事实, 正确地说, 应当被称为构成要件要素或者构成要件标识) , 而使要件事实得以充实的具体事实则是主要事实。”[8 ]也就是说, 要件事实是规定在实体法中作为特定的实体法律效果成立所应当具备的事实要件, 是一种高度抽象的事实。而主要事实是案件当中的具体事实, 该事实与要件事实相对应, 是要件事实在案件中的具体化。虽然关于辩论主义只适用于主要事实的学说近年来受到不少质疑和挑战, 但其通说地位并未动摇, 且至今依然在日本实务界得到广泛的支持。[9 ]
间接事实和辅助事实可以不经当事人主张而直接作为判决的基础, 其理论依据是这两类事实相当于证据资料, 而对证据资料的审理和认定属于法官自由心证的范围。日本学者三月章指出: “辩论主义只适用于主要事实, 是因为其与辩论主义纯粹不同领域的自由心证主义相关。法院必须在这一自由心证主义的作用下发现事实的真相, 而间接事实等则具备充分的自由心证形成素材的意义。
因此, 从自由心证主义角度说, 则应尽可能排除来自于辩论主义的拘束和限制。”
上述的辩论主义只适用于主要事实的观点为韩国和我国台湾地区的学术界所吸收, 并同样获得了通说的地位。
2. 法院受自认的拘束
自认即当事人在诉讼过程中向法院承认对方主张的不利于己的事实的真实性。自认包括明示的自认和默示的自认。明示的自认就是通常所说的自认, 是指当事人以明确的意思表示作出的自认。默示的自认又称拟制的自认, 指的是当事人对于对方主张的于己不利的事实不予争执, 由此而被法院依法推定的自认。默示的自认和明示的自认具有相同的效力。我国台湾学者李学灯将自认的效力归纳为: “自认发生无庸举证之效力, 亦即对于他造主张不利于己之事实而为自认或不争者, 他造因而就该项之主张, 得免除举证之责任。由于此种舍弃证明之效果, 过去判例上遂认为于辩论主义所行之范围内有拘束法院之效力, 法院自应认当事人自认之事实为真实, 即应以两造一致之主张,为裁判之基础。”可见, 自认发生两种效力, 一种是对当事人的效力, 即免除主张事实的当事人的举证责任, 另一种是针对法院的效力, 即法院受自认的拘束, 法院必须对于自认的事实直接予以认定, 不得对自认的事实进行审理, 也不得作出相反的认定。两种效力中只有对于法院的拘束效力构成辩论主义的内容。不过, 在辩论主义下自认的这两种效力是相辅相成的, 即免除主张事实的当事人的举证责任即意味着自认拘束法院。
3. 禁止法院依职权调查证据
辩论主义并不反对法院调查证据, 在必要的情形下法院基于当事人的申请而调查证据并不违反辩论主义。辩论主义反对的是法院根据自己的判断依职权调查证据并以该证据作为认定事实的基础。辩论主义的三项内容中, 这一项内容并未达到前两项内容那样绝对化。大陆法系的许多国家民事诉讼法为发现真实的需要, 仍然允许法院在一定条件下依职权调查证据。如韩国民事诉讼法第292 条规定: “法院认为不能根据当事人申请的证据得到心证或另有必要时, 可以依职权进行证据调查。”不过这一权力的实际运用受到严格限制。宋相现指出: “但是过度的职权发动可能减少当事人的诉讼履行意欲, 所以不得从一开始就积极探知证据。还有, 即使心证不形成, 也不一定有依职权证据调查的义务。所以在负有立证责任的当事人不具备立证能力的情况下, 使其不成为辩论主义弊端的牺牲品, 以这种程度为限度进行职权调查。”鉴于辩论主义的第三方面内容具有一定的弹性, 三月章将其表述为“职权调查证据的原则性禁止”。
辩论主义的主要依据亦即思想基础是私法自治的理念。私法自治在尊重人的主体性的同时, 也包含了主体的自我归责原则。辩论主义是私法自治理念在民事诉讼中的具体展开, 蕴含了当事人通过自己的攻击防御行为形成法官心证基础的内容。在日本, 以私法自治作为辩论主义的根据, 被称为辩论主义的本质说。他如手段说、防止突然袭击说、多元说等或者是私权自治说的应有之意, 或者是私权自治说的延伸, 或者是对私权自治说的补充, 正如高桥宏志指出的: “在辩论主义根据的说明上, 私权自治说的优势地位可以说是无可非议的。”
在私权自治说之下, 防止突然袭击说可以视为地位仅次于前者的辩论主义的依据。高桥宏志虽然认为防止突然袭击只是辩论主义的机能, 但他经过考察后发现: “辩论主义在现实的诉讼中发挥的作用与其说是尊重当事人的意思, 毋宁说在于防止突然袭击。也就是说, 由于辩论主义的存在,当事人未主张的事实就不能作为判决的基础, 因此, 对于当事人来说, 只要将自己的精神集中于对 方当事人主张的事实(以及自己主张的事实) 即可。”将防止突然袭击视为辩论主义的机能固无不可, 但是将辩论主义所能发挥的最为重要的机能视为辩论主义的一个重要依据亦无不可。尤其对于没有辩论主义传统而正在向辩论主义转化的国家来说, 辩论主义的机能对于辩论主义的确立具有更加重要的意义——制度的选择往往出于对于制度功能的期待, 因此将防止突然袭击视为辩论主义的一个重要依据也就具有更加充分的理由。换一个角度来看, 防止突然袭击是现代民事诉讼所追求的程序公正的重要内容。日本学者谷口安平将程序公正的核心内容总结为“参加命题”, 即: “与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人, 都有权参加该程序并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方之主张和证据的机会。这就是‘正当程序’原则的基本的内容或要求, 也是满足程序正义的最重要条件。”显然, 防止突然袭击是“参加命题”的题中应有之义, 因为突袭性裁判剥夺了一方当事人参加程序的机会。而按照张卫平的介绍, 构成程序公正的一个重要内容就是“当事人不致受到突袭裁判”。从这个角度来看, 程序公正理念也可以视为辩论主义的一个依据。
辩论主义并非完美, 如果将辩论主义推向极端而加以机械适用, 辩论主义就会带来一系列弊端。其一, 当事人可能因为误解或疏忽而未能合理主张事实和充分立证, 以至于本来可以胜诉的当事人却蒙受败诉的结果, 亦即造成判决在实质上的不公正。其二, 当事人可能滥用辩论主义所赋予的权能而拖延诉讼, 并导致诉讼过程的烦琐, 造成诉讼成本高居不下、案件久拖不决。其三, 辩论主义条件下的诉讼主要根据当事人的对话和对抗形成判决, 判决的正当性是建立在当事人的参加诉讼能力旗鼓相当的前提下的。但是在现实的诉讼中, 可能存在当事人之间参加诉讼能力明显失衡的情况, 如此就会造成实质上的不平等对话和对抗, 由此形成的判决也就缺乏充分的正当性。针对辩论主义的上述弊端, 有必要在制度上加以弥补, 而这种用来弥补辩论主义的缺陷的制度, 就是释明权制度。凡是奉行辩论主义的大陆法系国家的民事诉讼法, 都有关于释明权的规定。
释明权又称阐明权, 包括针对处分权主义的释明权和针对辩论主义的释明权两种类型, 本文所称的释明权指的是后者。关于释明权的含义和适用的情形, 我国台湾学者骆永家的解释颇为全面和详尽, 他说: “法官的释明权, 又称阐明权, 是指当事人在诉讼过程中的声明和陈述的意思不清楚、不充分时, 或者提出了不当的声明或陈述时, 或者所举的证据不够而认为已足够时, 法官以发问或晓谕的方式提醒和启发当事人把不明确的予以澄清, 把不充分的予以补充, 或把不当的予以排除,或者让其提出新的诉讼资料, 以查明事实的权能。”由此可见, 释明权的行使主要包括对于主张的释明和对于立证的释明两个方面。对于主张的释明是指, 通过询问和提示指出当事人主张中的矛盾的、不明确的、不充分的或者不当的部分, 并给于其补正相应内容的机会。对于立证的释明则是通过询问和提示敦促当事人就系争事实提出或补充证据, 使其提供的证据尽可能充分。释明权具有权利和义务的双重属性, 因此有时候释明权又被表述为释明义务。
通过释明权的行使, 可以有效地避免当事人因为主张的不当或者举证的不足而蒙受不利判决的结果, 使审判更加公正和妥当。此外, 释明权的行使对于维护当事人之间的实质平等、提高诉讼效率以及降低诉讼成本也有积极的作用。总之, 释明权的行使有效地避免“机械地、形式地”适用辩论主义而带来的弊端。也正因为此, 释明权被视为辩论主义的修正或补充, 而不是辩论主义的例外。
二、我国民事诉讼由职权探知主义向辩论主义的转化
与辩论主义相对立的是职权探知主义。“所谓的职权探知主义, 系指对于诉讼资料的收集, 法 院拥有主导权, 即权能和责任的一种观念。职权探知主义与辩论主义相比, 具有以下不同之处: 第一, 法院在观念上必须明确当事人未经提出的事实同样可以作为裁判的基础; 第二, 必须承认可以透过职权进行证据调查; 第三, 是否需要根据事实的证据进行确定不受当事人态度的左右。因此,当事人的自认对于法院并无拘束力。”通过解读我国现行民事诉讼法可以发现, 在大陆法系国家普遍实行辩论主义的领域, 我国在立法上实行的却是职权探知主义。
1. 作为判决基础的事实不受当事人主张范围的限制
这一结论基于两点理由。首先, 法院负有依职权查明客观事实的职责。我国民事诉讼法第2 条规定, 该法的任务之一就是“保证人民法院查明事实”。根据立法本意和通说的理解, 这里所指的事实是“客观事实”, 因此法院负有依职权查明客观事实的职责。在此前提下, 作为判决基础的事实理所当然不受当事人主张范围的限制。当事人总是从有利于自己的角度去主张事实的, 如此就难免存在任何一方当事人主张的事实都与客观事实不符的情况。如果要求作为判决基础的事实受制于当事人主张的范围, 势必有碍客观事实的查明; 允许作为判决基础的事实突破当事人主张的范围,乃是查明客观事实的需要。其次, 当事人的主张只是一种证明的手段, 而不是证明的对象。要求作为判决基础的事实必须限于当事人主张的范围, 一个重要的前提必须是当事人主张的事实是证明对象。这是因为, 将当事人的主张确定为证明对象, 不仅意味着证明活动(包括法院查明事实的活动) 指向的只能是当事人主张的事实, 同时意味着判决认定的事实也只能是一方当事人主张的事实。然而这一前提在民事诉讼法中并不存在。一则, 如上所述, 民事诉讼法要求法院查明客观事实, 而客观事实不限于当事人主张的事实。这一点就足以说明当事人主张的事实不是证明的对象。
二则, 民事诉讼法第63 条将当事人陈述规定为七种证据种类中的一种。当事人的陈述的主要内容就是事实主张, 将当事人的陈述作为证据对待, 即等于将当事人的主张视为证据。既然当事人的主张被视为证据, 就不可能同时又是证明对象。
2. 法院认定事实可以不受当事人自认的拘束
民事诉讼法没有就当事人的自认作出专门规定, 当事人的自认被归入当事人陈述中, 只具有证据的意义。当事人的自认作为一种证据, 不能拘束法院对事实的认定。对此民事诉讼法第71 条规定得十分明确: “人民法院对于当事人的陈述, 应当结合本案的其他证据, 审查确定能否作为认定事实的根据。”根据这一规定, 法院对于为当事人自认的事实不仅不能直接予以认定, 而且可以在结合其他证据审查之后作出相反的认定。
3. 法院可以不受限制地依职权调查收集证据
法院依职权调查收集证据包括两种职权行为, 一是依职权启动证据的调查和收集, 即主动调查收集证据, 二是依职权决定调查收集的证据范围。民事诉讼法第64 条第2 款规定: “当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据, 或者人民法院认为审理案件需要的证据, 人民法院应当调查收集。”就证据调查收集的启动而言, 法院认为审理案件需要的证据依职权启动调查收集是不言而喻的。至于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据, 由于法律没有规定须经当事人申请法院才能调查收集, 法院对于此类证据的调查收集亦可依职权启动。调查收集的证据范围, 法院同样可以依职权确定。表面上看来, 法院似乎不能调查收集当事人及其诉讼代理人非因客观原因不能自行提供的证据。但是, 法院认为审理案件需要的证据完全可以涵盖当事人及其诉讼代理非因客观原因不能自行提供的证据, 因此法院仍然可以以审理案件需要为由而依职权调查收集此类证据。总之, 民事诉讼法对于法院依职权调查收集证据的权力可以说没有任何限制。
尽管我国民事诉讼法奉行的是职权探知主义, 但是随着审判方式改革的深入, 我国民事诉讼实践的发展呈现出转向辩论主义的趋势, 尤其是最高人民法院于2001 年12 月颁布施行的《关于民事 诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》) 的出台, 在民事诉讼的实际运行体制中已经基本确立了辩论主义。《证据规定》很大程度上受到了当事人主义诉讼观的影响, 参与起草《证据规定》的最高人民法院宋春雨法官就说过: “当事人主义的诉讼模式是市场经济条件下民事主体地位平等、意思自治等基本原则在民事诉讼中的反映”。而当事人主义诉讼观对于《证据规定》的影响主要就表现在通过该司法解释确立了辩论主义。体现在如下三个方面:
1. 《证据规定》已经隐含着法院应当在当事人主张范围内认定作为判决基础的事实的要求首先, 就作为判决基础的事实而言,《证据规定》确立了当事人的证明主体地位, 法院不再是依职权查明事实的主体。其第2 条规定: “当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足的, 由负有举证责任的当事人承担不利后果”。这一规定改变了民事诉讼法以及最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见所指的举证责任的内涵。民事诉讼法及其适用意见所指的的举证责任指的是单纯的提供证据责任, 而《证据规定》第2 条要求当事人承担的举证责任乃是“提供证据加以证明”的责任, 责任的重心在于“证明事实”而不是“提供证据”, 而且这种举证责任是与事实最终呈现为真伪不明时的不利后果联系在一起的。举证责任内涵的变化是与当事人诉讼地位的变化同时发生的。既然当事人应当证明其诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实并承担因该事实得不到证明而带来的不利后果, 那么当事人就是该事实的证明主体。在确立了当事人的证明主体地位之后, 法院也就不再是依职权查明事实的主体。这一点从《证据规定》的其他条文的文字表述的变化中同样可以体察得到。《证据规定》针对法院形成事实结论的行为不再沿用“查明”的表述方式,而一律使用“认定”, 如第68 条、第69 条、第73 条等概是如此。表述方式的改变背后意味着对法院角色和职能的重新定位, 即法院的职责是在当事人证明的基础上作出判断。由于当事人只会去证明其主张过的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实, 法院在判决中基于当事人的证明而认定的事实也就只能是当事人主张过的前述事实。
其次,《证据规定》放弃了对客观真实的片面追求, 降低了证明标准。《证据规定》第63 条规定: “人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出判决。”证据能够证明的事实和客观事实的真实程度是有所不同的。证据能够证明的事实的真实程度受制于证据的数量和质量, 同时也受到法官的判断事实的能力的影响, 并非所有案件的证据都可以具有足以完全再现客观事实的数量和质量, 因此就不能要求证据能够证明的事实都必须达到客观真实的程度。《证据规定》要求法院以证据能够证明的事实作为判决的依据, 已经暗示着证明标准调整为低于客观真实的法律真实。“诉讼证明活动的终极目标是追求客观真实, 但诉讼证明活动应当达到的最低要求是法律真实。”
证明标准的降低在《证据规定》第73 条的规定中得到了更加明确的体现。该条规定: “双方当事人对同一事实分别举出相反的证据, 但都没有足够的依据否定对方证据的, 人民法院应当结合案件的情况, 判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力, 并对证明力较大的证据予以确认。”这一判断证据的标准显然低于客观真实标准, 属于法律真实的标准。《证据规定》中证明标准的降低, 使得法院出于查明客观事实的需要而认定未经当事人主张的事实作为判决基础的必要性不复存在。这尽管不是法院应当在当事人主张的范围内认定作为判决基础的事实的充分理由, 但可以作为前一个理由的重要补充。
2. 《证据规定》赋予了自认以拘束法院的效力
《证据规定》第74 条规定: “诉讼过程中, 当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认对己方不利的事实和认可的证据, 人民法院应当予以确认, 但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”这一规定要求法院对于当事人自认的事实应当加以确认, 赋予了自认以拘束法院的效力。当然, 自认的当事人反悔并提供了足以推翻自认的证据的, 自认不能拘束法院, 这一例外规定是对于自认效力的必要限制。另外, 《证据规定》第8 条第2 款首次规定了默示的自认,即: “对于一方当事人陈述的事实, 另一方当事人既未表示承认也未否认, 经审判人员充分说明并询问后, 其仍不明确表示肯定或者否定的, 视为对该项事实的承认。”由此, 可以推断《证据规定》第74 条所称的自认包括拟制的自认, 即默示的自认同样具有拘束法院的效力。
3. 《证据规定》严格限制法院依职权调查收集证据
首先,《证据规定》对于法院依职权调查收集证据的范围进行了严格限制, 这种限制是通过对民事诉讼法规定的法院应当依职权调查收集的“认为审理案件需要的证据”进行限缩性解释来实现的。《证据规定》第15 条规定: “民事诉讼法第64 条规定的‘人民法院认为审理案件需要的证据’是指以下情形: (一) 涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实; (二) 涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”这一规定基本上取消了法院自由决定依职权调查收集证据的范围的权力, 同时也最大限度缩小了法院应依职权调查收集的证据范围。大陆法系国家的民事诉讼的程序面上, 本来就不实行当事人主义而采取职权主义, 法院就程序事项依职权调查收集证据, 不属于辩论主义的例外, 构成例外的仅仅是法院就涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实依职权调查收集证据。由于民事纠纷属于私权纠纷, 涉及可能有损国家利益、社会公共利益和他人合法权益的事实并不多见, 与此有关的证据范围自然也十分有限。
其次,《证据规定》对法院调查收集证据的启动方式作了限制。《证据规定》第16 条的规定:“除本规定第十五条规定的情形外, 人民法院调查收集证据, 应当依当事人申请进行。”据此, 法院不得未经当事人申请而主动调查收集当事人及其诉讼代理认因客观原因不能自行提供的证据。
综上, 构成辩论主义的三项内容在《证据规定》中均得到了体现, 从而标志着我国民事诉讼在实践层面上已经转向了辩论主义。
注释:
黄松有:《中国现代民事审判权论》, 法律出版社2003 年版, 第218 页。
[德] 奥特马?尧厄尼希:《民事诉讼法》, 周翠译, 法律出版社2003 年版, 第125 页。
[日] 兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》, 白绿铉译, 法律出版社1995 年版, 第71 页。
[韩] 宋相现:《民事诉讼法》, 博英社2002 年版, 第440 页。
这里的案件事实仅指实体性事实亦即与实体争议有关的事实, 不包括程序性事实亦即涉及程序事项的事实。大陆法系国家民事诉讼中的辩论主义仅适用于诉讼的实体形成面, 在程序推进面上实行职权主义, 因此辩论主义适用范围与程序性事实无关。
[日] 高桥宏志:《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》, 林剑锋译, 法律出版社2003 年版, 第340 页。
参见王亚新:《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》, 清华大学出版社2002 年版, 第109 页。
前引, 高桥宏志书, 第342 页。
参见前引, 王亚新书, 第111 页。
[日] 三月章:《日本民事诉讼法》, 汪一凡译, 台湾五南图书出版公司1997 年版, 第187 页。
李学灯:《证据法比较研究》, 台湾五南图书出版公司1997 年版, 第112 页。
参见前引, 高桥宏志书, 第330 页。
前引, 宋相现书, 第644 页。
参见前引, 三月章书, 第190 页。
前引, 高桥宏志书, 第335 页。
前引, 高桥宏志书, 第338 页。
参见[日] 谷口安平:《程序的正义与诉讼》, 王亚新、刘荣军译, 中国政法大学出版社2002 年版, 第11 页。
参见张卫平:《诉讼构架与程式》, 清华大学出版社2000 年版, 第106 页。
骆永家:《阐明权》, 载杨建华主编:《民事诉讼法之研讨》第4 册, 台湾三民书局1984 年版, 第171 页。
前引, 三月章书, 第196 页。
宋春雨:《解读 》, 载李国光主编:《解读最高人民法院司法解释》(民事卷, 1997 - 2002 年) , 人民法院出版社2003 年版, 第589 页。
最高人民法院民事审判庭第一庭:《民事诉讼证据司法解释的理解和适用》, 中国法制出版社2002 年版, 第313 页。 出处:《法学研究》2005年
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