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左卫民 四川大学法学院 教授 , 周洪波 西南民族大学法学院 讲师
三、中国刑事司法实践及其相关问题
这里有一个学者们在讨论证明标准时关注的案例标本:某城市巡警在午夜拦查了一个骑自行车的男子,并且在其车后架上的麻袋里发现了一具裸体女尸。该男子解释说,他在一个垃圾堆上见到这个麻袋,以为里面有什么值钱的东西,想驮回家看看。关于女尸,他一无所知。警察不相信他的“鬼话”,便带回公安局讯问。经过一番“较量”,该男子“供认”了自己强奸杀人的“事实”。但是后来在法庭上被告人翻供,声称以前的供述是受到了刑讯逼供说的假话。法官经过对看守所有关人员的调查,认定被告人确实曾经受到过刑讯逼供。在本案中,公诉方除了被告人口供笔录和证明被告人曾在深更半夜驮着一具女尸的证据之外,没有任何能够证明被告人强奸杀人的证据。法院对此案被告人判了无期徒刑。此案曾在一次中美证据法座谈会上被讨论。会上的一位美国法官认为该判决并无不当,因为他认为,除非是一名运尸工,谁会半夜在大街上驮运尸体呢? 虽然被告人的 辩解并非完全不可能,但在有证据证明之前,这种可能性算不上合理怀疑。然而,我国学者似乎认为不宜定罪,因为并没有达到排他性的证明。〔41〕在我们看来,这一案例在某种程度上可以说是中国证明标准、刑事政策之问题的一个缩影。
应当说,美国法官对上述案件的意见是有道理的,即不需要被告的口供但根据情理推断也可以定罪,根据该案的证据及有关情形来看,大致( ! )是可以形成有罪确信/决断的。当然,中国学者对有罪判决的忧虑也不是一点道理都没有,因为,控方证据并没有证明一定就是被告人实施了犯罪行为(被告人初次对巡警讯问的回答有可能是“如实陈述”) ,法官显然是根据情理推断作出的有罪判决(就像巡警认为犯罪嫌疑人的陈述是“鬼话”也是一种情理推断一样) ,正像前面分析指出的,这种有罪确信并不是绝对无疑的,有罪确信与疑罪之间并没有绝对稳定、明确的界线。为什么我们的学者对被告作有罪判决有一种惶恐呢? 在我们看来,人们关心的关键并不仅仅是案件本身的判决是否正确,而是担心:由于情理推断不具有完全的确定性,如果没有程序公正的保障和对被告人危险性的规范评价和综合治理,就不可能实现对“疑罪”进行较为确当的区分平衡,对“疑罪”作有罪判决就容易导致错判的泛滥。应当说,在刑讯之前,杜培武并未像上述案件中的嫌疑人那样有明显不合理的辩解,而且从被告人来看也并不具有多大的危险性,在这种情况下是很难形成有罪确信的,并且也未见得非要科处刑罚的必要。在我们看来,一方面是因为缺乏程序公正的保障,使得杜培武在侦查机关的刑讯之下曾经作过有罪交代(尽管后来翻供) ,从而加大了司法机关对其的有罪怀疑;另一方面,是因为案件的性质和前现代型的权力策略,最终促使司法机关要极力将被告人“绳之以法”。在实践中,类似的情形并不少见。
上述案例在一定程度上折射了中国刑事司法当前存在的几个问题:首先,为了“以事实说话”,达到客观真实的证明要求,将案件办成“铁案”,司法实践总是倾向于千方百计地从犯罪嫌疑人、被告人口中找到突破口获得直接证据(刑讯的使用也运用一种情理推断的机制,尽管不尽合理) ,但是,由于刑讯逼供和法庭审理中翻供的现象较为普遍,〔42〕所以,不管判决是否正确,它都容易被蒙上一层阴影。其次,尽管中国并没有完全否定情理推断的定罪机制(如巨额财产来源不明罪,就是这种定罪机制) ,但是,与法治国家相比,毕竟太为有限,再加上较为缺乏对个人行为的规范化监视记录机制导致的证据生成机制较弱,所以在中国更容易出现“疑罪”(按中国现有的法定证明标准而言,以下均在同样的意义上使用)的情形;尽管在法律文本上明确规定了“疑罪从无”的原则,但是,为了惩罚犯罪,又不得不(依据一定的情理)作出有罪判决,可以说,这是司法实践中的常见做法,〔43〕而且,将案件“挂起来”(不解除羁押,也不判决)和劳动教养,也是一种类似的策略,更甚的是在实践中还有“疑罪从重”的做法。〔44〕在某种程度上可以说,公众对安全的心理需求促成了一定程度的社会共谋。再次,司法中的有罪判决率较高,而且,有罪判决往往超出情理判断所能包容的弹性限度,加上刑法在改革过程中其重刑化的特征没有得到有效缓解,使得刑法的适用“看起来较为严厉”(实际上,一些“应当”被处罚的行为和人得不到处罚:一些实际的犯罪因各种现实原因而没有进入司法程序;一些行为还未被犯罪 化) ,这样一来,就更容易突显“疑罪从轻”的合法性问题,不管是判“对”的,还是判“错”的,这种做法都容易招致人们的怀疑。质言之,当前中国在定罪机制上并没有真正杜绝情理推断的运用,而且,在刑事政策运用方面与法治国家的区别,也并不是如人们想象的那样判若云泥,前者是“疑罪从有(轻) ”,后者是“疑罪从无”,而是相比较而言,中国在“疑罪从有(轻) ”的适用上显得过于严厉和随意。
事实上,通过刑事政策对案件进行区分在我国也并不是一件陌生的事情。一方面,有根据犯罪“事实量”不足进行的“疑罪”区分。例如,我国《刑法》第365条规定的“巨额财产来源不明罪”就是一种情理推断的定罪机制和根据犯罪“事实量”的有限而进行“疑罪从轻”(相对于受贿罪、贪污罪等而言)处理的一种立法技术。如果进一步推展开来,在某种意义上可以说像过失犯罪与故意犯罪、抢劫与抢夺等之间的区分都可以成为一种为实践中根据犯罪的“事实量”的变化而进行选择性处理的立法技术。另一方面,也有根据被告人的危险性进行的“有罪”区分。比如,刑事诉讼法中规定的事实上有罪但不应当或不必要追究刑事责任而作出撤销案件、不起诉和无罪判决的情形。又比如1999年最高人民法院针对农村治安形式所表达的司法指导意见:“要准确把握故意杀人犯罪适用死刑的标准。对故意杀人犯罪是否判处死刑,不仅要看是否造成了被害人死亡的结果,还要考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪,适用死刑一定要十分慎重,应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件区别开来。??”〔45〕尽管如此,但是从总体上看,在实践中并没有普遍有意识地形成前述现代刑事司法实践中对案件进行区别处理的平衡技术。造成这种状况的原因,一方面与意识形态有关,即司法实践受到“从重从快”这种“严打”话语的促动,在一定程度,与“罪刑法定”这种话语也有牵连;另一方面更为重要的是因为,当前在我国运用这种刑事政策还缺乏必要的技术条件。
首先,现代法治国家的经验性证明标准践行以及相应的刑事政策运用是以法官的自由裁量权为前提,然而,我国当前还缺乏自由裁量权的程序基础。现代社会是一种陌生人社会,在这种社会中,人与人之间的信任已经不可能建立在具体的人格与道德身份上,而不得不通过各种冷冰冰的、“一视同仁”的形式化程序实现交往,这就是韦伯所说的形式理性,在诉讼中就是卢曼所言的“通过程序的正当化”。程序的意义在于,通过对自由裁量权的限制、维持法的稳定性与自我完结性,权力者实现了一种正当性的角色期待,另一方面,权力者行动的相对自由也获得了卢曼所说的正统性,这就意味着在一定的许可范围内,人们能够形成一种对于内容未定的决定也准备接受的普遍心理。〔46〕众所周知,中国长期以来是一种“重实体,轻程序”的司法传统,虽然现在认识到了程序的重要性,但程序建设还处在起步阶段;程序建设不仅依赖于刑事诉讼法本身的修缮,更依赖于其他法律尤其是宪法和整个法律体系的变革。在这种情况下,没有程序的较好规制,法官当然也就失去了自由裁量的合法性,尽管法官现实地行使着广泛的裁量权。正是因为如此,法官在判决时才不得不“以事实说话”,亦即期望通过事实的客观性来支撑判决的正当性。从这里可以看出,如果说早先的(绝对)客观真实论是政治意识形态的产物的话,现在更多的则 是程序技术建设不足的尴尬处境,因为,在当前枉法裁判和随意司法的现象较多的情况下,必然激发当事人把“客观事实”作为诉讼中的制胜“法宝”。但悖谬的是,如果事实的争议与确认缺乏程序公正的保障,往往导致:一方面,法官搞权钱交易,放纵真正的罪犯,并以无法实现“客观真实”作为滥用职权的“挡箭牌”和自我保护的“护身符”;另一方面,“疑罪从无”这种合法的刑事政策往往也不能得到有效运用(无罪判决也要达到“客观真实”) ,在某种程度上就与法官的自我保护有关,即为了避免来自于“上级领导”、受害人(以及社会公众)关于“是否积极履行了追究犯罪之职责”的责问。毫无疑义,最终我们必须要走向程序的“规则之治”,同时给予法官一定的自由,合理地运用刑事政策。尤其需要强调的是,刑事政策是奠基于刑法主观主义的立场,它与以刑法客观主义为理论基础的法治立场是相抵牾的,〔47〕所以,程序正义对刑事政策运用的基础性意义还在于,通过程序控制弱化刑事政策的危险性,防止其对法治的根本篡位,这正如诺内特和塞尔兹尼克指出的,在“回应型”法中,程序的地位更为突显。〔48〕“规则之治”对中国当前的法治建设来说具有首要的意义,刑事政策的运用需要特别谨慎,因为,当缺乏程序的正当性保障时,我们常常会面临着这样一些困惑:法官所作的判决是基于个人利益考虑(被告人的贿赂、职务的升迁等)呢,还是基于国家理性的一种刑事政策运用? 刑事政策的适用是不是审慎的?
其次,关于“危险个体”的科学话语和规范机制还没有被有效组织起来,“危险”也就无法被“分而治之”,因而,对付犯罪(人)的方法在很大程度上还不得不集中在刑事司法这个火力点上。新中国在进行国家政权建设的过程中,惩罚呈现一种弥散化的特征,〔49〕但巴根指出,这只是一种“楷模社会”,还不是以隐蔽性、匿名性权力为特征的“法纪社会”。〔50〕“社会治安综合治理”在我国搞了20余年,但收效始终不大,治理“综合”不起来,基本上仍是刑事司法在唱独角戏,由于以下几个方面的原因,还无法成就福柯意义上的“治理”“危险个体”的机制:第一,“危险个体”的话语与机制是以“必须保卫社会”这一中心目标组织起来的,社会的广泛参与是这种机制的重要特征。在计划经济的时代,中国的社会秩序几乎完全是靠行政权力维持,也正是由于行政权力的过度膨胀,现代意义的公共性自主社会无从生长,当国家在权力场域中逐渐抽身出去的时候,留下的就是一盘散沙、各自为阵的个人与组织(组织在很大程度上也是虚弱的) ,人们往往都是一些目光短浅的唯利是图者,也就不可能连续、持久地追逐“危险个体”的踪迹,“危险个体”的话语和机制因而失去了发展的基础性动力,所以,“社会治安综合治理”往往只是行政权力的一厢情愿,“治理”在基层也就成了表面文章。比如,为了发展所谓的“地方经济”,地方政府可能默许、容忍各种各样的违法生产经营活动。第二,按福柯所说,治理术同时内在和外在于国家,其中的一个意涵是指治理大多不需要国家( state)“亲力亲为”,但社会治理也依赖于国家自身的法治化和理性化,由于中国当前的国家法治化和理性化水平还较低,国家的意志常常不能得到权力实施者的贯彻执行,许多社会违法行为不能按照国家意志进行处罚和矫正,从而使社会治理失去了必要的强制力。比如,在很大程度上正是由于国家的财务监督不力,才导致了大量经济组织的“帐外帐”现象。第三,在陌生化的社会里,由于社会的流动性和相互之间的不了解,所以,在现代社会已经不可能像传统社会那样依靠面对面的监督实现社会控制,无论是国家还是社会组织,主要都是依赖于规范化的纪律和法律使社会变得公开可见而维持秩序,而在我国却还常常使用传统式的“治理”方法,其效果当然是极为有限。比如各种临时性的执法大检查,效果往往仅及于检查时的一个表面太平。第四,在世俗化的现代社会,对人的规范技术是按科学话语组织起来的,人被自然化和医学化,即人的行动规范是按“正常/病态”这种科学标准组织起来的,而不是传统道德化的“善/恶”标准,然而,我们对传统话语还有太多的依赖,但它的吸引力已经大不如前了。第五,现代社会常常是以生产性/权利性的规范(当然所有的规范都伴随着惩罚)而不是压制性/义务性的规范为治理技术,各种保险和社会救济机制的涌现,以及赌博、卖淫等许多所谓的“无受害人”的犯罪的相对合法化,在某种程度上就是这种技术理念的表现。如果说压制性/义务性规范不仅不能有效禁止违法犯罪反而促成了各种“地下经济”的出现和使其处于不可知的状态,相反,前者却能有效地避免和追查犯罪;当前中国的生存性犯罪(为生存需要而犯罪)较多并且较难查处在很大程度上就是生产性/权利性规范较为缺乏的结果。正是由于上述这些治理问题,在一定程度上可以说,中国当前是一个普遍的“违法社会”(主要是有法不依,而不是无法可依) ,这一方面导致因缺乏有效的行为监视记录机制,在中国更易出现证据不足,造成难以判断被告人是否实施了犯罪和对其危险性进行规范评价;另一方面也易出现这种情形:不通过刑事司法将罪犯“法办”,就无法阻却“连续犯”。在这种社会状况下,实施“疑罪(有罪)从无”无疑容易导致国家和社会的忧心。
在某种意义上可以说,导致在中国刑事司法中实践“疑罪从有(轻、重) ”这种刑事政策,其原因除了与较为缺乏对权利个体的关怀理念有关之外,更在于缺乏实现秩序化的社会治理基础,质言之,是权力(国家权力、社会权力)的有效性较差导致了刑事司法的“严厉”。
从以上的分析看来,中国的刑事司法似乎处在左右为难、前后踯躅的困局当中:尽管(绝对)客观真实论的基础已经差不多被学者们掏空,但是,由于程序法治化的水平还较低,我们又对法官的理性推断放心不下,所以,还得抓住“客观真实”这根救命稻草;尽管程序正义之正义是不完全的,需要刑事政策作为一种平衡技术,但是,刑事政策的运用反过来又要以程序正义为基石;程序正义的实现需要在一定程度弱化程序的犯罪控制功能,但是关于“危险个体”的话语和机制没有被有效地组织起来,所以,又不得不突显刑事程序的犯罪控制功能,在大量“疑罪”面前又不得不运用“疑罪从有(轻、重) ”的刑事策略;法官的自由裁量和刑事政策运用在司法实践中现实地存在着,“我们”不敢正视而是虚饰,这不仅没有排除其危险性,反而使其处在不可控制和恶化的状态。虽然如何建构合理的证明标准和实现(程序)正义是人们最为关心的核心问题,但是在我们看来,仅此而已是远远不够的。也许,在实践理性而非理论理性的意义上,我们只能在多种问题混杂与牵扯的“纽拉特之舟”(边航行边修补的船)中摸索着慢慢前行。
注释:
〔41〕参见陈光中:“严打与司法公正的几个问题”,《中国刑事法杂志》2002年第2期,第1 - 11页。
〔42〕参见陈卫东主编:《刑事诉讼法实施问题调研报告》,中国方正出版社2001年版,第175 - 177页。
〔43〕参见陈卫东主编:《刑事诉讼法实施问题调研报告》,中国方正出版社2001年版,第294页。
〔44〕参见曲新久:《刑事政策的权力分析》,中国政法大学出版社2002年版,第256页。
〔45〕1999年10月27日最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(法[ 1999 ]217号) 。
〔46〕季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第11、73页。
〔47〕周光权:《法治视野中的刑法客观主义》,清华大学出版社2002年版,第140 - 160页。
〔48〕(美)诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版,第106 - 128页。
〔49〕强世功:《法制与治理——国家转型中的法律》,中国政法大学出版社2003年版,第153 - 165页。
〔50〕Bakken,B. , The Exemp lary Society : Human Imp rovement, Social Control and the Dangers ofModernity in China,Oslo:University. of Oslo, Faculty Social Science, 1994. 转引自朱晓阳:《罪过与惩罚:小村故事(1931 - 1997) 》,天津古籍出版社2003年版,第17页。 出处:《比较法研究》2006年第2期 |
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左卫民 四川大学法学院 教授 , 周洪波 西南民族大学法学院 讲师
三、中国刑事司法实践及其相关问题
这里有一个学者们在讨论证明标准时关注的案例标本:某城市巡警在午夜拦查了一个骑自行车的男子,并且在其车后架上的麻袋里发现了一具裸体女尸。该男子解释说,他在一个垃圾堆上见到这个麻袋,以为里面有什么值钱的东西,想驮回家看看。关于女尸,他一无所知。警察不相信他的“鬼话”,便带回公安局讯问。经过一番“较量”,该男子“供认”了自己强奸杀人的“事实”。但是后来在法庭上被告人翻供,声称以前的供述是受到了刑讯逼供说的假话。法官经过对看守所有关人员的调查,认定被告人确实曾经受到过刑讯逼供。在本案中,公诉方除了被告人口供笔录和证明被告人曾在深更半夜驮着一具女尸的证据之外,没有任何能够证明被告人强奸杀人的证据。法院对此案被告人判了无期徒刑。此案曾在一次中美证据法座谈会上被讨论。会上的一位美国法官认为该判决并无不当,因为他认为,除非是一名运尸工,谁会半夜在大街上驮运尸体呢? 虽然被告人的 辩解并非完全不可能,但在有证据证明之前,这种可能性算不上合理怀疑。然而,我国学者似乎认为不宜定罪,因为并没有达到排他性的证明。〔41〕在我们看来,这一案例在某种程度上可以说是中国证明标准、刑事政策之问题的一个缩影。
应当说,美国法官对上述案件的意见是有道理的,即不需要被告的口供但根据情理推断也可以定罪,根据该案的证据及有关情形来看,大致( ! )是可以形成有罪确信/决断的。当然,中国学者对有罪判决的忧虑也不是一点道理都没有,因为,控方证据并没有证明一定就是被告人实施了犯罪行为(被告人初次对巡警讯问的回答有可能是“如实陈述”) ,法官显然是根据情理推断作出的有罪判决(就像巡警认为犯罪嫌疑人的陈述是“鬼话”也是一种情理推断一样) ,正像前面分析指出的,这种有罪确信并不是绝对无疑的,有罪确信与疑罪之间并没有绝对稳定、明确的界线。为什么我们的学者对被告作有罪判决有一种惶恐呢? 在我们看来,人们关心的关键并不仅仅是案件本身的判决是否正确,而是担心:由于情理推断不具有完全的确定性,如果没有程序公正的保障和对被告人危险性的规范评价和综合治理,就不可能实现对“疑罪”进行较为确当的区分平衡,对“疑罪”作有罪判决就容易导致错判的泛滥。应当说,在刑讯之前,杜培武并未像上述案件中的嫌疑人那样有明显不合理的辩解,而且从被告人来看也并不具有多大的危险性,在这种情况下是很难形成有罪确信的,并且也未见得非要科处刑罚的必要。在我们看来,一方面是因为缺乏程序公正的保障,使得杜培武在侦查机关的刑讯之下曾经作过有罪交代(尽管后来翻供) ,从而加大了司法机关对其的有罪怀疑;另一方面,是因为案件的性质和前现代型的权力策略,最终促使司法机关要极力将被告人“绳之以法”。在实践中,类似的情形并不少见。
上述案例在一定程度上折射了中国刑事司法当前存在的几个问题:首先,为了“以事实说话”,达到客观真实的证明要求,将案件办成“铁案”,司法实践总是倾向于千方百计地从犯罪嫌疑人、被告人口中找到突破口获得直接证据(刑讯的使用也运用一种情理推断的机制,尽管不尽合理) ,但是,由于刑讯逼供和法庭审理中翻供的现象较为普遍,〔42〕所以,不管判决是否正确,它都容易被蒙上一层阴影。其次,尽管中国并没有完全否定情理推断的定罪机制(如巨额财产来源不明罪,就是这种定罪机制) ,但是,与法治国家相比,毕竟太为有限,再加上较为缺乏对个人行为的规范化监视记录机制导致的证据生成机制较弱,所以在中国更容易出现“疑罪”(按中国现有的法定证明标准而言,以下均在同样的意义上使用)的情形;尽管在法律文本上明确规定了“疑罪从无”的原则,但是,为了惩罚犯罪,又不得不(依据一定的情理)作出有罪判决,可以说,这是司法实践中的常见做法,〔43〕而且,将案件“挂起来”(不解除羁押,也不判决)和劳动教养,也是一种类似的策略,更甚的是在实践中还有“疑罪从重”的做法。〔44〕在某种程度上可以说,公众对安全的心理需求促成了一定程度的社会共谋。再次,司法中的有罪判决率较高,而且,有罪判决往往超出情理判断所能包容的弹性限度,加上刑法在改革过程中其重刑化的特征没有得到有效缓解,使得刑法的适用“看起来较为严厉”(实际上,一些“应当”被处罚的行为和人得不到处罚:一些实际的犯罪因各种现实原因而没有进入司法程序;一些行为还未被犯罪 化) ,这样一来,就更容易突显“疑罪从轻”的合法性问题,不管是判“对”的,还是判“错”的,这种做法都容易招致人们的怀疑。质言之,当前中国在定罪机制上并没有真正杜绝情理推断的运用,而且,在刑事政策运用方面与法治国家的区别,也并不是如人们想象的那样判若云泥,前者是“疑罪从有(轻) ”,后者是“疑罪从无”,而是相比较而言,中国在“疑罪从有(轻) ”的适用上显得过于严厉和随意。
事实上,通过刑事政策对案件进行区分在我国也并不是一件陌生的事情。一方面,有根据犯罪“事实量”不足进行的“疑罪”区分。例如,我国《刑法》第365条规定的“巨额财产来源不明罪”就是一种情理推断的定罪机制和根据犯罪“事实量”的有限而进行“疑罪从轻”(相对于受贿罪、贪污罪等而言)处理的一种立法技术。如果进一步推展开来,在某种意义上可以说像过失犯罪与故意犯罪、抢劫与抢夺等之间的区分都可以成为一种为实践中根据犯罪的“事实量”的变化而进行选择性处理的立法技术。另一方面,也有根据被告人的危险性进行的“有罪”区分。比如,刑事诉讼法中规定的事实上有罪但不应当或不必要追究刑事责任而作出撤销案件、不起诉和无罪判决的情形。又比如1999年最高人民法院针对农村治安形式所表达的司法指导意见:“要准确把握故意杀人犯罪适用死刑的标准。对故意杀人犯罪是否判处死刑,不仅要看是否造成了被害人死亡的结果,还要考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪,适用死刑一定要十分慎重,应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件区别开来。??”〔45〕尽管如此,但是从总体上看,在实践中并没有普遍有意识地形成前述现代刑事司法实践中对案件进行区别处理的平衡技术。造成这种状况的原因,一方面与意识形态有关,即司法实践受到“从重从快”这种“严打”话语的促动,在一定程度,与“罪刑法定”这种话语也有牵连;另一方面更为重要的是因为,当前在我国运用这种刑事政策还缺乏必要的技术条件。
首先,现代法治国家的经验性证明标准践行以及相应的刑事政策运用是以法官的自由裁量权为前提,然而,我国当前还缺乏自由裁量权的程序基础。现代社会是一种陌生人社会,在这种社会中,人与人之间的信任已经不可能建立在具体的人格与道德身份上,而不得不通过各种冷冰冰的、“一视同仁”的形式化程序实现交往,这就是韦伯所说的形式理性,在诉讼中就是卢曼所言的“通过程序的正当化”。程序的意义在于,通过对自由裁量权的限制、维持法的稳定性与自我完结性,权力者实现了一种正当性的角色期待,另一方面,权力者行动的相对自由也获得了卢曼所说的正统性,这就意味着在一定的许可范围内,人们能够形成一种对于内容未定的决定也准备接受的普遍心理。〔46〕众所周知,中国长期以来是一种“重实体,轻程序”的司法传统,虽然现在认识到了程序的重要性,但程序建设还处在起步阶段;程序建设不仅依赖于刑事诉讼法本身的修缮,更依赖于其他法律尤其是宪法和整个法律体系的变革。在这种情况下,没有程序的较好规制,法官当然也就失去了自由裁量的合法性,尽管法官现实地行使着广泛的裁量权。正是因为如此,法官在判决时才不得不“以事实说话”,亦即期望通过事实的客观性来支撑判决的正当性。从这里可以看出,如果说早先的(绝对)客观真实论是政治意识形态的产物的话,现在更多的则 是程序技术建设不足的尴尬处境,因为,在当前枉法裁判和随意司法的现象较多的情况下,必然激发当事人把“客观事实”作为诉讼中的制胜“法宝”。但悖谬的是,如果事实的争议与确认缺乏程序公正的保障,往往导致:一方面,法官搞权钱交易,放纵真正的罪犯,并以无法实现“客观真实”作为滥用职权的“挡箭牌”和自我保护的“护身符”;另一方面,“疑罪从无”这种合法的刑事政策往往也不能得到有效运用(无罪判决也要达到“客观真实”) ,在某种程度上就与法官的自我保护有关,即为了避免来自于“上级领导”、受害人(以及社会公众)关于“是否积极履行了追究犯罪之职责”的责问。毫无疑义,最终我们必须要走向程序的“规则之治”,同时给予法官一定的自由,合理地运用刑事政策。尤其需要强调的是,刑事政策是奠基于刑法主观主义的立场,它与以刑法客观主义为理论基础的法治立场是相抵牾的,〔47〕所以,程序正义对刑事政策运用的基础性意义还在于,通过程序控制弱化刑事政策的危险性,防止其对法治的根本篡位,这正如诺内特和塞尔兹尼克指出的,在“回应型”法中,程序的地位更为突显。〔48〕“规则之治”对中国当前的法治建设来说具有首要的意义,刑事政策的运用需要特别谨慎,因为,当缺乏程序的正当性保障时,我们常常会面临着这样一些困惑:法官所作的判决是基于个人利益考虑(被告人的贿赂、职务的升迁等)呢,还是基于国家理性的一种刑事政策运用? 刑事政策的适用是不是审慎的?
其次,关于“危险个体”的科学话语和规范机制还没有被有效组织起来,“危险”也就无法被“分而治之”,因而,对付犯罪(人)的方法在很大程度上还不得不集中在刑事司法这个火力点上。新中国在进行国家政权建设的过程中,惩罚呈现一种弥散化的特征,〔49〕但巴根指出,这只是一种“楷模社会”,还不是以隐蔽性、匿名性权力为特征的“法纪社会”。〔50〕“社会治安综合治理”在我国搞了20余年,但收效始终不大,治理“综合”不起来,基本上仍是刑事司法在唱独角戏,由于以下几个方面的原因,还无法成就福柯意义上的“治理”“危险个体”的机制:第一,“危险个体”的话语与机制是以“必须保卫社会”这一中心目标组织起来的,社会的广泛参与是这种机制的重要特征。在计划经济的时代,中国的社会秩序几乎完全是靠行政权力维持,也正是由于行政权力的过度膨胀,现代意义的公共性自主社会无从生长,当国家在权力场域中逐渐抽身出去的时候,留下的就是一盘散沙、各自为阵的个人与组织(组织在很大程度上也是虚弱的) ,人们往往都是一些目光短浅的唯利是图者,也就不可能连续、持久地追逐“危险个体”的踪迹,“危险个体”的话语和机制因而失去了发展的基础性动力,所以,“社会治安综合治理”往往只是行政权力的一厢情愿,“治理”在基层也就成了表面文章。比如,为了发展所谓的“地方经济”,地方政府可能默许、容忍各种各样的违法生产经营活动。第二,按福柯所说,治理术同时内在和外在于国家,其中的一个意涵是指治理大多不需要国家( state)“亲力亲为”,但社会治理也依赖于国家自身的法治化和理性化,由于中国当前的国家法治化和理性化水平还较低,国家的意志常常不能得到权力实施者的贯彻执行,许多社会违法行为不能按照国家意志进行处罚和矫正,从而使社会治理失去了必要的强制力。比如,在很大程度上正是由于国家的财务监督不力,才导致了大量经济组织的“帐外帐”现象。第三,在陌生化的社会里,由于社会的流动性和相互之间的不了解,所以,在现代社会已经不可能像传统社会那样依靠面对面的监督实现社会控制,无论是国家还是社会组织,主要都是依赖于规范化的纪律和法律使社会变得公开可见而维持秩序,而在我国却还常常使用传统式的“治理”方法,其效果当然是极为有限。比如各种临时性的执法大检查,效果往往仅及于检查时的一个表面太平。第四,在世俗化的现代社会,对人的规范技术是按科学话语组织起来的,人被自然化和医学化,即人的行动规范是按“正常/病态”这种科学标准组织起来的,而不是传统道德化的“善/恶”标准,然而,我们对传统话语还有太多的依赖,但它的吸引力已经大不如前了。第五,现代社会常常是以生产性/权利性的规范(当然所有的规范都伴随着惩罚)而不是压制性/义务性的规范为治理技术,各种保险和社会救济机制的涌现,以及赌博、卖淫等许多所谓的“无受害人”的犯罪的相对合法化,在某种程度上就是这种技术理念的表现。如果说压制性/义务性规范不仅不能有效禁止违法犯罪反而促成了各种“地下经济”的出现和使其处于不可知的状态,相反,前者却能有效地避免和追查犯罪;当前中国的生存性犯罪(为生存需要而犯罪)较多并且较难查处在很大程度上就是生产性/权利性规范较为缺乏的结果。正是由于上述这些治理问题,在一定程度上可以说,中国当前是一个普遍的“违法社会”(主要是有法不依,而不是无法可依) ,这一方面导致因缺乏有效的行为监视记录机制,在中国更易出现证据不足,造成难以判断被告人是否实施了犯罪和对其危险性进行规范评价;另一方面也易出现这种情形:不通过刑事司法将罪犯“法办”,就无法阻却“连续犯”。在这种社会状况下,实施“疑罪(有罪)从无”无疑容易导致国家和社会的忧心。
在某种意义上可以说,导致在中国刑事司法中实践“疑罪从有(轻、重) ”这种刑事政策,其原因除了与较为缺乏对权利个体的关怀理念有关之外,更在于缺乏实现秩序化的社会治理基础,质言之,是权力(国家权力、社会权力)的有效性较差导致了刑事司法的“严厉”。
从以上的分析看来,中国的刑事司法似乎处在左右为难、前后踯躅的困局当中:尽管(绝对)客观真实论的基础已经差不多被学者们掏空,但是,由于程序法治化的水平还较低,我们又对法官的理性推断放心不下,所以,还得抓住“客观真实”这根救命稻草;尽管程序正义之正义是不完全的,需要刑事政策作为一种平衡技术,但是,刑事政策的运用反过来又要以程序正义为基石;程序正义的实现需要在一定程度弱化程序的犯罪控制功能,但是关于“危险个体”的话语和机制没有被有效地组织起来,所以,又不得不突显刑事程序的犯罪控制功能,在大量“疑罪”面前又不得不运用“疑罪从有(轻、重) ”的刑事策略;法官的自由裁量和刑事政策运用在司法实践中现实地存在着,“我们”不敢正视而是虚饰,这不仅没有排除其危险性,反而使其处在不可控制和恶化的状态。虽然如何建构合理的证明标准和实现(程序)正义是人们最为关心的核心问题,但是在我们看来,仅此而已是远远不够的。也许,在实践理性而非理论理性的意义上,我们只能在多种问题混杂与牵扯的“纽拉特之舟”(边航行边修补的船)中摸索着慢慢前行。
注释:
〔41〕参见陈光中:“严打与司法公正的几个问题”,《中国刑事法杂志》2002年第2期,第1 - 11页。
〔42〕参见陈卫东主编:《刑事诉讼法实施问题调研报告》,中国方正出版社2001年版,第175 - 177页。
〔43〕参见陈卫东主编:《刑事诉讼法实施问题调研报告》,中国方正出版社2001年版,第294页。
〔44〕参见曲新久:《刑事政策的权力分析》,中国政法大学出版社2002年版,第256页。
〔45〕1999年10月27日最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(法[ 1999 ]217号) 。
〔46〕季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第11、73页。
〔47〕周光权:《法治视野中的刑法客观主义》,清华大学出版社2002年版,第140 - 160页。
〔48〕(美)诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版,第106 - 128页。
〔49〕强世功:《法制与治理——国家转型中的法律》,中国政法大学出版社2003年版,第153 - 165页。
〔50〕Bakken,B. , The Exemp lary Society : Human Imp rovement, Social Control and the Dangers ofModernity in China,Oslo:University. of Oslo, Faculty Social Science, 1994. 转引自朱晓阳:《罪过与惩罚:小村故事(1931 - 1997) 》,天津古籍出版社2003年版,第17页。 出处:《比较法研究》2006年第2期
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