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汤维建 中国人民大学法学院 教授 , 陈巍 中国人民大学 博士后
三、我国人本主义司法改革的若干理论评析
在我国理论研究中，司法制度和司法改革以当事人为本，并非一个新话题，事实上，推崇当事人在诉讼程序中的主体地位，是贯穿当今我国民事诉讼理论研究的一条主线。笔者认为，关于当事人在民事诉讼中的主体地位，我国学界经历了三个发展阶段。
(一)民事诉讼模式理论
民事诉讼模式的改革是我国人本主义司法改革观的开端。上世纪九十年代初期，我国学界掀起了诉讼模式的研究热潮，一个普遍性的共识是摒弃我国传统的超职权主义诉讼模式，逐渐向当事人主义诉讼模式靠拢。与此相照应，民事诉讼法律关系理论也突破出传统的一元关系说，批判了法官居于主导地位的观点，彰显了当事人主体地位。
当事人主义一定程度上强化了当事人意志对法院审判权的制约，但这种制约主要体现在对实体权利义务的处分上，也即处分权主义的内容。对于辩论主义，有三点基本要求，其中第一点和第三点分别要求法院在当事人主张的范围内裁判、法院应当认可直接当事人的自认。从形式上看，这的确是当事人主体地位的强化，法院不能违背当事人的意志，案件的结果也一定程度上由当事人的意志决定，如当事人不主张，法院就不能以此判决其胜诉。但关键在于，当事人寻求法院的权利救济，最为关注的是主张能否得到法院支持，至于裁判是否超越了主张范围，则是第二位的问题。比如当事人主张对方赔偿损失，主张能不能得到法院的支持，赔不赔是最重要的，而是否限定在自己的主张范围之内，赔多少则是次要问题。对当事人而言，法院只要能支持其正当的权利主张，即使超越诉讼请求裁判，也并不是什么严重的问题，但如果法院因为种种原因不能支持主张，就是致命的不利结果。同样的道理，较之于是否支持诉讼请求，法院能否超越事实主张和提供的证据资料裁判，并不是一个重要问题。因此，判断当事人在诉讼模式的改革中是否真正具备了主体地位，不能仅看"实体处分权和事实主张是否得到尊重"，而应考察其获得公正结果的能力是否增强。如果改革后的当事人比改革前更能充分的实现实体权利，那么就意味着当事人主体地位的强化。
考察辩论主义的第二点要求，即当事人自行收集提供证据，我们可以发现，当事人主义理论指引下的审判方式改革实际上演化为"减轻法院的工作负担和查明事实责任"，同时"加重了当事人的诉讼义务和风险"。较之于我国传统的超职权主义诉讼模式，当事人尽管不再是被动的接受判决，有权表达自身的意志，但却被附加了诸多诉讼义务，要承担更大的风险，总体上处于更不利的地位。对于证据的收集和提出，在超职权主义模式下，当事人可以提出事实主张，法院为了查明事实，应当积极收集那些可能影响事实认定的证据，无论这些证据由谁掌握，法院都有责任查明。这固然会造成"当事人动动嘴、法官跑断腿"的现象，但对当事人而言却是一种举证权利的有力保障，当事人可以坐享其成，免除了收集证据的负担和因举证不利承担不利后果的风险。
改革以后，当事人必须对自己主张的事实承担举证责任，法院原则上不再主动收集证据，如果当事人的证据不足，自己就不得不承担败诉后果。当然，我国司法解释也规定了如果当事人确实有举证困难，可以申请法院调查取证。当事人申请法院调取证据是一种非常重要的诉讼权利，可以视为对增加当事人义务的一种补偿，但问题是，这种补偿是严重不对价的。司法解释并没有规定当事人申请调取证据的范围，也没有规定具体的申请程序，更没有规定申请被法院拒绝后的救济措施。也就是说，当事人的申请取证权是否得到满足，完全受制于法院的意愿。从比较法的角度，我国的当事人申请法院收集，总体上类似于大陆法系的证据收集制度，迥异于美国的证据开示制度，这对当事人收集有利于己的证据的基本程序权利更为不利。我国司法实践中，法院作为利益主体，并没有多少动力去收集证据，倾向于"依据双方提供的证据居中裁判"，本能上会排斥收集证据的责任。在规则不明确而又由法院掌握决定权的情况下，当事人的不利处境可想而知。
从一定角度来而言，超职权主义诉讼模式由于转移了当事人的责任和风险，对当事人利益的实现反而更加有利。司法实践中，法院推行的举证责任制度屡屡被民众所不理解，被视为推卸责任，而当事人也很容易为举证不力遭致败诉而不满，认为是法院没有认真履行查明事实的职能，极端者甚至以死抗议。
以上说明，仅有当事人主义诉讼模式转换理论还不足以保障当事人的主体地位，甚至可能与人本主义司法观背道而驰。
(二)程序正义理论
法院本位主义的司法改革立足于程序工具主义立场，即只要当事人能获得公正的诉讼结果，就表明程序的优秀。这种观念遭到了程序本位主义理论的严厉批判。程序本位主义作为一种理论学说，主要体现在程序正义理论之中。程序正义理论在我国的兴起，可谓我国司法人本主义理论的第二阶段。程序正义理论与程序的独立价值相勾连，强调一个优秀的程序除了促进结果公正的实现之外，自身还应具有独立的价值。程序正义理论以人性尊严理论为基础，在前所未有的高度上彰显了当事人的主体资格。程序正义理论最大的意义在于，当事人在诉讼程序中作为独立的主体被尊重，与程序的实体结果没有关系，无论结果如何，当事人都要受到法院的尊重，满足其尊严感和认同感。当事人作为现代社会的公民，享有宪法赋予的基本人权。当事人在诉讼程序当中的尊严和人格要受到尊重。
但是，我国的程序正义理论经过了若干年的研究热潮，目前基本上处于停滞的状况。这是因为，程序正义理论将程序的价值和实体结果剥离开去，变成一个完全自足的理论体系，在司法实践中，得不到当事人的积极回应。对当事人而言，追求公正结果始终是参加诉讼的第一位目标，对于这种与结果没有必然关系的程序利益，并不那么热衷，在公正裁判和被法官呵斥之间选择的话，绝大多数当事人会选择忍受不快。反之，如果当事人得到了法官的"热情相待"，但最终得到不公正的结果，无疑是一种嘲弄。
需要强调，笔者并非否认程序正义的理论价值，关键在于，程序正义是否真的是一种与实体结果无关的程序价值？笔者认为，程序正义尽管价值渊源上是独立的，但客观上能够起到促进实体公正实现和将裁判结果正当化的效果，也就是，程序正义与结果公正依然有着不可分割的密切关联，在此基础上，程序正义才能被法院和当事人所接受，转化成现实的制度设计和诉讼权利。这个问题非本文的研究范围[10]，这里仅说明，我国当前通行的程序正义理论，并不能成为司法改革人本主义的理论基础。当事人应当对诉讼具有参与性和对结果的影响性，应当有公正的听审请求权，应当具有对司法的监督权、控制权和引导权，为司法者行使司法权划定范围，有权对司法行为进行跟踪监督，这些都不是单纯的程序正义理论所能涵盖的。
(三)程序主体性原则与程序保障理论
程序主体性原则以及与此相关联的程序保障理念和当事人基本权利宪法化，是我国关于当事人主体地位的第三个阶段[11]。程序主体性原则将当事人视为具有独立人格的诉讼主体，集中体现了当事人本位主义司法的立场。程序主体性原则与程序保障理论紧密联系，不可分割。实现程序主体性原则的根本途径是在诉讼的全过程赋予当事人各种诉讼权利，并保障这些权利得到充分的实现。程序主体性原则最终立足于当事人诉讼权利的保障。为了保证当事人诉讼权利的权威性，又将当事人享有的重要的诉讼权利上升到宪法性权利的高度，从而为程序主体性原则提供宪法支持。
程序主体性原则与当事人最重要的实体权利保护需求紧密联系。体现当事人主体地位的根本方法是强化当事人的各种诉讼权利，而当事人积极行使诉讼权利的最终目的在于维护实体权利，保障诉讼权利会落实到保障实体权利和公正结果上来。与法院本位的司法改革观不同，程序主体性原则虽然也强调当事人获得公正的实体裁判结果，但实现的方式却是赋予当事人充分的诉讼权利，当事人得以凭借法律赋予的各种诉讼武器，积极而有效的争取有利于己的结果，不再是被动的等待法院施与。程序主体性原则贯穿于诉讼程序始终，成败之间当事人享有高度的决定权，即当事人如果确实享有实体权利，只要存在胜诉的可能性，当事人一旦充分行使法律赋予的各种诉讼权利，就一定会得到胜诉的结果。在已经贯彻程序主体性原则的诉讼程序中，实际享有权利但遭遇败诉的当事人，有两种可能：第一种是因为证据灭失等不可挽回的原因而不可能胜诉，这是诉讼作为一种认识活动不可避免的局限性，即便是当事人也不得不承认这一现实。第二种是存在胜诉可能，并且当事人本可以行使诉讼权利获得胜诉，但出于懈怠、疏忽等归因于自身的理由而败诉，则应当由当事人自己承担不利后果。
在程序主体性原则下，当事人通过行使诉讼权利，能自主决定诉讼结果，不必完全受制于具体的审判法官的意志。相对于单纯的当事人主义诉讼模式理论，程序主体性原则强调了当事人享有的诉讼权利，弥补了因承担诉讼义务带来的风险。相对于程序正义理论，这种以程序保障为内容的程序主体性原则，更能切合当事人追求公正结果的实际需求，也能建立相应的配套制度。
不过，程序主体性原则虽然能从理论上为司法改革指明方向，但终究还是一种抽象理论。程序主体性原则和程序保障理论具有高度抽象化的特征，把当事人作为一个抽象的诉讼主体，享有的诉讼权利也是抽象的权利。要真正在司法改革中贯彻以当事人为本，必须将抽象的原则转化为现实的制度设计。要使当事人的程序性基本权利变成现实的利益，首先要将当事人享有的基本诉讼权利具体化，关注当事人要胜诉究竟需要行使哪些权利；其次，当事人的程序主体性地位还应当得到法院的支持，应当从保障当事人诉讼权利的角度，强化法官的辅助性职权，并规定当事人的救济性权利；再次，应充分考虑当事人的具体情况，规定多元化的诉讼程序，便于当事人根据自己的实际情况选择适用诉讼程序，满足其对公正和效率的不同需求；最后，健全司法救助制度和诉讼费用分担等配套制度，调整当事人在诉讼中的利益分配格局，保障当事人的诉讼权利，实现诉讼成本的公平分担。以上也是我国人本主义司法改革的基本思路。
四、人本主义司法改革的基本思路
(一)当事人对实体结果的控制权
从当事人对诉讼结果的决定作用角度，当事人应当具备对诉讼结果足够的影响力，不能被动的等待法院给予一个判决，这是当事人本位司法程序的核心内容。要实现这一要求，包括三个方面的内容。
第一，奉行当事人主义，将法院裁判的范围限定在当事人主张范围之内。在国家干预主义模式下，当事人在诉讼中不具有主体地位，甚至沦为了诉讼的客体，形成了程序主体的异化现象。这种职权膨胀主义的模式显然不适应市场经济的发展需要，显然不适应当事人权利保护的需要。权利主体是市场经济的主体，公民的各种权利神圣不可侵犯受法律保护。在审判权和诉权这一对矛盾概念中，诉权应当处于矛盾的主要方面，审判权服从于诉权。审判权来之于民，用之于民。抽象的审判权，是人民通过立法赋予法院的；具体的审判权，是纠纷主体通过诉权的行使赋予法院的。法官应服务于当事人，法官要走下"神坛"，为当事人服务。这就叫司法的服务化，也是法官的公仆化和司法的温暖化、人性化。
第二，赋予当事人充分的诉讼权利。当事人的各项诉讼权利中，寻求司法救济的起诉权是一个前提性权利。当事人应当有充分的机会和条件接近法院、利用法院、使用法院，保证当事人享有充分的司法救济权。当前很多当事人徘徊在法院门口，而更多的当事人求助于申诉或上访。为此，当事人的起诉权应当首当其冲地得到保护，改变目前所实施的立案受理制度，当事人的起诉只要履行了起诉手续，法院就应当立案，而不得以诉讼成立要件缺乏为由拒绝受理案件，更不得以诉讼缺乏权力保护要件为理由拒绝受理案件。当事人进入到诉讼程序中后，应当享有广泛而深入的程序参与权。当事人对诉讼程序的参与程度是程序公正的一个重要表现，在当事人本位的诉讼模式下，当事人应当充分的参与到程序的全过程。法院应当在当事人的阴影下实行审判权，而不是当事人在法院的阴影下行使诉权。当事人还要能够富有影响地参与程序之中，充分地进行程序对话，诉讼程序的每个结果都应该是当事人可以理解的结果。当事人的程序参与权反对诉讼裁判中的任何突袭行为。突袭裁判结果出来后，当事人会感觉很陌生。法院作出裁判前，应当与当事人进行充分的、公开的法律对话，并公开心证，应当将裁判结果事先告知当事人及其代理人，使当事人就裁判结果能够和法院进行有效的沟通和交流。
第三，强化调解与和解。调解与和解建立在当事人合意的基础之上，是最能体现当事人意思自治的结案方式。在一个强调当事人和解的诉讼程序中，当事人的意志起着决定性作用，整个诉讼程序都围绕着合意的形成而展开，这使得诉讼程序较之于正统的两造对抗、法官居中裁判模式发生了根本性变化，具备了合意型审判模式的特点。棚濑孝雄将强调当事人参与判决的形成过程的程序模式称为"参加模式"，指出："参加模式由于把诉讼当事者的程序主体性提到了一个明确的高度，从而能够充分体现在原有的模式中很难找到自己位置的民主主义观念。要求法官的判断作用对当事者的辩论作出回答和呼应的参加模式，不是仅仅把当事者的程序主体性作用限定在为了帮助法官作出正确判断而提供足够的资料这一狭窄的范围内，而是允许当事者以双方的辩论内容来拘束法官判断的同时，把法官这个第三者的存在和决定权能纳入自己努力解决自己的问题这样一种主体性相互作用的过程。承认当事者具有这种更高层次的主体性，才有可能从根本上支持现代型司法所具有的灵活性，获得根据具体情况调整程度来追求更合乎实际的解决所需要的正当性。"[12]可以说，参加模式是当事人本位主义司法的更高层次。
(二)强化法官的保障性职权
强化当事人的权利的同时，并不一定是"削弱"法官职权。换言之，当事人权利和法官的职权并不仅仅是此消彼长关系，还存在一种相辅相成的共存关系。
我们可以大致把法官在诉讼中的职权分为两大类，一是决策性职权，二是辅助性职权，前者主要解决诉讼过程中可以独立自主决策的权力，如确定举证的期限、决定是否采纳某证据、认定事实等，后者主要是协助当事人行使诉讼权利的职权，典型如法官的阐明权和依当事人申请调查取证权。决策性职权是法官为最终解决纠纷而决断的权力，是司法权的核心，和当事人的权利总体上是对立关系，即法官可以否定当事人的意见独立裁断。而辅助性职权则是诉讼中为协助当事人更好地行使权利而对法官赋予的权能，与当事人权利总体上方向一致。在诉讼日益复杂的今天，法官辅助性职权不能被削弱，反应当被强化和保障。
强化当事人的诉讼主体地位，不同性质的法官职权有不同的对应思路和策略。对于决策性职权，有两种途径加以制约，一是取代机制，即把原本由法官决策的事项转移到当事人手中行使，如关于程序的选择适用，由当事人自行决定。其二是健全参与机制，即法官在行使决策权的过程中，当事人得以参与进来并对法官的决策形成制约，尽管法官最终还是要独立决断，但作出决断的过程对当事人而言是公开的、透明的，并施加了当事人的积极影响。对于辅助性职权，也有两种路径加以完善，一是回应性机制，即对法院辅助性职权的行使，当事人有权监督全过程，不服法院决定的，有权要求法院说明理由。如法院对当事人取证申请予以驳回的，当事人有权要求法院书面说明驳回的理由。二是救济性机制，对法院怠于行使辅助性职权的，当事人有权上诉或要求法院纠正，造成当事人实际损失的，还应当有相应利益补偿机制。以上机制中，法官职权和当事人权利呈现出复杂的共生关系，不能简单地说削弱哪一方、强化哪一方，限制法官权力的方法也有很多种，不一定是剥夺法官某方面的职权。当事人权利与法官职权共同运作，增强法官和当事人之间的互动与沟通，也是各国诉讼变革的潮流和方向之一。
民事诉讼中的当事人权利和法院职权需要一种富有智慧和技巧的配置，特别是在传统的法官权限中如何有效地渗入当事人的意志并对法官的决策产生实际影响，更是需要制度设计的精妙。这就需要完善当事人异议制度、申请重新审查制度、说明理由制度和中间上诉制度，使当事人的权利在程序运动中能够鲜明地发挥作用。具体包括：
第一，规范法官的依申请调查取证职权。举证责任负担下，收集提供证据是当事人实现其权利主张的前提。当前当事人申请法院取证的程序机制极不健全，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》确立了法院依申请调查取证的制度。问题在于该司法解释并没有在这个原本可以有所作为的地方详加规定，如没有规定法官调取证据的范围、保密范围、当事人申请程序以及对法官拒绝申请的救济，这便使得实践中当事人的权利很难得到真正的保障。
第二，强化法官的阐明权。当事人主义模式下，提出具体的权利主张、事实主张和收集提供证据主要是当事人的任务，法官一般不主动干预，但法官有必要对当事人的这些诉讼行为进行指导，这就是法官的阐明职权。在现代诉讼理念上，法官的职权并非简单的弱化，而是在调整：法官应当在能动的过程中保持中立，在中立的立场上实现能动。因此，现在的法官不能像当时的法官仅仅充当"守夜人"的角色、"竞技裁判者"的角色。法官的角色呈现出多元化：既要积极，又要消极，既有近代的中立性，又有现代的能动性，这种能动性能够促进社会公益的形成，推动社会的发展。法官的阐明权在民事诉讼中并不陌生，如法官在受理案件时，如果不受理，要告知当事人怎么办。这就是阐明权。这种阐明权过去并不十分强调，也没有必要强调。因为法官的职权是全面性的，几乎无所不包，因而单纯强调阐明权就无必要。但现在不同了，法官的职权有所弱化，但是有一种权力或职责不能弱化，反而还要强化。这就是阐明权。因为这一职权是为了帮助当事人更好地行使诉讼权利，履行诉讼义务，是对当事人主体地位的保障和支持。
第三，建立健全法院的诉讼救助制度和诉讼费用制度。通过法律援助使那些打不起官司的当事人能打得起官司；同时要切实实行诉讼费用的缓交、减交、免交制度。另外，还要反思我国诉讼费用的合理性问题。诉讼费用制度是当事人接近法院的一个"瓶颈"问题，应当加以彻底改革。要发挥当事人主义诉讼模式的作用，要充分尊重当事人的诉讼权利，就必须消除各种影响当事人行使诉权的因素和障碍，降低法院的门槛。
(三)诉讼程序的多元化与当事人的选择权
当事人进入司法程序，一方面希望获得有利结果，另一方面也希望得到这种结果的过程是有效率的。实现诉讼效率的最重要方式是诉讼机制的多元化。所谓程序机制的多元化，是指针对不同的案件适用不同的程序，案件和程序应当始终相适应。我们既要反对程序的不足，也要反对程序的浪费，强调程序利益的保障。程序设置的不恰当，是对实体利益的浪费或消耗，同时也是对程序利益的直接牺牲。程序设置的科学性，是程序公正的基础。诉讼机制的多元化是程序的科学化、合理化的一个重要表现。所以我们在程序上，不管是民事诉讼还是刑事诉讼，都强调程序的多元化：普通程序、简易程序、非诉讼程序、人事诉讼程序、小额诉讼程序、特殊诉讼程序、诉讼外解决纠纷程序等等，都是应当加以配置的程序类型。法院诉讼程序在ADR观念的影响下已经发生了改变，审判权的概念已经发生了裂变，法院可以运用诉讼外程序解决纠纷，这在英美法系国家表现更为突出。因此，除了法庭审判以外，还有大量的ADR解决方式，实现程序分流，这也是程序适应性的一个体现。我们可以考虑在法院设置除法庭以外的各种ADR庭，如和解庭、调解庭、模拟陪审团审判庭、司法性仲裁庭、退休法官审判庭、业余法官审判庭、律师审判庭、小额审判庭、交通审判庭等等。
与诉讼机制多元化密不可分的是当事人的程序选择权。程序的可选择性是现代诉讼制度的基本特性。所谓程序的可选择性，指的是诉讼程序应当具有多种方案，采用"或者"式的立法方式，而不是单一性的、无选择余地的。程序选择性的强化在增强程序的合理性和妥当性的同时，也增强了当事人的诉讼责任，当事人必须对其所选择的行为负责。除特殊情形外，任何一种程序行为都是可以由当事人选择的，如当事人可以选择管辖、审级、是否上诉、合议制与独任制、是否公开审判、选择鉴定人、选择普通程序或者简易程序、选择人民陪审员甚至选择法官等等。
人本主义司法改革是对我国法院与当事人传统关系的重构，也是我国民事司法走向现代化的必由之路。笔者主张，应当尽快建立一个具有广泛代表性的司法改革委员会[13]，广泛听取和征求社会民众的意见，提高司法改革的社会影响度，从立法程序上保证当事人本位主义的司法改革得以落到实处。
注释:
刘荣军：《程序保障论的理论视角》，法律出版社1999年版，第188～221页；蔡彦敏：《对民事诉讼法律关系若干问题的再思考》，载《政法论坛》2000年第2期。
对两大法系当事人取证制度和诉讼权利保障的关系，参见黄国昌：《比较民事诉讼法下的当事人图像》，载《民事诉讼理论之新开展》，元照出版公司2005年版，第42～62页。
最典型的案例是广东四会法官莫兆军涉嫌玩忽职守一案。莫兆军因其主审的一宗民事纠纷的被告败诉后自杀身亡，其后公安机关介入，发现原审判决与事实不符，该法官涉嫌玩忽职守，被检察院提起公诉。该案的法官实际上严格按照证据规则判决，没有调查取证，核实被告的观点。
陈瑞华：《程序正义论纲》，载陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》(第1卷)，法律出版社1997年出版。
参见拙文：《关于程序正义的若干思考》，载《法学家》2000年第6期。
[11]左卫民、朱桐辉：《谁为主体 如何正义——对司法之主体性理念的论证》，载《法学》2002年第7期。
[12][日]棚濑孝雄著：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社1994年版，第258～259页。
[13]谭世贵：《中国司法改革研究》，法律出版社2000年版，第58页。 出处:《中国司法》2007年第2期 |
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汤维建 中国人民大学法学院 教授 , 陈巍 中国人民大学 博士后
三、我国人本主义司法改革的若干理论评析
在我国理论研究中，司法制度和司法改革以当事人为本，并非一个新话题，事实上，推崇当事人在诉讼程序中的主体地位，是贯穿当今我国民事诉讼理论研究的一条主线。笔者认为，关于当事人在民事诉讼中的主体地位，我国学界经历了三个发展阶段。
(一)民事诉讼模式理论
民事诉讼模式的改革是我国人本主义司法改革观的开端。上世纪九十年代初期，我国学界掀起了诉讼模式的研究热潮，一个普遍性的共识是摒弃我国传统的超职权主义诉讼模式，逐渐向当事人主义诉讼模式靠拢。与此相照应，民事诉讼法律关系理论也突破出传统的一元关系说，批判了法官居于主导地位的观点，彰显了当事人主体地位。
当事人主义一定程度上强化了当事人意志对法院审判权的制约，但这种制约主要体现在对实体权利义务的处分上，也即处分权主义的内容。对于辩论主义，有三点基本要求，其中第一点和第三点分别要求法院在当事人主张的范围内裁判、法院应当认可直接当事人的自认。从形式上看，这的确是当事人主体地位的强化，法院不能违背当事人的意志，案件的结果也一定程度上由当事人的意志决定，如当事人不主张，法院就不能以此判决其胜诉。但关键在于，当事人寻求法院的权利救济，最为关注的是主张能否得到法院支持，至于裁判是否超越了主张范围，则是第二位的问题。比如当事人主张对方赔偿损失，主张能不能得到法院的支持，赔不赔是最重要的，而是否限定在自己的主张范围之内，赔多少则是次要问题。对当事人而言，法院只要能支持其正当的权利主张，即使超越诉讼请求裁判，也并不是什么严重的问题，但如果法院因为种种原因不能支持主张，就是致命的不利结果。同样的道理，较之于是否支持诉讼请求，法院能否超越事实主张和提供的证据资料裁判，并不是一个重要问题。因此，判断当事人在诉讼模式的改革中是否真正具备了主体地位，不能仅看"实体处分权和事实主张是否得到尊重"，而应考察其获得公正结果的能力是否增强。如果改革后的当事人比改革前更能充分的实现实体权利，那么就意味着当事人主体地位的强化。
考察辩论主义的第二点要求，即当事人自行收集提供证据，我们可以发现，当事人主义理论指引下的审判方式改革实际上演化为"减轻法院的工作负担和查明事实责任"，同时"加重了当事人的诉讼义务和风险"。较之于我国传统的超职权主义诉讼模式，当事人尽管不再是被动的接受判决，有权表达自身的意志，但却被附加了诸多诉讼义务，要承担更大的风险，总体上处于更不利的地位。对于证据的收集和提出，在超职权主义模式下，当事人可以提出事实主张，法院为了查明事实，应当积极收集那些可能影响事实认定的证据，无论这些证据由谁掌握，法院都有责任查明。这固然会造成"当事人动动嘴、法官跑断腿"的现象，但对当事人而言却是一种举证权利的有力保障，当事人可以坐享其成，免除了收集证据的负担和因举证不利承担不利后果的风险。
改革以后，当事人必须对自己主张的事实承担举证责任，法院原则上不再主动收集证据，如果当事人的证据不足，自己就不得不承担败诉后果。当然，我国司法解释也规定了如果当事人确实有举证困难，可以申请法院调查取证。当事人申请法院调取证据是一种非常重要的诉讼权利，可以视为对增加当事人义务的一种补偿，但问题是，这种补偿是严重不对价的。司法解释并没有规定当事人申请调取证据的范围，也没有规定具体的申请程序，更没有规定申请被法院拒绝后的救济措施。也就是说，当事人的申请取证权是否得到满足，完全受制于法院的意愿。从比较法的角度，我国的当事人申请法院收集，总体上类似于大陆法系的证据收集制度，迥异于美国的证据开示制度，这对当事人收集有利于己的证据的基本程序权利更为不利。我国司法实践中，法院作为利益主体，并没有多少动力去收集证据，倾向于"依据双方提供的证据居中裁判"，本能上会排斥收集证据的责任。在规则不明确而又由法院掌握决定权的情况下，当事人的不利处境可想而知。
从一定角度来而言，超职权主义诉讼模式由于转移了当事人的责任和风险，对当事人利益的实现反而更加有利。司法实践中，法院推行的举证责任制度屡屡被民众所不理解，被视为推卸责任，而当事人也很容易为举证不力遭致败诉而不满，认为是法院没有认真履行查明事实的职能，极端者甚至以死抗议。
以上说明，仅有当事人主义诉讼模式转换理论还不足以保障当事人的主体地位，甚至可能与人本主义司法观背道而驰。
(二)程序正义理论
法院本位主义的司法改革立足于程序工具主义立场，即只要当事人能获得公正的诉讼结果，就表明程序的优秀。这种观念遭到了程序本位主义理论的严厉批判。程序本位主义作为一种理论学说，主要体现在程序正义理论之中。程序正义理论在我国的兴起，可谓我国司法人本主义理论的第二阶段。程序正义理论与程序的独立价值相勾连，强调一个优秀的程序除了促进结果公正的实现之外，自身还应具有独立的价值。程序正义理论以人性尊严理论为基础，在前所未有的高度上彰显了当事人的主体资格。程序正义理论最大的意义在于，当事人在诉讼程序中作为独立的主体被尊重，与程序的实体结果没有关系，无论结果如何，当事人都要受到法院的尊重，满足其尊严感和认同感。当事人作为现代社会的公民，享有宪法赋予的基本人权。当事人在诉讼程序当中的尊严和人格要受到尊重。
但是，我国的程序正义理论经过了若干年的研究热潮，目前基本上处于停滞的状况。这是因为，程序正义理论将程序的价值和实体结果剥离开去，变成一个完全自足的理论体系，在司法实践中，得不到当事人的积极回应。对当事人而言，追求公正结果始终是参加诉讼的第一位目标，对于这种与结果没有必然关系的程序利益，并不那么热衷，在公正裁判和被法官呵斥之间选择的话，绝大多数当事人会选择忍受不快。反之，如果当事人得到了法官的"热情相待"，但最终得到不公正的结果，无疑是一种嘲弄。
需要强调，笔者并非否认程序正义的理论价值，关键在于，程序正义是否真的是一种与实体结果无关的程序价值？笔者认为，程序正义尽管价值渊源上是独立的，但客观上能够起到促进实体公正实现和将裁判结果正当化的效果，也就是，程序正义与结果公正依然有着不可分割的密切关联，在此基础上，程序正义才能被法院和当事人所接受，转化成现实的制度设计和诉讼权利。这个问题非本文的研究范围[10]，这里仅说明，我国当前通行的程序正义理论，并不能成为司法改革人本主义的理论基础。当事人应当对诉讼具有参与性和对结果的影响性，应当有公正的听审请求权，应当具有对司法的监督权、控制权和引导权，为司法者行使司法权划定范围，有权对司法行为进行跟踪监督，这些都不是单纯的程序正义理论所能涵盖的。
(三)程序主体性原则与程序保障理论
程序主体性原则以及与此相关联的程序保障理念和当事人基本权利宪法化，是我国关于当事人主体地位的第三个阶段[11]。程序主体性原则将当事人视为具有独立人格的诉讼主体，集中体现了当事人本位主义司法的立场。程序主体性原则与程序保障理论紧密联系，不可分割。实现程序主体性原则的根本途径是在诉讼的全过程赋予当事人各种诉讼权利，并保障这些权利得到充分的实现。程序主体性原则最终立足于当事人诉讼权利的保障。为了保证当事人诉讼权利的权威性，又将当事人享有的重要的诉讼权利上升到宪法性权利的高度，从而为程序主体性原则提供宪法支持。
程序主体性原则与当事人最重要的实体权利保护需求紧密联系。体现当事人主体地位的根本方法是强化当事人的各种诉讼权利，而当事人积极行使诉讼权利的最终目的在于维护实体权利，保障诉讼权利会落实到保障实体权利和公正结果上来。与法院本位的司法改革观不同，程序主体性原则虽然也强调当事人获得公正的实体裁判结果，但实现的方式却是赋予当事人充分的诉讼权利，当事人得以凭借法律赋予的各种诉讼武器，积极而有效的争取有利于己的结果，不再是被动的等待法院施与。程序主体性原则贯穿于诉讼程序始终，成败之间当事人享有高度的决定权，即当事人如果确实享有实体权利，只要存在胜诉的可能性，当事人一旦充分行使法律赋予的各种诉讼权利，就一定会得到胜诉的结果。在已经贯彻程序主体性原则的诉讼程序中，实际享有权利但遭遇败诉的当事人，有两种可能：第一种是因为证据灭失等不可挽回的原因而不可能胜诉，这是诉讼作为一种认识活动不可避免的局限性，即便是当事人也不得不承认这一现实。第二种是存在胜诉可能，并且当事人本可以行使诉讼权利获得胜诉，但出于懈怠、疏忽等归因于自身的理由而败诉，则应当由当事人自己承担不利后果。
在程序主体性原则下，当事人通过行使诉讼权利，能自主决定诉讼结果，不必完全受制于具体的审判法官的意志。相对于单纯的当事人主义诉讼模式理论，程序主体性原则强调了当事人享有的诉讼权利，弥补了因承担诉讼义务带来的风险。相对于程序正义理论，这种以程序保障为内容的程序主体性原则，更能切合当事人追求公正结果的实际需求，也能建立相应的配套制度。
不过，程序主体性原则虽然能从理论上为司法改革指明方向，但终究还是一种抽象理论。程序主体性原则和程序保障理论具有高度抽象化的特征，把当事人作为一个抽象的诉讼主体，享有的诉讼权利也是抽象的权利。要真正在司法改革中贯彻以当事人为本，必须将抽象的原则转化为现实的制度设计。要使当事人的程序性基本权利变成现实的利益，首先要将当事人享有的基本诉讼权利具体化，关注当事人要胜诉究竟需要行使哪些权利；其次，当事人的程序主体性地位还应当得到法院的支持，应当从保障当事人诉讼权利的角度，强化法官的辅助性职权，并规定当事人的救济性权利；再次，应充分考虑当事人的具体情况，规定多元化的诉讼程序，便于当事人根据自己的实际情况选择适用诉讼程序，满足其对公正和效率的不同需求；最后，健全司法救助制度和诉讼费用分担等配套制度，调整当事人在诉讼中的利益分配格局，保障当事人的诉讼权利，实现诉讼成本的公平分担。以上也是我国人本主义司法改革的基本思路。
四、人本主义司法改革的基本思路
(一)当事人对实体结果的控制权
从当事人对诉讼结果的决定作用角度，当事人应当具备对诉讼结果足够的影响力，不能被动的等待法院给予一个判决，这是当事人本位司法程序的核心内容。要实现这一要求，包括三个方面的内容。
第一，奉行当事人主义，将法院裁判的范围限定在当事人主张范围之内。在国家干预主义模式下，当事人在诉讼中不具有主体地位，甚至沦为了诉讼的客体，形成了程序主体的异化现象。这种职权膨胀主义的模式显然不适应市场经济的发展需要，显然不适应当事人权利保护的需要。权利主体是市场经济的主体，公民的各种权利神圣不可侵犯受法律保护。在审判权和诉权这一对矛盾概念中，诉权应当处于矛盾的主要方面，审判权服从于诉权。审判权来之于民，用之于民。抽象的审判权，是人民通过立法赋予法院的；具体的审判权，是纠纷主体通过诉权的行使赋予法院的。法官应服务于当事人，法官要走下"神坛"，为当事人服务。这就叫司法的服务化，也是法官的公仆化和司法的温暖化、人性化。
第二，赋予当事人充分的诉讼权利。当事人的各项诉讼权利中，寻求司法救济的起诉权是一个前提性权利。当事人应当有充分的机会和条件接近法院、利用法院、使用法院，保证当事人享有充分的司法救济权。当前很多当事人徘徊在法院门口，而更多的当事人求助于申诉或上访。为此，当事人的起诉权应当首当其冲地得到保护，改变目前所实施的立案受理制度，当事人的起诉只要履行了起诉手续，法院就应当立案，而不得以诉讼成立要件缺乏为由拒绝受理案件，更不得以诉讼缺乏权力保护要件为理由拒绝受理案件。当事人进入到诉讼程序中后，应当享有广泛而深入的程序参与权。当事人对诉讼程序的参与程度是程序公正的一个重要表现，在当事人本位的诉讼模式下，当事人应当充分的参与到程序的全过程。法院应当在当事人的阴影下实行审判权，而不是当事人在法院的阴影下行使诉权。当事人还要能够富有影响地参与程序之中，充分地进行程序对话，诉讼程序的每个结果都应该是当事人可以理解的结果。当事人的程序参与权反对诉讼裁判中的任何突袭行为。突袭裁判结果出来后，当事人会感觉很陌生。法院作出裁判前，应当与当事人进行充分的、公开的法律对话，并公开心证，应当将裁判结果事先告知当事人及其代理人，使当事人就裁判结果能够和法院进行有效的沟通和交流。
第三，强化调解与和解。调解与和解建立在当事人合意的基础之上，是最能体现当事人意思自治的结案方式。在一个强调当事人和解的诉讼程序中，当事人的意志起着决定性作用，整个诉讼程序都围绕着合意的形成而展开，这使得诉讼程序较之于正统的两造对抗、法官居中裁判模式发生了根本性变化，具备了合意型审判模式的特点。棚濑孝雄将强调当事人参与判决的形成过程的程序模式称为"参加模式"，指出："参加模式由于把诉讼当事者的程序主体性提到了一个明确的高度，从而能够充分体现在原有的模式中很难找到自己位置的民主主义观念。要求法官的判断作用对当事者的辩论作出回答和呼应的参加模式，不是仅仅把当事者的程序主体性作用限定在为了帮助法官作出正确判断而提供足够的资料这一狭窄的范围内，而是允许当事者以双方的辩论内容来拘束法官判断的同时，把法官这个第三者的存在和决定权能纳入自己努力解决自己的问题这样一种主体性相互作用的过程。承认当事者具有这种更高层次的主体性，才有可能从根本上支持现代型司法所具有的灵活性，获得根据具体情况调整程度来追求更合乎实际的解决所需要的正当性。"[12]可以说，参加模式是当事人本位主义司法的更高层次。
(二)强化法官的保障性职权
强化当事人的权利的同时，并不一定是"削弱"法官职权。换言之，当事人权利和法官的职权并不仅仅是此消彼长关系，还存在一种相辅相成的共存关系。
我们可以大致把法官在诉讼中的职权分为两大类，一是决策性职权，二是辅助性职权，前者主要解决诉讼过程中可以独立自主决策的权力，如确定举证的期限、决定是否采纳某证据、认定事实等，后者主要是协助当事人行使诉讼权利的职权，典型如法官的阐明权和依当事人申请调查取证权。决策性职权是法官为最终解决纠纷而决断的权力，是司法权的核心，和当事人的权利总体上是对立关系，即法官可以否定当事人的意见独立裁断。而辅助性职权则是诉讼中为协助当事人更好地行使权利而对法官赋予的权能，与当事人权利总体上方向一致。在诉讼日益复杂的今天，法官辅助性职权不能被削弱，反应当被强化和保障。
强化当事人的诉讼主体地位，不同性质的法官职权有不同的对应思路和策略。对于决策性职权，有两种途径加以制约，一是取代机制，即把原本由法官决策的事项转移到当事人手中行使，如关于程序的选择适用，由当事人自行决定。其二是健全参与机制，即法官在行使决策权的过程中，当事人得以参与进来并对法官的决策形成制约，尽管法官最终还是要独立决断，但作出决断的过程对当事人而言是公开的、透明的，并施加了当事人的积极影响。对于辅助性职权，也有两种路径加以完善，一是回应性机制，即对法院辅助性职权的行使，当事人有权监督全过程，不服法院决定的，有权要求法院说明理由。如法院对当事人取证申请予以驳回的，当事人有权要求法院书面说明驳回的理由。二是救济性机制，对法院怠于行使辅助性职权的，当事人有权上诉或要求法院纠正，造成当事人实际损失的，还应当有相应利益补偿机制。以上机制中，法官职权和当事人权利呈现出复杂的共生关系，不能简单地说削弱哪一方、强化哪一方，限制法官权力的方法也有很多种，不一定是剥夺法官某方面的职权。当事人权利与法官职权共同运作，增强法官和当事人之间的互动与沟通，也是各国诉讼变革的潮流和方向之一。
民事诉讼中的当事人权利和法院职权需要一种富有智慧和技巧的配置，特别是在传统的法官权限中如何有效地渗入当事人的意志并对法官的决策产生实际影响，更是需要制度设计的精妙。这就需要完善当事人异议制度、申请重新审查制度、说明理由制度和中间上诉制度，使当事人的权利在程序运动中能够鲜明地发挥作用。具体包括：
第一，规范法官的依申请调查取证职权。举证责任负担下，收集提供证据是当事人实现其权利主张的前提。当前当事人申请法院取证的程序机制极不健全，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》确立了法院依申请调查取证的制度。问题在于该司法解释并没有在这个原本可以有所作为的地方详加规定，如没有规定法官调取证据的范围、保密范围、当事人申请程序以及对法官拒绝申请的救济，这便使得实践中当事人的权利很难得到真正的保障。
第二，强化法官的阐明权。当事人主义模式下，提出具体的权利主张、事实主张和收集提供证据主要是当事人的任务，法官一般不主动干预，但法官有必要对当事人的这些诉讼行为进行指导，这就是法官的阐明职权。在现代诉讼理念上，法官的职权并非简单的弱化，而是在调整：法官应当在能动的过程中保持中立，在中立的立场上实现能动。因此，现在的法官不能像当时的法官仅仅充当"守夜人"的角色、"竞技裁判者"的角色。法官的角色呈现出多元化：既要积极，又要消极，既有近代的中立性，又有现代的能动性，这种能动性能够促进社会公益的形成，推动社会的发展。法官的阐明权在民事诉讼中并不陌生，如法官在受理案件时，如果不受理，要告知当事人怎么办。这就是阐明权。这种阐明权过去并不十分强调，也没有必要强调。因为法官的职权是全面性的，几乎无所不包，因而单纯强调阐明权就无必要。但现在不同了，法官的职权有所弱化，但是有一种权力或职责不能弱化，反而还要强化。这就是阐明权。因为这一职权是为了帮助当事人更好地行使诉讼权利，履行诉讼义务，是对当事人主体地位的保障和支持。
第三，建立健全法院的诉讼救助制度和诉讼费用制度。通过法律援助使那些打不起官司的当事人能打得起官司；同时要切实实行诉讼费用的缓交、减交、免交制度。另外，还要反思我国诉讼费用的合理性问题。诉讼费用制度是当事人接近法院的一个"瓶颈"问题，应当加以彻底改革。要发挥当事人主义诉讼模式的作用，要充分尊重当事人的诉讼权利，就必须消除各种影响当事人行使诉权的因素和障碍，降低法院的门槛。
(三)诉讼程序的多元化与当事人的选择权
当事人进入司法程序，一方面希望获得有利结果，另一方面也希望得到这种结果的过程是有效率的。实现诉讼效率的最重要方式是诉讼机制的多元化。所谓程序机制的多元化，是指针对不同的案件适用不同的程序，案件和程序应当始终相适应。我们既要反对程序的不足，也要反对程序的浪费，强调程序利益的保障。程序设置的不恰当，是对实体利益的浪费或消耗，同时也是对程序利益的直接牺牲。程序设置的科学性，是程序公正的基础。诉讼机制的多元化是程序的科学化、合理化的一个重要表现。所以我们在程序上，不管是民事诉讼还是刑事诉讼，都强调程序的多元化：普通程序、简易程序、非诉讼程序、人事诉讼程序、小额诉讼程序、特殊诉讼程序、诉讼外解决纠纷程序等等，都是应当加以配置的程序类型。法院诉讼程序在ADR观念的影响下已经发生了改变，审判权的概念已经发生了裂变，法院可以运用诉讼外程序解决纠纷，这在英美法系国家表现更为突出。因此，除了法庭审判以外，还有大量的ADR解决方式，实现程序分流，这也是程序适应性的一个体现。我们可以考虑在法院设置除法庭以外的各种ADR庭，如和解庭、调解庭、模拟陪审团审判庭、司法性仲裁庭、退休法官审判庭、业余法官审判庭、律师审判庭、小额审判庭、交通审判庭等等。
与诉讼机制多元化密不可分的是当事人的程序选择权。程序的可选择性是现代诉讼制度的基本特性。所谓程序的可选择性，指的是诉讼程序应当具有多种方案，采用"或者"式的立法方式，而不是单一性的、无选择余地的。程序选择性的强化在增强程序的合理性和妥当性的同时，也增强了当事人的诉讼责任，当事人必须对其所选择的行为负责。除特殊情形外，任何一种程序行为都是可以由当事人选择的，如当事人可以选择管辖、审级、是否上诉、合议制与独任制、是否公开审判、选择鉴定人、选择普通程序或者简易程序、选择人民陪审员甚至选择法官等等。
人本主义司法改革是对我国法院与当事人传统关系的重构，也是我国民事司法走向现代化的必由之路。笔者主张，应当尽快建立一个具有广泛代表性的司法改革委员会[13]，广泛听取和征求社会民众的意见，提高司法改革的社会影响度，从立法程序上保证当事人本位主义的司法改革得以落到实处。
注释:
刘荣军：《程序保障论的理论视角》，法律出版社1999年版，第188～221页；蔡彦敏：《对民事诉讼法律关系若干问题的再思考》，载《政法论坛》2000年第2期。
对两大法系当事人取证制度和诉讼权利保障的关系，参见黄国昌：《比较民事诉讼法下的当事人图像》，载《民事诉讼理论之新开展》，元照出版公司2005年版，第42～62页。
最典型的案例是广东四会法官莫兆军涉嫌玩忽职守一案。莫兆军因其主审的一宗民事纠纷的被告败诉后自杀身亡，其后公安机关介入，发现原审判决与事实不符，该法官涉嫌玩忽职守，被检察院提起公诉。该案的法官实际上严格按照证据规则判决，没有调查取证，核实被告的观点。
陈瑞华：《程序正义论纲》，载陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》(第1卷)，法律出版社1997年出版。
参见拙文：《关于程序正义的若干思考》，载《法学家》2000年第6期。
[11]左卫民、朱桐辉：《谁为主体 如何正义——对司法之主体性理念的论证》，载《法学》2002年第7期。
[12][日]棚濑孝雄著：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社1994年版，第258～259页。
[13]谭世贵：《中国司法改革研究》，法律出版社2000年版，第58页。 出处:《中国司法》2007年第2期
