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翁晓斌 浙江大学法学院 教授
三、当前我国民事诉讼辩论主义的缺陷
我国民事诉讼在实体形成面上由职权探知主义向辩论主义的转变, 迎合了我国社会转型对于新型纠纷解决机制的现实需要, 也符合我国民事诉讼制度现代化和国际化的发展方向, 同时也是对我国多年的积薪式的审判方式改革成果的全面总结。但是, 我国是在现行民事诉讼法没有修改的前提下通过司法解释导入辩论主义的, 而且在此之前缺乏充分的理论准备, 由此决定了我国当前民事诉讼中的辩论主义存在诸多缺陷, 主要的缺陷可以归纳为下面三点:
1. 合法性不足
在民事诉讼法实行职权探知主义的前提下, 通过《证据规定》导入的辩论主义和民事诉讼法就必然存在冲突。由于这种冲突蕴含着两种诉讼理念和诉讼运行机制之间的结构性矛盾和本质性对立, 注定不可能通过司法解释的技术性处理而避免。不过, 我国当前民事诉讼中的辩论主义的合法性不足问题的存在有其现实的合理性。法律的稳定性要求决定了不可能轻易地修改民事诉讼法以满足现实的迫切需要, 而现实的迫切需要又使得司法实践的运行机制不得不作出与时俱进的调整, 于是局部先行的制度改革就成为了一种暂时缓解制度和现实之间的紧张关系的唯一可行的对策, 并可以为以后的全局性制度改革提供经验。
2. 缺乏理论的指导和思维的配套
辩论主义既是一种诉讼制度, 又是一套诉讼理论体系和一种思维方法。作为制度的辩论主义必须借助理论和思维方法才能得到有效实施和合理适用。在日本, 法律并未明确规定辩论主义适用的事实范围, 答案是由理论提供的。日本学术界从要件事实理论出发, 再将案件事实区分为主要事实、间接事实和辅助事实, 在此分类的基础上界定辩论主义的适用范围, 由此形成了逻辑严整、内容精细、既具有理论深度又具有可操作性的理论体系。这种理论又通过法学教学、法律职业培训以及理论和实务界的对话交流内化为法律职业人的思维方法。正是有了这种从要件事实出发的理论和思维方法, 日本的法院才能够在诉讼实践中妥当地解决辩论主义适用的事实范围问题。
迄今为止, 我国的民事诉讼理论对于辩论主义的理论依据、制度构造、适用范围、操作技术等问题并没有全面、系统和深入的研究和阐述; 已有的研究成果也没有实现与实务操作的充分对接, 对于实务操作所起到的指导作用并不明显。与此相应, 法律职业群体尤其是法官职业群体也都没有接受过系统的有关辩论主义的理论学习和职业培训, 辩论主义的思维方法尚未形成和普及。由于缺乏理论的指导和思维的配套, 我国当前的辩论主义在实施过程中必然遭遇难题。其中最为突出的问题就是如何界定辩论主义的适用的事实范围。在立法中区分事实种类并以此确定辩论主义的适用范围并无可行性, 国外亦无此先例, 这一问题只能通过法学理论和法官思维加以解决。从日本的情况来看, 从要件事实出发将案件事实区分为主要事实、间接事实和辅助事实并将辩论主义适用于主要事实, 具有充分的合理性和较强的可操作性, 并且已在其长期的司法实践中经受了检验。总体上看, 根据《证据规定》, 辩论主义适用的事实乃是当事人的诉讼请求所依据的事实和反驳对方的诉讼请求所依据的事实,这一事实的范围存在模糊性和不确定性。由于缺乏理论指导和思维配套, 法院在审判实务中确定辩论主义适用的事实范围时, 必然面临无所适从的困惑并极有可能产生处理不当的后果。
3. 制度设计不完善
与德、日等大陆法系国家的立法相比,《证据规定》中体现辩论主义要求的制度规范本身存在以下三点不足之处:
(1) 未从整体上充分和明确排除辩论主义在身份关系诉讼中的适用。身份关系诉讼涉及社会公共利益以及他人权益, 需要通过法院的职权介入以保护这些利益, 为此大陆法系国家在坚持辩论主义的同时, 明确排除辩论主义对于身份关系诉讼的适用。如日本就婚姻、收养、亲子关系案件专门制定了人事诉讼程序法, 明文规定排除民事诉讼法中属于辩论主义的条文的适用, 同时规定法院对于当事人未提出的事实可进行调查证据, 并对当事人所未提出的事实加以考虑。[23]《证据规定》注意到了身份关系诉讼的特殊性。其第8 条规定, 如果一方当事人承认的事实是涉及身份关系的事实, 不能免除对方当事人的举证责任。据此, 在自认问题上《证据规定》排除了辩论主义在身份关系诉讼中的适用。但是,《证据规定》并没有规定法院审理身份关系诉讼时可以考虑未经当事人主张的涉及身份关系的事实, 亦未明确规定法院就涉及身份关系的事实可以依职权调查收集证据。可见,《证据规定》只是限制了辩论主义在身份关系诉讼中的适用, 没有在整体上充分和明确地排除辩论主义在此类诉讼中的适用。这就可能导致法院对身份关系诉讼的审理不能满足此类纠纷处理的特殊要求, 导致处理结果的不妥当或不合理。
(2) 未明确宣示辩论主义的首要内容。在辩论主义的三项内容中, 未经当事人主张的事实不得作为判决的基础无疑是最为重要的一项内容。然而, 《证据规定》对于这一内容并无明文宣示, 而是隐含在有关举证责任、证明标准等规范当中。这不仅容易造成对这一内容是否成立的争议和分 歧, 而且还会导致该内容的权威性得不到充分尊重, 两种情况都有碍辩论主义的贯彻。
(3) 未为贯彻辩论主义提供制度保障。《证据规定》没有也不可能规定违反辩论主义审理的后果。目前, 一审未生效判决被二审法院发回重审, 或者生效判决启动再审, 都只能适用民事诉讼法规定的条件。而民事诉讼法规定的“违反法定程序, 可能影响案件公正审理的”这一条件中显然不包括违反辩论主义审理的情形。因此,《证据规定》所导入的辩论主义的贯彻缺乏来自二审制度以及再审制度的保障。缺乏系统和完备的释明权规范则是我国当前民事诉讼辩论主义在制度设计上的另一个方面的重要不足。《证据规定》初步构建了释明权制度, 关于释明的规定有第3 条第1 款和第33 条第1 款(对当事人立证的释明) 、第8 条第2 款(对当事人自认的释明) 、第35 条(对当事人变更诉讼请求的释明) 。[24]但是现有的释明权制度有明显缺憾。首先, 《证据规定》未要求法院就当事人的事实主张行使释明权, 对于事实主张的释明成为制度上的盲区。其次, 《证据规定》有关立证释明的规定不能使当事人得到充分的释明。受举证时限的限制, 法院一般是通过格式统一的举证通知书就立证进行释明的。这种释明方式有三点弊端。第一, 未考虑案件的具体情况, 释明缺乏针对性。第二, 忽略了当事人参加诉讼的实际能力差别, 不能使在诉讼中处于弱势的当事人得到更加充分的释明。第三, 不能满足诉讼的不同阶段对于释明的要求。当事人提供某些证据的必要性往往要在诉讼推进到一定程度才能显现出来, 比如当事人在证据交换后才发现需要补充证据, 因此对立证的释明应当贯彻于诉讼的各个阶段。通过举证通知书的释明仅限于诉讼的起始阶段, 如此必然使得当事人在以后的诉讼阶段中无法得到释明。最后,《证据规定》未赋予当事人有关释明的救济手段。仅仅在法律上要求法院在必要的情况下行使释明权, 并不能保证释明权作用的充分发挥和释明权的妥当运用。因此, 大陆法系各国除了以法律明确规定释明权的范围和严格选拔法官确保素质以达到事前控制之外, 同时也赋予当事人异议权这一事后救济措施。[25]然而,《证据规定》中并没有关于这种事后救济措施的规定, 难以有效控制法官怠于行使释明权或者过度行使释明权的情形。
四、我国民事诉讼辩论主义的完善
要使我国民事诉讼的辩论主义得到完善, 首先要解决其合法性不足的问题。显然, 通过司法解释导入辩论主义这种“旧瓶装新酒”的方式是无法解决这一问题的。辩论主义与现行民事诉讼法之间的结构性矛盾, 决定了必须通过修改现行民事诉讼法才能为辩论主义的完善提供足够的制度空间, 一劳永逸地消除现行辩论主义的合法性不足的先天性缺陷。
通过理论借鉴和改造, 构建我国的辩论主义理论体系并以此改变法官职业思维, 是完善我国辩论主义的另一个必备前提。构建我国辩论主义理论体系首先应当移植大陆法系民事诉讼的普适性原理, 如实体形成面和程序推进面上采取不同的运行机制的原理、私权自治理念和自我归责原则、防止突袭性裁判原则等。同时, 还应当借鉴大陆法系国家关于辩论主义适用的理论方法, 其中最重要的就是解决辩论主义适用的事实范围的理论方法。上文已经指出, 从要件事实出发将事实区分为主要事实、间接事实和辅助事实, 并将辩论主义适用于主要事实的理论方法, 具有充分的合理性和较 强的可操作性, 可以引进这一理论方法以解决我国辩论主义适用的事实范围问题。不过, 要件事实以及主要事实是介于实体法和程序法之间的概念, 对要件事实的提炼和对主要事实的界定, 都离不开本国的实体法背景。结合我国的实体法规范, 对不同类型案件的要件事实和主要事实进行分析和探讨, 应当成为我国民事诉讼法学理论研究的一个重要课题。在进行理论构建的同时, 通过法学教育和职业培训向法律职业群体尤其是法官职业群体灌输辩论主义的基本理论和适用方法, 改变他们传统的诉讼思维模式, 可以有效实现理论和实务的对接, 为辩论主义的实施提供思维上的配套。制度层面的完善包括两条途径。一条途径是, 对现行辩论主义本身进行修改和补充, 具体说来:
(一) 明确而充分地排除辩论主义在涉及身份关系的诉讼中的适用。一种方案是参照日本、韩国等国的做法, 就离婚、收养、赡养、扶养等身份关系诉讼的审理制定单独的人事诉讼程序法或者在民事诉讼法中将人事诉讼程序单列, 实行职权探知主义。另一种方案是参照德国的体例, 在民事诉讼法中有关辩论主义的条文之后附上例外规定, 逐一排除辩论主义对于身份关系诉讼的适用。除保留《证据规定》关于当事人对涉及身份关系的事实不能拘束法院的规定外, 还应当规定法院可以考虑未经当事人主张的事实以及依职权调查收集涉及身份关系的事实的证据。
(二) 明确辩论主义的首要内容。即在民事诉讼法中确立“作为判决基础的主要事实必须是经当事人主张的事实”这一辩论主义的内容。不过由于“主要事实”是一个法学术语而不是法律术语, 民事诉讼法直接用这一术语表述辩论主义的内容并不合适。即使是日本的民事诉讼法也不使用“主要事实”这一术语, 其民事诉讼法第246 条将辩论主义的首要内容表述为: “法院不可以就当事人没有申请的事项进行判决。”鉴于此, 今后的民事诉讼法宜采取比较笼统的表述方式确立辩论主义的首要内容, 比如规定为: “人民法院不得将未经当事人主张的事实作为判决的依据。”然后通过司法解释和学理解释, 将条文所指的事实定义为主要事实。
(三) 为辩论主义的实施提供制度保障。不宜将所有违反辩论主义审理的情形都视为能够导致审判行为无效的法定事由, 否则将带来诉讼成本高昂和判决缺乏稳定性的问题, 并可能导致牺牲实体公正的后果。比如, 法院根据当事人的申请而调查收集了依法不属于法院调查收集的证据, 且该证据能够证明当事人的事实主张, 从严格意义上讲法院的行为违反了辩论主义。如果二审法院根据这一情形将案件发回重审或者有权决定再审的法院启动再审, 不仅无助于审判的实体公正, 而且造成诉讼资源过度消耗和判决稳定性受损, 衡量之下, 弊大于利。但是严重违反辩论主义审理的情形必须有法定的纠正途径, 否则辩论主义将难以维系。比如, 在作出自认的当事人没有反悔的情况下, 法院仍然以能够证明相反事实的证据的证明力较高为由对事实作出了与自认相反的认定, 这种做法动摇了辩论主义的基础, 应当成为二审法院发挥重审或者启动再审的理由。因此, 修改后的民事诉讼法, 应当使二审法院发回重审和启动再审的理由能够涵盖严重违反辩论主义审理的情形。不过, 如何界定严重违反辩论主义审理的情形, 是一个颇为棘手的问题。问题本身的不确定性和民事诉讼法容量的有限性决定了不可能在民事诉讼法中就此问题给出明确的判断标准, 只能结合辩论主义的原理并通过判例的积累妥当解决这一问题。
我国辩论主义在制度层面上的完善的另一条途径是充实和改进释明权制度。与德、日等大陆法系国家相比, 我国民事诉讼有着长期实行职权探知主义的历史传统, 当事人适应辩论主义的能力普遍较弱, 实行没有释明权修正或补充的辩论主义, 辩论主义的弊端只会更加突出。因此, 我国只有强化法院释明权的必要而断无弱化释明权的理由。我国的释明权制度的充实和改进的具体思路是:
(一) 增加对主张的释明。通过询问或提示指出当事人主张中矛盾的、不明确的、不充分的或者不当的部分, 并给于其补正相应内容的机会, 都应当是我国法院的释明权的内容。还应当在此基础上适当扩充释明权范围, 即有条件地允许法院为积极的释明, 即在当事人主张已经明确的情况下, 法院仍然提醒当事人提出对其有利的主要事实。对于积极的释明, 多数大陆法系国家以其违反 辩论主义为由予以禁止。因为一概允许法院为积极的释明, 将动摇辩论主义的基础。但是, 如果将法院的积极释明一律视为程序违法并赋予其导致审判行为无效的后果, 在实践中会产生矛盾。假定一审法院进行了积极的释明并得到当事人响应, 且该释明符合案件真相, 而二审法院以判决违反程序撤销原判发挥重审, 那么当事人完全可能在案件发回重审后再次主动提出原来一审中经法院释明而提出的事实主张。在此情况下, 如果一审法院对该事实不予认定, 固然维护了辩论主义, 但一方当事人将得不到由于该事实被认定而带来的实体上有利的判决结果, 从而导致判决在实体上的不公正; 反之, 如果一审法院对该事实维持原有的认定, 则虽然保证了判决的实体公正, 但辩论主义并没有因为重审而得到维护。换言之, 此时法院将面临辩论主义的维护和实体公正的追求之间的矛盾和抉择。因此笔者认为允许法院为符合真相的积极释明是更为合理的选择。理由如下:
第一, 释明权制度存在的根本目的是为了修正辩论主义被过分强调而可能导致的判决在实体上的不公正。如果积极的释明能够避免因固守辩论主义而导致判决在实体上的不公正, 那么这种释明至少符合释明权制度成立的宗旨。三月章指出: “在民事诉讼中采用辩论主义, 除与私人纠纷的本质有关之外, 尚有各种综合性、合目的性的考虑以及诉讼政策的考虑因素。因此, 法院并不能满足于被动或消极的态度, 还需根据需要采取适当的方法进行保护性介入, 但不应违背事实的本质。”[26]法院为符合真相的积极释明, 可以看成是一种不违背事实本质的“保护性介入”。
第二, 在程序公正和实体公正发生冲突的场合, 选择实体公正优先, 符合我国民众的普遍的公正观念。虽然程序公正的观念在近年来逐渐为我国民众所接受和重视, 但是以“实事求是”为基石的实体公正观念在民众的心目依然根深蒂固, 主导着他们对于审判的正当性评价。辩论主义所直接体现的乃是程序公正的要求, 而释明权制度所体现的乃是实体公正的要求。在积极的释明有利于实现实体公正却偏离了程序公正的情况下, 允许积极的释明可以使得审判更加符合民众的公正观念,从而也使得审判更加容易获得公众的认可和接受。
第三, 符合真相的积极释明并不会导致程序公正和实体公正之间的严重失衡。合理的诉讼制度应当保持程序公正和实体公正的大致平衡。如果释明权的行使打破这种平衡, 则有禁止和纠正的必要。法院就事实为积极的释明后的事实要在得到当事人的回应后才成为审理的对象, 并且允许当事人双方针对该事实进行举证和辩论。可见, 积极的释明仅仅在事实提出的环节上有违背程序公正之嫌, 并不影响之后的各个审理环节的程序公正。因此, 法院就事实为符合真相的积极释明并不会构成对整体的程序公正的动摇, 从而不至于造成实体公正和程序公正之间整体的严重失衡。
不过, 允许法院就事实作出符合真相的释明并不意味着要求法院必须为这样的释明。如果要求法院必须为这样的释明, 就会加剧辩论主义和释明权制度的冲突, 而且导致释明负担过重——法官并没有总是能够发现当事人未主张的符合真相的事实的能力和条件。对于法院就事实为符合真相的释明的问题, 合理的处理方式应当是: 如果法院的释明最后被证明是符合真相的, 不视为释明越权; 如果法院没有为这样的释明, 不视为未尽释明义务。
(二) 加强对立证的释明。除了通过举证通知书给予当事人以一般性的释明外, 还应当要求法院针对案件的具体情况、当事人的参加诉讼的实际能力进行更加充分地释明。与此相应, 在诉讼的各个阶段, 法院都应可以根据需要随机地进行释明。原则上, 只要当事人因为缺乏诉讼知识或经验, 或者因为疏忽或者误解而未向法院提供必要的证据的, 法院都应当通过询问或者告知的方式让当事人补充证据。对立证的释明的具体内容包括: 当事人遗漏支持其主张所必备的证据的, 督促其提供; 当事人提供的证据明显不充分的, 建议其补充; 当事人所提供的证据明显不符合法律要求的形式的, 提醒其补正; 当事人提供的证据之间互相矛盾的, 要求其予以澄清; 等等。就立证的释明还应当处理好和举证时限制度的关系。法院通常都是在当事人收到举证通知书并在举证期限内提供 了证据以后, 才能够根据当事人提供证据的情况进行更加具体和有针对性的释明。如果当事人回应法院的释明而准备补充证据的, 那么对证据的补充必然超过举证时限。而按照《证据规定》, 这些证据中除了属于“新证据”或者“可以视为新证据”的证据外, 其他证据将因为超过举证时限而面临失权的后果, 不能为法院所采纳。可见, 加强对立证的释明, 与现行的举证时限制度存在冲突。解决冲突的方案不外乎两种: 一是修改举证时限制度, 允许当事人回应法院的释明而提供的证据作为例外, 不产生失权的后果。二是缩小释明的证据范围, 即当事人回应法院的释明而提供的证据只能是依照现行举证时限制度不产生失权的那部分证据。相比之下, 第一种方案更为合理。举证时限制度的目的在于促使当事人及时提供证据以提供审判效率, 其合理性应当以不损害审判的实体公正为前提, 而释明权行使的目的正是在于确保审判的实体公正, 因而举证时限制度不应当限制释明权的行使。
(三) 赋予当事人以事后的救济手段。为了避免法院怠于行使释明权或者过度行使释明权的情况, 可以赋予当事人两方面的救济手段: 一是赋予当事人以书面异议权。当事人认为法院滥用释明权对其合法权益造成损害的, 可以书面形式提出异议, 法院对此应当以裁定方式予以答复。二是赋予当事人以上诉权。如果法院怠于行使释明权或者过度行使释明权并可能影响公正判决的, 构成法定的上诉理由。当事人因此上诉的, 二审法院应当裁定发回重审。
注释:
[23]日本人事诉讼程序法第10 条针对婚姻及收养案件规定: “民事诉讼法第157 条、第159 条第1 款、第224 条及第240 条等条款规定, 不适用于婚姻案件。关于审判上自认的法则, 不适用于婚姻案件。”这里被排除适用的条款, 都是体现辩论主义的条款。第14 条规定: “为了维持婚姻, 可以依职权可进行调查证据, 并对当事人所未提出的事实加以考虑,但对于调查的事实及证据的结果, 应询问当事人。”第31 条第2 款针对亲子关系案件规定“法院依职权进行证据调查,并对当事人未提出的事实加以考虑。但对调查事实及证据的结果, 应询问当事人。”
[24]《证据规定》第3 条第1 款规定: “人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果, 促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”第33 条第1 款规定: “人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期举证的法律后果。”第35 条第1 款规定“在诉讼过程中, 当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的, 不受本规定第34 条规定的限制, 人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”第34 条的内容是有关逾期举证的失权后果的规定。
[25]参见周利民:《试论阐明权》,《政法论坛》2001 年第3 期。
[26]前引[10], 三月章书, 第186 页。 出处:《法学研究》2005 |
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翁晓斌 浙江大学法学院 教授
三、当前我国民事诉讼辩论主义的缺陷
我国民事诉讼在实体形成面上由职权探知主义向辩论主义的转变, 迎合了我国社会转型对于新型纠纷解决机制的现实需要, 也符合我国民事诉讼制度现代化和国际化的发展方向, 同时也是对我国多年的积薪式的审判方式改革成果的全面总结。但是, 我国是在现行民事诉讼法没有修改的前提下通过司法解释导入辩论主义的, 而且在此之前缺乏充分的理论准备, 由此决定了我国当前民事诉讼中的辩论主义存在诸多缺陷, 主要的缺陷可以归纳为下面三点:
1. 合法性不足
在民事诉讼法实行职权探知主义的前提下, 通过《证据规定》导入的辩论主义和民事诉讼法就必然存在冲突。由于这种冲突蕴含着两种诉讼理念和诉讼运行机制之间的结构性矛盾和本质性对立, 注定不可能通过司法解释的技术性处理而避免。不过, 我国当前民事诉讼中的辩论主义的合法性不足问题的存在有其现实的合理性。法律的稳定性要求决定了不可能轻易地修改民事诉讼法以满足现实的迫切需要, 而现实的迫切需要又使得司法实践的运行机制不得不作出与时俱进的调整, 于是局部先行的制度改革就成为了一种暂时缓解制度和现实之间的紧张关系的唯一可行的对策, 并可以为以后的全局性制度改革提供经验。
2. 缺乏理论的指导和思维的配套
辩论主义既是一种诉讼制度, 又是一套诉讼理论体系和一种思维方法。作为制度的辩论主义必须借助理论和思维方法才能得到有效实施和合理适用。在日本, 法律并未明确规定辩论主义适用的事实范围, 答案是由理论提供的。日本学术界从要件事实理论出发, 再将案件事实区分为主要事实、间接事实和辅助事实, 在此分类的基础上界定辩论主义的适用范围, 由此形成了逻辑严整、内容精细、既具有理论深度又具有可操作性的理论体系。这种理论又通过法学教学、法律职业培训以及理论和实务界的对话交流内化为法律职业人的思维方法。正是有了这种从要件事实出发的理论和思维方法, 日本的法院才能够在诉讼实践中妥当地解决辩论主义适用的事实范围问题。
迄今为止, 我国的民事诉讼理论对于辩论主义的理论依据、制度构造、适用范围、操作技术等问题并没有全面、系统和深入的研究和阐述; 已有的研究成果也没有实现与实务操作的充分对接, 对于实务操作所起到的指导作用并不明显。与此相应, 法律职业群体尤其是法官职业群体也都没有接受过系统的有关辩论主义的理论学习和职业培训, 辩论主义的思维方法尚未形成和普及。由于缺乏理论的指导和思维的配套, 我国当前的辩论主义在实施过程中必然遭遇难题。其中最为突出的问题就是如何界定辩论主义的适用的事实范围。在立法中区分事实种类并以此确定辩论主义的适用范围并无可行性, 国外亦无此先例, 这一问题只能通过法学理论和法官思维加以解决。从日本的情况来看, 从要件事实出发将案件事实区分为主要事实、间接事实和辅助事实并将辩论主义适用于主要事实, 具有充分的合理性和较强的可操作性, 并且已在其长期的司法实践中经受了检验。总体上看, 根据《证据规定》, 辩论主义适用的事实乃是当事人的诉讼请求所依据的事实和反驳对方的诉讼请求所依据的事实,这一事实的范围存在模糊性和不确定性。由于缺乏理论指导和思维配套, 法院在审判实务中确定辩论主义适用的事实范围时, 必然面临无所适从的困惑并极有可能产生处理不当的后果。
3. 制度设计不完善
与德、日等大陆法系国家的立法相比,《证据规定》中体现辩论主义要求的制度规范本身存在以下三点不足之处:
(1) 未从整体上充分和明确排除辩论主义在身份关系诉讼中的适用。身份关系诉讼涉及社会公共利益以及他人权益, 需要通过法院的职权介入以保护这些利益, 为此大陆法系国家在坚持辩论主义的同时, 明确排除辩论主义对于身份关系诉讼的适用。如日本就婚姻、收养、亲子关系案件专门制定了人事诉讼程序法, 明文规定排除民事诉讼法中属于辩论主义的条文的适用, 同时规定法院对于当事人未提出的事实可进行调查证据, 并对当事人所未提出的事实加以考虑。[23]《证据规定》注意到了身份关系诉讼的特殊性。其第8 条规定, 如果一方当事人承认的事实是涉及身份关系的事实, 不能免除对方当事人的举证责任。据此, 在自认问题上《证据规定》排除了辩论主义在身份关系诉讼中的适用。但是,《证据规定》并没有规定法院审理身份关系诉讼时可以考虑未经当事人主张的涉及身份关系的事实, 亦未明确规定法院就涉及身份关系的事实可以依职权调查收集证据。可见,《证据规定》只是限制了辩论主义在身份关系诉讼中的适用, 没有在整体上充分和明确地排除辩论主义在此类诉讼中的适用。这就可能导致法院对身份关系诉讼的审理不能满足此类纠纷处理的特殊要求, 导致处理结果的不妥当或不合理。
(2) 未明确宣示辩论主义的首要内容。在辩论主义的三项内容中, 未经当事人主张的事实不得作为判决的基础无疑是最为重要的一项内容。然而, 《证据规定》对于这一内容并无明文宣示, 而是隐含在有关举证责任、证明标准等规范当中。这不仅容易造成对这一内容是否成立的争议和分 歧, 而且还会导致该内容的权威性得不到充分尊重, 两种情况都有碍辩论主义的贯彻。
(3) 未为贯彻辩论主义提供制度保障。《证据规定》没有也不可能规定违反辩论主义审理的后果。目前, 一审未生效判决被二审法院发回重审, 或者生效判决启动再审, 都只能适用民事诉讼法规定的条件。而民事诉讼法规定的“违反法定程序, 可能影响案件公正审理的”这一条件中显然不包括违反辩论主义审理的情形。因此,《证据规定》所导入的辩论主义的贯彻缺乏来自二审制度以及再审制度的保障。缺乏系统和完备的释明权规范则是我国当前民事诉讼辩论主义在制度设计上的另一个方面的重要不足。《证据规定》初步构建了释明权制度, 关于释明的规定有第3 条第1 款和第33 条第1 款(对当事人立证的释明) 、第8 条第2 款(对当事人自认的释明) 、第35 条(对当事人变更诉讼请求的释明) 。[24]但是现有的释明权制度有明显缺憾。首先, 《证据规定》未要求法院就当事人的事实主张行使释明权, 对于事实主张的释明成为制度上的盲区。其次, 《证据规定》有关立证释明的规定不能使当事人得到充分的释明。受举证时限的限制, 法院一般是通过格式统一的举证通知书就立证进行释明的。这种释明方式有三点弊端。第一, 未考虑案件的具体情况, 释明缺乏针对性。第二, 忽略了当事人参加诉讼的实际能力差别, 不能使在诉讼中处于弱势的当事人得到更加充分的释明。第三, 不能满足诉讼的不同阶段对于释明的要求。当事人提供某些证据的必要性往往要在诉讼推进到一定程度才能显现出来, 比如当事人在证据交换后才发现需要补充证据, 因此对立证的释明应当贯彻于诉讼的各个阶段。通过举证通知书的释明仅限于诉讼的起始阶段, 如此必然使得当事人在以后的诉讼阶段中无法得到释明。最后,《证据规定》未赋予当事人有关释明的救济手段。仅仅在法律上要求法院在必要的情况下行使释明权, 并不能保证释明权作用的充分发挥和释明权的妥当运用。因此, 大陆法系各国除了以法律明确规定释明权的范围和严格选拔法官确保素质以达到事前控制之外, 同时也赋予当事人异议权这一事后救济措施。[25]然而,《证据规定》中并没有关于这种事后救济措施的规定, 难以有效控制法官怠于行使释明权或者过度行使释明权的情形。
四、我国民事诉讼辩论主义的完善
要使我国民事诉讼的辩论主义得到完善, 首先要解决其合法性不足的问题。显然, 通过司法解释导入辩论主义这种“旧瓶装新酒”的方式是无法解决这一问题的。辩论主义与现行民事诉讼法之间的结构性矛盾, 决定了必须通过修改现行民事诉讼法才能为辩论主义的完善提供足够的制度空间, 一劳永逸地消除现行辩论主义的合法性不足的先天性缺陷。
通过理论借鉴和改造, 构建我国的辩论主义理论体系并以此改变法官职业思维, 是完善我国辩论主义的另一个必备前提。构建我国辩论主义理论体系首先应当移植大陆法系民事诉讼的普适性原理, 如实体形成面和程序推进面上采取不同的运行机制的原理、私权自治理念和自我归责原则、防止突袭性裁判原则等。同时, 还应当借鉴大陆法系国家关于辩论主义适用的理论方法, 其中最重要的就是解决辩论主义适用的事实范围的理论方法。上文已经指出, 从要件事实出发将事实区分为主要事实、间接事实和辅助事实, 并将辩论主义适用于主要事实的理论方法, 具有充分的合理性和较 强的可操作性, 可以引进这一理论方法以解决我国辩论主义适用的事实范围问题。不过, 要件事实以及主要事实是介于实体法和程序法之间的概念, 对要件事实的提炼和对主要事实的界定, 都离不开本国的实体法背景。结合我国的实体法规范, 对不同类型案件的要件事实和主要事实进行分析和探讨, 应当成为我国民事诉讼法学理论研究的一个重要课题。在进行理论构建的同时, 通过法学教育和职业培训向法律职业群体尤其是法官职业群体灌输辩论主义的基本理论和适用方法, 改变他们传统的诉讼思维模式, 可以有效实现理论和实务的对接, 为辩论主义的实施提供思维上的配套。制度层面的完善包括两条途径。一条途径是, 对现行辩论主义本身进行修改和补充, 具体说来:
(一) 明确而充分地排除辩论主义在涉及身份关系的诉讼中的适用。一种方案是参照日本、韩国等国的做法, 就离婚、收养、赡养、扶养等身份关系诉讼的审理制定单独的人事诉讼程序法或者在民事诉讼法中将人事诉讼程序单列, 实行职权探知主义。另一种方案是参照德国的体例, 在民事诉讼法中有关辩论主义的条文之后附上例外规定, 逐一排除辩论主义对于身份关系诉讼的适用。除保留《证据规定》关于当事人对涉及身份关系的事实不能拘束法院的规定外, 还应当规定法院可以考虑未经当事人主张的事实以及依职权调查收集涉及身份关系的事实的证据。
(二) 明确辩论主义的首要内容。即在民事诉讼法中确立“作为判决基础的主要事实必须是经当事人主张的事实”这一辩论主义的内容。不过由于“主要事实”是一个法学术语而不是法律术语, 民事诉讼法直接用这一术语表述辩论主义的内容并不合适。即使是日本的民事诉讼法也不使用“主要事实”这一术语, 其民事诉讼法第246 条将辩论主义的首要内容表述为: “法院不可以就当事人没有申请的事项进行判决。”鉴于此, 今后的民事诉讼法宜采取比较笼统的表述方式确立辩论主义的首要内容, 比如规定为: “人民法院不得将未经当事人主张的事实作为判决的依据。”然后通过司法解释和学理解释, 将条文所指的事实定义为主要事实。
(三) 为辩论主义的实施提供制度保障。不宜将所有违反辩论主义审理的情形都视为能够导致审判行为无效的法定事由, 否则将带来诉讼成本高昂和判决缺乏稳定性的问题, 并可能导致牺牲实体公正的后果。比如, 法院根据当事人的申请而调查收集了依法不属于法院调查收集的证据, 且该证据能够证明当事人的事实主张, 从严格意义上讲法院的行为违反了辩论主义。如果二审法院根据这一情形将案件发回重审或者有权决定再审的法院启动再审, 不仅无助于审判的实体公正, 而且造成诉讼资源过度消耗和判决稳定性受损, 衡量之下, 弊大于利。但是严重违反辩论主义审理的情形必须有法定的纠正途径, 否则辩论主义将难以维系。比如, 在作出自认的当事人没有反悔的情况下, 法院仍然以能够证明相反事实的证据的证明力较高为由对事实作出了与自认相反的认定, 这种做法动摇了辩论主义的基础, 应当成为二审法院发挥重审或者启动再审的理由。因此, 修改后的民事诉讼法, 应当使二审法院发回重审和启动再审的理由能够涵盖严重违反辩论主义审理的情形。不过, 如何界定严重违反辩论主义审理的情形, 是一个颇为棘手的问题。问题本身的不确定性和民事诉讼法容量的有限性决定了不可能在民事诉讼法中就此问题给出明确的判断标准, 只能结合辩论主义的原理并通过判例的积累妥当解决这一问题。
我国辩论主义在制度层面上的完善的另一条途径是充实和改进释明权制度。与德、日等大陆法系国家相比, 我国民事诉讼有着长期实行职权探知主义的历史传统, 当事人适应辩论主义的能力普遍较弱, 实行没有释明权修正或补充的辩论主义, 辩论主义的弊端只会更加突出。因此, 我国只有强化法院释明权的必要而断无弱化释明权的理由。我国的释明权制度的充实和改进的具体思路是:
(一) 增加对主张的释明。通过询问或提示指出当事人主张中矛盾的、不明确的、不充分的或者不当的部分, 并给于其补正相应内容的机会, 都应当是我国法院的释明权的内容。还应当在此基础上适当扩充释明权范围, 即有条件地允许法院为积极的释明, 即在当事人主张已经明确的情况下, 法院仍然提醒当事人提出对其有利的主要事实。对于积极的释明, 多数大陆法系国家以其违反 辩论主义为由予以禁止。因为一概允许法院为积极的释明, 将动摇辩论主义的基础。但是, 如果将法院的积极释明一律视为程序违法并赋予其导致审判行为无效的后果, 在实践中会产生矛盾。假定一审法院进行了积极的释明并得到当事人响应, 且该释明符合案件真相, 而二审法院以判决违反程序撤销原判发挥重审, 那么当事人完全可能在案件发回重审后再次主动提出原来一审中经法院释明而提出的事实主张。在此情况下, 如果一审法院对该事实不予认定, 固然维护了辩论主义, 但一方当事人将得不到由于该事实被认定而带来的实体上有利的判决结果, 从而导致判决在实体上的不公正; 反之, 如果一审法院对该事实维持原有的认定, 则虽然保证了判决的实体公正, 但辩论主义并没有因为重审而得到维护。换言之, 此时法院将面临辩论主义的维护和实体公正的追求之间的矛盾和抉择。因此笔者认为允许法院为符合真相的积极释明是更为合理的选择。理由如下:
第一, 释明权制度存在的根本目的是为了修正辩论主义被过分强调而可能导致的判决在实体上的不公正。如果积极的释明能够避免因固守辩论主义而导致判决在实体上的不公正, 那么这种释明至少符合释明权制度成立的宗旨。三月章指出: “在民事诉讼中采用辩论主义, 除与私人纠纷的本质有关之外, 尚有各种综合性、合目的性的考虑以及诉讼政策的考虑因素。因此, 法院并不能满足于被动或消极的态度, 还需根据需要采取适当的方法进行保护性介入, 但不应违背事实的本质。”[26]法院为符合真相的积极释明, 可以看成是一种不违背事实本质的“保护性介入”。
第二, 在程序公正和实体公正发生冲突的场合, 选择实体公正优先, 符合我国民众的普遍的公正观念。虽然程序公正的观念在近年来逐渐为我国民众所接受和重视, 但是以“实事求是”为基石的实体公正观念在民众的心目依然根深蒂固, 主导着他们对于审判的正当性评价。辩论主义所直接体现的乃是程序公正的要求, 而释明权制度所体现的乃是实体公正的要求。在积极的释明有利于实现实体公正却偏离了程序公正的情况下, 允许积极的释明可以使得审判更加符合民众的公正观念,从而也使得审判更加容易获得公众的认可和接受。
第三, 符合真相的积极释明并不会导致程序公正和实体公正之间的严重失衡。合理的诉讼制度应当保持程序公正和实体公正的大致平衡。如果释明权的行使打破这种平衡, 则有禁止和纠正的必要。法院就事实为积极的释明后的事实要在得到当事人的回应后才成为审理的对象, 并且允许当事人双方针对该事实进行举证和辩论。可见, 积极的释明仅仅在事实提出的环节上有违背程序公正之嫌, 并不影响之后的各个审理环节的程序公正。因此, 法院就事实为符合真相的积极释明并不会构成对整体的程序公正的动摇, 从而不至于造成实体公正和程序公正之间整体的严重失衡。
不过, 允许法院就事实作出符合真相的释明并不意味着要求法院必须为这样的释明。如果要求法院必须为这样的释明, 就会加剧辩论主义和释明权制度的冲突, 而且导致释明负担过重——法官并没有总是能够发现当事人未主张的符合真相的事实的能力和条件。对于法院就事实为符合真相的释明的问题, 合理的处理方式应当是: 如果法院的释明最后被证明是符合真相的, 不视为释明越权; 如果法院没有为这样的释明, 不视为未尽释明义务。
(二) 加强对立证的释明。除了通过举证通知书给予当事人以一般性的释明外, 还应当要求法院针对案件的具体情况、当事人的参加诉讼的实际能力进行更加充分地释明。与此相应, 在诉讼的各个阶段, 法院都应可以根据需要随机地进行释明。原则上, 只要当事人因为缺乏诉讼知识或经验, 或者因为疏忽或者误解而未向法院提供必要的证据的, 法院都应当通过询问或者告知的方式让当事人补充证据。对立证的释明的具体内容包括: 当事人遗漏支持其主张所必备的证据的, 督促其提供; 当事人提供的证据明显不充分的, 建议其补充; 当事人所提供的证据明显不符合法律要求的形式的, 提醒其补正; 当事人提供的证据之间互相矛盾的, 要求其予以澄清; 等等。就立证的释明还应当处理好和举证时限制度的关系。法院通常都是在当事人收到举证通知书并在举证期限内提供 了证据以后, 才能够根据当事人提供证据的情况进行更加具体和有针对性的释明。如果当事人回应法院的释明而准备补充证据的, 那么对证据的补充必然超过举证时限。而按照《证据规定》, 这些证据中除了属于“新证据”或者“可以视为新证据”的证据外, 其他证据将因为超过举证时限而面临失权的后果, 不能为法院所采纳。可见, 加强对立证的释明, 与现行的举证时限制度存在冲突。解决冲突的方案不外乎两种: 一是修改举证时限制度, 允许当事人回应法院的释明而提供的证据作为例外, 不产生失权的后果。二是缩小释明的证据范围, 即当事人回应法院的释明而提供的证据只能是依照现行举证时限制度不产生失权的那部分证据。相比之下, 第一种方案更为合理。举证时限制度的目的在于促使当事人及时提供证据以提供审判效率, 其合理性应当以不损害审判的实体公正为前提, 而释明权行使的目的正是在于确保审判的实体公正, 因而举证时限制度不应当限制释明权的行使。
(三) 赋予当事人以事后的救济手段。为了避免法院怠于行使释明权或者过度行使释明权的情况, 可以赋予当事人两方面的救济手段: 一是赋予当事人以书面异议权。当事人认为法院滥用释明权对其合法权益造成损害的, 可以书面形式提出异议, 法院对此应当以裁定方式予以答复。二是赋予当事人以上诉权。如果法院怠于行使释明权或者过度行使释明权并可能影响公正判决的, 构成法定的上诉理由。当事人因此上诉的, 二审法院应当裁定发回重审。
注释:
[23]日本人事诉讼程序法第10 条针对婚姻及收养案件规定: “民事诉讼法第157 条、第159 条第1 款、第224 条及第240 条等条款规定, 不适用于婚姻案件。关于审判上自认的法则, 不适用于婚姻案件。”这里被排除适用的条款, 都是体现辩论主义的条款。第14 条规定: “为了维持婚姻, 可以依职权可进行调查证据, 并对当事人所未提出的事实加以考虑,但对于调查的事实及证据的结果, 应询问当事人。”第31 条第2 款针对亲子关系案件规定“法院依职权进行证据调查,并对当事人未提出的事实加以考虑。但对调查事实及证据的结果, 应询问当事人。”
[24]《证据规定》第3 条第1 款规定: “人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果, 促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”第33 条第1 款规定: “人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期举证的法律后果。”第35 条第1 款规定“在诉讼过程中, 当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的, 不受本规定第34 条规定的限制, 人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”第34 条的内容是有关逾期举证的失权后果的规定。
[25]参见周利民:《试论阐明权》,《政法论坛》2001 年第3 期。
[26]前引[10], 三月章书, 第186 页。 出处:《法学研究》2005
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