郭玉军 武汉大学法学院 教授 , 孙敏洁 中南民族大学法学院 讲师 三、美国诉讼和解之悖论与误解 主张移植美国诉讼和解以改造中国法院调解制度的人,在认识上存在误解——往往以为“拿来的”就是好的。然而,事情并不那么简单,除了必须考虑的不同国情外,我们还应当看到美国诉讼和解所产生的悖论和某些局限性,其发展走向亦不明朗。 （一）悖论——美国诉讼和解与法治的背离 尽管调解/和解有着独特的纠纷解决价值,但其与法治以及法律至上精神之间仍存在冲突,客观上存在着违反法治精神的缺陷。建立在高度法治化基础之上的美国的诉讼和解所产生的悖论是:效忠于法治的人们正在努力引导预期的诉讼人远离司法体系。作为其结果,或许更加荒谬,整个西方的司法部门正在试验着新的方案,试图劝说诉讼当事人在专职调解人员的调解下、于庭外解决他们之间的争端。 首先,经典的法治理论认为,近代法治社会的基本标志是强调规则的统治,即以法律规范作为社会调整的惟一权威、正统的标准和尺度。这一规范体系应该是明确的、公开的、稳定的和逻辑一致的。然而,诉讼和解的程序和处理结果通常是不公开的,当事人为了双边的利益进行妥协,可能导致对强行法的规避,这也是人们选择它的一个诱因。而作为公共资源的诉讼,并非仅仅为了让当事人求得和解,它更注重通过严格遵循以严格的形式理性为最高标准而设计的程序公正准则解决纠纷,在社会中确立正式的、公共性的法律体系的至上权威,根据法律全面调整或控制各种社会关系,实现社会的“法化”。 其次,诉讼和解可能会损害法律所竭力维护的平等、公平与正义。日本学者棚濑孝雄把纠纷解决分为两大类型:合意型纠纷解决方式和决定型纠纷解决方式。所谓合意型纠纷解决方式是指由双方当事人就以何种方式和内容来解决纠纷等主要内容达成合意而使纠纷获得解决的方法,[29]诉讼和解便属于合意型纠纷解决方式。然而,在大多数情况下,当事人是通过相互让步妥协达成合意的,而让步妥协的公正性又以当事人地位的平等为前提,但现实中双方当事人的地位往往是不平等的,这种情形下的诉讼和解便有可能导致二流司法,或者说实际剥夺了当事人向法院申诉的基本权利。 在欧洲或西方,不仅区域性的法律文件把向法院申诉的权利视作是神圣的,诸如《保护人权和基本权利的欧洲公约》（ECHR） ；同时,诸如《人民权利和政治权利的国际公约》（ ICCPR）等全球性的条约中也体现了这一精神。这两个条约都提供了向法院申诉的权利（分别见ECHR第6章和ICCPR的第14章） 。提起诉讼——向法院申诉的权利（Access to justice） ,在美国,同样是神圣的、有宪法保障的基本权利。然而,美国联邦地区法院民事诉讼规则第16条规定,“在任何诉讼中,法院可以基于下列目的依职权决定命令双方当事人的律师或未由律师代理的当事人到庭举行审理前会议”,所列目的之一即“促进和解”；特别是通过强制移送系统或者基于法令的强制性的诉讼和解程序迫使当事人进入和解轨道的做法,其中隐含着强制的因素,有剥夺当事人诉权的嫌疑。此外,其它大棒加胡萝卜措施也已经发挥着作用,用以奖赏那些能干的协商者并惩罚那些坚持自己立场的人。例如附设在法院的调停,它通过调停员的居中说和使当事人在相互让步的基础上以“和解”解决纠纷,拒绝调停的当事人,如果在判决中没有得到比调停结果更有利的判决时,由其负责拒绝调停以后对方当事人为审判所支付的诉讼费用。 权利不同于义务,放弃诉讼的权利,原则上并不违背法律,对有关个人和作为公共资源的司法体系来说有着不可否认的优点,特别是它在成本上的节省。然而,在民主社会里,特别强调向法庭申诉的权利。美国的诉讼和解/调解如何同向法院申诉的权利以及法治保持一致,问题之一就是调解的自愿性。尤其是与格式合同相关的和解,其自愿性值得深思,因为双方当事人的力量往往是不平衡的。我们不妨看看在《寻求司法的权利》的第18段,英格兰和威尔士民事审判体系的大法官在最后报告中所说的话,“尽管一方当事人不合理地拒绝了法院提议的应当考虑的ADR,或是在ADR过程中表现出不合作的态度,法院还是应当有能力考虑成本并决定采取何种程序”。这就在调解过程中秘密地引入了一种强制性的因素:争议当事人不仅有义务去参加调解,而且当事人各方有义务在调解努力下持合作态度；一旦因其行为而导致调解失败,当事人就将承担为此付出代价的风险。[30] 一般而言,民事诉讼的当事人具有通过和解契约解决纠纷的自治权。在特定案件中,需要得到法院的同意——例如,未成年人或法律上无行为能力人的诉讼请求,特定受托人的请求,以及集团诉讼请求。在其他情况下,法院将接受和解而不对其公正性加以审查,认为这是由当事人决断的事。[31] 但由此所产生的疑问是,个人的公正能得到保障吗？ 对于创制产生效力的法律规则并用于解释公共标准的正式诉讼和判决来说,诉讼代表着国家审判权的行使,是“公力救济”,因此除了具体解决纠纷之外,还具有通过判决进而发展法律规范、维护法律正当性和权威的功能。诉讼在价值取向上也不同于诉讼和解,主要表现为一系列对立的范畴,如:对抗与协调、权利界定与利益平衡、双方胜负分明与互利妥协、简单法律事实认定与深层人际关系考虑、普遍公正与个别公正等等。[32] 美国的诉讼和解给其民事诉讼制度构成了直接挑战——使社会规范“非法律化”,使律师非专业化,使法律程序非正式化。[33] 非正式的诉讼和解与诉讼之间的矛盾,反映的是正式程序正义和个别正义之间的矛盾。对意欲借鉴或移植美国诉讼和解改造中国法院调解的人而言,应当看到它与当代法治精神相背离的一 面。 （二）误解——移植美国诉讼和解以改造中国的法院调解 1. 美国诉讼和解的局限 对一些倡导者来说,诉讼和解意味着我国法院调解的未来走向。作为一种新的纠纷解决方法,它将会凭借其优势和长处取代现存的中国传统的法院调解。然而,事情并不那么简单——除了笔者在上文所论述的必须予以考虑的两国不同国情及其固有的悖论外,我们还应当看到美国诉讼和解的某些局限:第一,它在双方以及调解人具有相同或相似民族文化的背景下运行得更好。如,一位颇受尊敬的美国上诉法院的前法官能够劝说两家美国公司和解他们之间的分歧；如果当事人的国籍不同、调解人为第三国国民,则调解的可能性就小得多。第二,诉讼和解的目的是妥协/让步——但有些争议不能,或者不应当妥协,例如,因对标准格式合同条款的解释而引发的纠纷。对相关条款的解释可能会影响到大量其他的合同。那些保险人、银行业者、船舶所有人或者其他依赖于文件的人,需要的是判决而非妥协方案。第三,还有一些案件,一方完全正确而另一方完全错误。那么为什么完全正确的一方只能获得其权利的50%甚至更少？ 人类的正义感（和不公的感觉）又何存？ 尽管这可能更多的是一个道德观点,但和解/调解创制了这样一种语境——其中,当事人的道义准则不再重要、所有的问题仅仅是“达成交易”,此种做法不明智,偏离正义之路太远。第四,当事人一方可能发现,最好的办法是拖延和不同意任何有意义的和解方案（即恶意调解） ,特别是当商业关系已经破裂、没有修复希望的时候。在这样的案件中,任何调解的尝试都很可能是浪费时间和金钱；因为人们此时需要的是有执行力的判决,而不是可以被随便加以忽视的、仅具有建议性的和解方案。第五,调解程序可能落空,从而增加了迟延和实现解决的成本。因此已经有学者提出,需要对诉讼和解实施某些司法控制。包括“公平”对待双方当事人,保证调解员的公正、中立,防止被告为了找出对方原告的弱点和实力而利用该程序（如加利福利亚曾有的案件） ,特别是他或她于接受调解之后、利用所了解的有关知识对付法院。[34] 2. 和解/调解对诉讼的影响 亟待解决的关键问题是更好地理解和解同传统审判程序的互相影响,二者之间的互相影响既可能是趋同、同化,也可能是分歧或改革。 无论和解/调解采用何种形式,在调解的假定与审判的假定之间总有一些重要的差异。调解的一个核心假定是:一个冲突的特殊事实往往是一个隐含争议的征兆,该隐含争议主要是关于利益或财力的,而不是有关价值的；因此,谈判之下的妥协是可能的。审判模式的核心假定是:冲突是或总是能被建构成要求由第三方做出道德或法律结果决断的规范性的东西。然而,这两种冲突解决方法的不同假定,无需被理解为不相容的或不可能结合,他们之间的任何结合或混同都将不可避免地改变各自的特性。据我们对他们之间的相互影响的理解不同,调解和传统审判的特性都可能变化,即二者“趋同”,或一个以另一个为代价,表现为其中之一将另外一个“同化”。第三种可能是,这二者互相之间没有影响,对上述基本差异的简单化概括将依然正确,这种表现可以用“分歧”一词加以概括。第四种,有人假设,这两种模式的互相影响能创造争议解决的新模式,它将替代调解和审判,即“改革”,它意味着新的争议解决模式的出现。 美国的诉讼和解和审判缠绕在一起,被当事人同时用于解决他们的争议。当一种公认的文化遇到一种边缘文化或不那么强大的文化时,最常见的结果是,后者通过居于支配地位的传统而被同化。此处的假设是,判决将只是抑制、破坏或者吸收调解程序的不同目标,并在以当事人地位为基础的交涉中将其变成传统__的做法。[35] 对调解的另一同化用法是,把调解作为一个早期的、廉价的证据开示工具加以使用。对调解的同化反应（有少许不同,但多半受到类似推动）是,通过使该程序不可能为有效的方式（表现为拒绝接受者所具有的特征） ,不认真地对待或准备从而抵消其影响。我们不会不注意到,美国的诉讼和解实际处于“法律的荫影”之下。显然,如果所有其他的解决努力都落空,当事人、律师希望调解员的口袋里有个早已准备好的法律评估。 当冲突解决的不同文化在同一场所彼此遭遇,自然会发生一些趋同,如现在民事审判制度中的调解/和解与用判决约束的诉讼。这里的“趋同”意在描绘缺乏新替代模式的创造之下的相互影响。不同文化的趋同或许可以比作“化合作用”。“化合作用”的结果是,其中的各个独立程序的基本特性或文化被改变了。如果趋同发生,人们会期望一种冲突解决文化能接纳另一文化的思想观点、价值观念和作法。民事诉讼背景下的调解实践必然受到有助于判决的寻求事实和建构理论这一并行进程的影响,其结果是,人们会期望“法律的阴影”在后续的磋商方面有着更加重大的意义。例如,在美国诉讼和解实践中,用以适应法院附属方式的一些显而易见的范例包括,提交调解的强制性特征,调解前信息交换规则的正式化,以及评估调解员的广泛使用。这显然是诉讼影响的结果。另一方面,诉讼实践和策略也受到调解的影响:作为调解之要求的结果,当事人围绕提出解决方案的讨论在倾向上发生了变化。调解和建立合意被许多人看作社会和个人转换的媒介物,同诉讼相比,事实上它可以作为一种手段,加倍方便地为公司提供秘密的、未受到管理的、有效的、非常实用的商业解决办法。另外,诉讼和解/调解作为合法的争端解决程序,对它的有节制的接受或者普遍接受,可以看作建立合意原则对诉讼文化影响的迹象。 和解/调解和审判在司法程序中共存,也可能带来分歧而不是趋同。分歧意味着,那些“赞同”和“反对”调解的律师、当事人对冲突所采用的不同方法、所持的不同理解,得到了加强和进一步巩固,而互相理解的增强则只有少许或没有。在对调解抵抗最大的地方,分歧的迹象最显著。两种分离的法律实践轨迹,一个是和解,一个是诉讼,也可在专家和解方案（仅为建议） 、ADR“零售小店”[36]和大公司ADR部门的建立、律师网络合作的发展中出现。在此情况下,律师被其委托人排除在和解磋商之外,以排除诉讼。美国学者在利用潜在的调解挑战或削弱对抗性诉讼文化方面已经有了许多思索,如认为:和解通常是基于力量的不平衡而导致的强迫同意；很多案件要求司法的介入；和解使诉讼的作用平凡化为简单地解决私人纠纷；和解剥夺了法院作出司法解释的机会；会抑制法律在特定领域的发展。[37] 对冲突解决的另一不同和挑战性的方法加以长期影响的结果,也有可能是最终导致一种新模式的产生。在互相影响之外,“改变”是每一方法内部规范基本变化的结果,每一方法使得各种“改变”在原来状态下不被承认。和解与传统诉讼,其价值和实践的正式且全面的综合将为争议解决实践提供新的范例,并有着普遍公认的规范价值和实际价值。但是,虽说调解和审判相结合的上述三种结果（同化、趋同、分歧）可能同时发生,且国外已有关于调解在传统对抗体制内非正式和潜在地起着改造作用影响的证据,但到目前为止,还没有发现调解和诉讼共存的清晰结果。[38] 四、结语 对美国诉讼和解加以分析、并指出其隐含的悖论和不足的目的,并不在于反对借鉴美国的诉讼和解机制,而在于反对盲目借鉴或硬性移植。因此,笔者认为,只有深入理解美国诉讼和解,才真正有助于对它的借鉴或改造、吸收。就重新建构我国民事诉讼模式的工作而言,应当在充分考虑美国诉讼和解生存的土壤、该制度存在的局限性及其未来发展趋势的基础上,进行整体规划。 注释: [29][日]棚濑孝雄著:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1999年版,第402—406页。 [30] Rob Jagtenberg and Annie De Roo, The’New’Mediation: Flower of the East in a Harvard Bouquet, Asia Pacific Law Review,Vo. 9. No. 1. 2001, pp. 63 - 82. [31][美]杰弗里?C?哈泽德、米歇尔?塔鲁伊著:《美国民事诉讼法导论》,张茂译,中国政法大学出版社1998年第1版,第118页。 [32]范愉著:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年6月第1版,第350页。 [33] PaulD. Carrington, Civil Litigation and Alternative Dispute Resolution, 34 Legal Education, 1984, p. 298. [34]Alan Redfern Martin Hunter, Law & Practice of ICA, London: Sweet &Maxwell, 1999, p. 220. [35]传统诉讼强调当事人法律地位平等,当然这种平等更多是法律意义上的平等；而调解/和解强调当事人的自愿与合意,因此有学者指出,它只有在当事人地位事实上平等时才能运行良好。 [36] 这是一种比喻的说法,是指象零售小店一样为客户提供他们所需要的、符合其要求的非诉讼争议解决方式。 [37] Owen F. Fiss, Against Settlement, 93 Yale Law Journal 1984, p. 1089. [38]Dr. Julie Macfarlane, Culture Change？ A Tale of Two Cities and Mandatory Court – Connected Mediation, Curators of the University of Missouri Journal of Dispute Resolution. 2002, p. 241. 出处:《法学评论》2006年第2期
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郭玉军 武汉大学法学院 教授 , 孙敏洁 中南民族大学法学院 讲师
三、美国诉讼和解之悖论与误解
主张移植美国诉讼和解以改造中国法院调解制度的人,在认识上存在误解——往往以为“拿来的”就是好的。然而,事情并不那么简单,除了必须考虑的不同国情外,我们还应当看到美国诉讼和解所产生的悖论和某些局限性,其发展走向亦不明朗。
（一）悖论——美国诉讼和解与法治的背离
尽管调解/和解有着独特的纠纷解决价值,但其与法治以及法律至上精神之间仍存在冲突,客观上存在着违反法治精神的缺陷。建立在高度法治化基础之上的美国的诉讼和解所产生的悖论是:效忠于法治的人们正在努力引导预期的诉讼人远离司法体系。作为其结果,或许更加荒谬,整个西方的司法部门正在试验着新的方案,试图劝说诉讼当事人在专职调解人员的调解下、于庭外解决他们之间的争端。
首先,经典的法治理论认为,近代法治社会的基本标志是强调规则的统治,即以法律规范作为社会调整的惟一权威、正统的标准和尺度。这一规范体系应该是明确的、公开的、稳定的和逻辑一致的。然而,诉讼和解的程序和处理结果通常是不公开的,当事人为了双边的利益进行妥协,可能导致对强行法的规避,这也是人们选择它的一个诱因。而作为公共资源的诉讼,并非仅仅为了让当事人求得和解,它更注重通过严格遵循以严格的形式理性为最高标准而设计的程序公正准则解决纠纷,在社会中确立正式的、公共性的法律体系的至上权威,根据法律全面调整或控制各种社会关系,实现社会的“法化”。
其次,诉讼和解可能会损害法律所竭力维护的平等、公平与正义。日本学者棚濑孝雄把纠纷解决分为两大类型:合意型纠纷解决方式和决定型纠纷解决方式。所谓合意型纠纷解决方式是指由双方当事人就以何种方式和内容来解决纠纷等主要内容达成合意而使纠纷获得解决的方法,[29]诉讼和解便属于合意型纠纷解决方式。然而,在大多数情况下,当事人是通过相互让步妥协达成合意的,而让步妥协的公正性又以当事人地位的平等为前提,但现实中双方当事人的地位往往是不平等的,这种情形下的诉讼和解便有可能导致二流司法,或者说实际剥夺了当事人向法院申诉的基本权利。
在欧洲或西方,不仅区域性的法律文件把向法院申诉的权利视作是神圣的,诸如《保护人权和基本权利的欧洲公约》（ECHR） ；同时,诸如《人民权利和政治权利的国际公约》（ ICCPR）等全球性的条约中也体现了这一精神。这两个条约都提供了向法院申诉的权利（分别见ECHR第6章和ICCPR的第14章） 。提起诉讼——向法院申诉的权利（Access to justice） ,在美国,同样是神圣的、有宪法保障的基本权利。然而,美国联邦地区法院民事诉讼规则第16条规定,“在任何诉讼中,法院可以基于下列目的依职权决定命令双方当事人的律师或未由律师代理的当事人到庭举行审理前会议”,所列目的之一即“促进和解”；特别是通过强制移送系统或者基于法令的强制性的诉讼和解程序迫使当事人进入和解轨道的做法,其中隐含着强制的因素,有剥夺当事人诉权的嫌疑。此外,其它大棒加胡萝卜措施也已经发挥着作用,用以奖赏那些能干的协商者并惩罚那些坚持自己立场的人。例如附设在法院的调停,它通过调停员的居中说和使当事人在相互让步的基础上以“和解”解决纠纷,拒绝调停的当事人,如果在判决中没有得到比调停结果更有利的判决时,由其负责拒绝调停以后对方当事人为审判所支付的诉讼费用。
权利不同于义务,放弃诉讼的权利,原则上并不违背法律,对有关个人和作为公共资源的司法体系来说有着不可否认的优点,特别是它在成本上的节省。然而,在民主社会里,特别强调向法庭申诉的权利。美国的诉讼和解/调解如何同向法院申诉的权利以及法治保持一致,问题之一就是调解的自愿性。尤其是与格式合同相关的和解,其自愿性值得深思,因为双方当事人的力量往往是不平衡的。我们不妨看看在《寻求司法的权利》的第18段,英格兰和威尔士民事审判体系的大法官在最后报告中所说的话,“尽管一方当事人不合理地拒绝了法院提议的应当考虑的ADR,或是在ADR过程中表现出不合作的态度,法院还是应当有能力考虑成本并决定采取何种程序”。这就在调解过程中秘密地引入了一种强制性的因素:争议当事人不仅有义务去参加调解,而且当事人各方有义务在调解努力下持合作态度；一旦因其行为而导致调解失败,当事人就将承担为此付出代价的风险。[30] 一般而言,民事诉讼的当事人具有通过和解契约解决纠纷的自治权。在特定案件中,需要得到法院的同意——例如,未成年人或法律上无行为能力人的诉讼请求,特定受托人的请求,以及集团诉讼请求。在其他情况下,法院将接受和解而不对其公正性加以审查,认为这是由当事人决断的事。[31] 但由此所产生的疑问是,个人的公正能得到保障吗？
对于创制产生效力的法律规则并用于解释公共标准的正式诉讼和判决来说,诉讼代表着国家审判权的行使,是“公力救济”,因此除了具体解决纠纷之外,还具有通过判决进而发展法律规范、维护法律正当性和权威的功能。诉讼在价值取向上也不同于诉讼和解,主要表现为一系列对立的范畴,如:对抗与协调、权利界定与利益平衡、双方胜负分明与互利妥协、简单法律事实认定与深层人际关系考虑、普遍公正与个别公正等等。[32] 美国的诉讼和解给其民事诉讼制度构成了直接挑战——使社会规范“非法律化”,使律师非专业化,使法律程序非正式化。[33] 非正式的诉讼和解与诉讼之间的矛盾,反映的是正式程序正义和个别正义之间的矛盾。对意欲借鉴或移植美国诉讼和解改造中国法院调解的人而言,应当看到它与当代法治精神相背离的一
面。
（二）误解——移植美国诉讼和解以改造中国的法院调解
1. 美国诉讼和解的局限
对一些倡导者来说,诉讼和解意味着我国法院调解的未来走向。作为一种新的纠纷解决方法,它将会凭借其优势和长处取代现存的中国传统的法院调解。然而,事情并不那么简单——除了笔者在上文所论述的必须予以考虑的两国不同国情及其固有的悖论外,我们还应当看到美国诉讼和解的某些局限:第一,它在双方以及调解人具有相同或相似民族文化的背景下运行得更好。如,一位颇受尊敬的美国上诉法院的前法官能够劝说两家美国公司和解他们之间的分歧；如果当事人的国籍不同、调解人为第三国国民,则调解的可能性就小得多。第二,诉讼和解的目的是妥协/让步——但有些争议不能,或者不应当妥协,例如,因对标准格式合同条款的解释而引发的纠纷。对相关条款的解释可能会影响到大量其他的合同。那些保险人、银行业者、船舶所有人或者其他依赖于文件的人,需要的是判决而非妥协方案。第三,还有一些案件,一方完全正确而另一方完全错误。那么为什么完全正确的一方只能获得其权利的50%甚至更少？ 人类的正义感（和不公的感觉）又何存？ 尽管这可能更多的是一个道德观点,但和解/调解创制了这样一种语境——其中,当事人的道义准则不再重要、所有的问题仅仅是“达成交易”,此种做法不明智,偏离正义之路太远。第四,当事人一方可能发现,最好的办法是拖延和不同意任何有意义的和解方案（即恶意调解） ,特别是当商业关系已经破裂、没有修复希望的时候。在这样的案件中,任何调解的尝试都很可能是浪费时间和金钱；因为人们此时需要的是有执行力的判决,而不是可以被随便加以忽视的、仅具有建议性的和解方案。第五,调解程序可能落空,从而增加了迟延和实现解决的成本。因此已经有学者提出,需要对诉讼和解实施某些司法控制。包括“公平”对待双方当事人,保证调解员的公正、中立,防止被告为了找出对方原告的弱点和实力而利用该程序（如加利福利亚曾有的案件） ,特别是他或她于接受调解之后、利用所了解的有关知识对付法院。[34]
2. 和解/调解对诉讼的影响
亟待解决的关键问题是更好地理解和解同传统审判程序的互相影响,二者之间的互相影响既可能是趋同、同化,也可能是分歧或改革。
无论和解/调解采用何种形式,在调解的假定与审判的假定之间总有一些重要的差异。调解的一个核心假定是:一个冲突的特殊事实往往是一个隐含争议的征兆,该隐含争议主要是关于利益或财力的,而不是有关价值的；因此,谈判之下的妥协是可能的。审判模式的核心假定是:冲突是或总是能被建构成要求由第三方做出道德或法律结果决断的规范性的东西。然而,这两种冲突解决方法的不同假定,无需被理解为不相容的或不可能结合,他们之间的任何结合或混同都将不可避免地改变各自的特性。据我们对他们之间的相互影响的理解不同,调解和传统审判的特性都可能变化,即二者“趋同”,或一个以另一个为代价,表现为其中之一将另外一个“同化”。第三种可能是,这二者互相之间没有影响,对上述基本差异的简单化概括将依然正确,这种表现可以用“分歧”一词加以概括。第四种,有人假设,这两种模式的互相影响能创造争议解决的新模式,它将替代调解和审判,即“改革”,它意味着新的争议解决模式的出现。
美国的诉讼和解和审判缠绕在一起,被当事人同时用于解决他们的争议。当一种公认的文化遇到一种边缘文化或不那么强大的文化时,最常见的结果是,后者通过居于支配地位的传统而被同化。此处的假设是,判决将只是抑制、破坏或者吸收调解程序的不同目标,并在以当事人地位为基础的交涉中将其变成传统__的做法。[35] 对调解的另一同化用法是,把调解作为一个早期的、廉价的证据开示工具加以使用。对调解的同化反应（有少许不同,但多半受到类似推动）是,通过使该程序不可能为有效的方式（表现为拒绝接受者所具有的特征） ,不认真地对待或准备从而抵消其影响。我们不会不注意到,美国的诉讼和解实际处于“法律的荫影”之下。显然,如果所有其他的解决努力都落空,当事人、律师希望调解员的口袋里有个早已准备好的法律评估。
当冲突解决的不同文化在同一场所彼此遭遇,自然会发生一些趋同,如现在民事审判制度中的调解/和解与用判决约束的诉讼。这里的“趋同”意在描绘缺乏新替代模式的创造之下的相互影响。不同文化的趋同或许可以比作“化合作用”。“化合作用”的结果是,其中的各个独立程序的基本特性或文化被改变了。如果趋同发生,人们会期望一种冲突解决文化能接纳另一文化的思想观点、价值观念和作法。民事诉讼背景下的调解实践必然受到有助于判决的寻求事实和建构理论这一并行进程的影响,其结果是,人们会期望“法律的阴影”在后续的磋商方面有着更加重大的意义。例如,在美国诉讼和解实践中,用以适应法院附属方式的一些显而易见的范例包括,提交调解的强制性特征,调解前信息交换规则的正式化,以及评估调解员的广泛使用。这显然是诉讼影响的结果。另一方面,诉讼实践和策略也受到调解的影响:作为调解之要求的结果,当事人围绕提出解决方案的讨论在倾向上发生了变化。调解和建立合意被许多人看作社会和个人转换的媒介物,同诉讼相比,事实上它可以作为一种手段,加倍方便地为公司提供秘密的、未受到管理的、有效的、非常实用的商业解决办法。另外,诉讼和解/调解作为合法的争端解决程序,对它的有节制的接受或者普遍接受,可以看作建立合意原则对诉讼文化影响的迹象。
和解/调解和审判在司法程序中共存,也可能带来分歧而不是趋同。分歧意味着,那些“赞同”和“反对”调解的律师、当事人对冲突所采用的不同方法、所持的不同理解,得到了加强和进一步巩固,而互相理解的增强则只有少许或没有。在对调解抵抗最大的地方,分歧的迹象最显著。两种分离的法律实践轨迹,一个是和解,一个是诉讼,也可在专家和解方案（仅为建议） 、ADR“零售小店”[36]和大公司ADR部门的建立、律师网络合作的发展中出现。在此情况下,律师被其委托人排除在和解磋商之外,以排除诉讼。美国学者在利用潜在的调解挑战或削弱对抗性诉讼文化方面已经有了许多思索,如认为:和解通常是基于力量的不平衡而导致的强迫同意；很多案件要求司法的介入；和解使诉讼的作用平凡化为简单地解决私人纠纷；和解剥夺了法院作出司法解释的机会；会抑制法律在特定领域的发展。[37]
对冲突解决的另一不同和挑战性的方法加以长期影响的结果,也有可能是最终导致一种新模式的产生。在互相影响之外,“改变”是每一方法内部规范基本变化的结果,每一方法使得各种“改变”在原来状态下不被承认。和解与传统诉讼,其价值和实践的正式且全面的综合将为争议解决实践提供新的范例,并有着普遍公认的规范价值和实际价值。但是,虽说调解和审判相结合的上述三种结果（同化、趋同、分歧）可能同时发生,且国外已有关于调解在传统对抗体制内非正式和潜在地起着改造作用影响的证据,但到目前为止,还没有发现调解和诉讼共存的清晰结果。[38]
四、结语
对美国诉讼和解加以分析、并指出其隐含的悖论和不足的目的,并不在于反对借鉴美国的诉讼和解机制,而在于反对盲目借鉴或硬性移植。因此,笔者认为,只有深入理解美国诉讼和解,才真正有助于对它的借鉴或改造、吸收。就重新建构我国民事诉讼模式的工作而言,应当在充分考虑美国诉讼和解生存的土壤、该制度存在的局限性及其未来发展趋势的基础上,进行整体规划。 注释:
[29][日]棚濑孝雄著:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1999年版,第402—406页。
[30] Rob Jagtenberg and Annie De Roo, The’New’Mediation: Flower of the East in a Harvard Bouquet, Asia Pacific Law Review,Vo. 9. No. 1. 2001, pp. 63 - 82.
[31][美]杰弗里?C?哈泽德、米歇尔?塔鲁伊著:《美国民事诉讼法导论》,张茂译,中国政法大学出版社1998年第1版,第118页。
[32]范愉著:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年6月第1版,第350页。
[33] PaulD. Carrington, Civil Litigation and Alternative Dispute Resolution, 34 Legal Education, 1984, p. 298.
[34]Alan Redfern Martin Hunter, Law & Practice of ICA, London: Sweet &Maxwell, 1999, p. 220.
[35]传统诉讼强调当事人法律地位平等,当然这种平等更多是法律意义上的平等；而调解/和解强调当事人的自愿与合意,因此有学者指出,它只有在当事人地位事实上平等时才能运行良好。
[36] 这是一种比喻的说法,是指象零售小店一样为客户提供他们所需要的、符合其要求的非诉讼争议解决方式。
[37] Owen F. Fiss, Against Settlement, 93 Yale Law Journal 1984, p. 1089.
[38]Dr. Julie Macfarlane, Culture Change？ A Tale of Two Cities and Mandatory Court – Connected Mediation, Curators of the University of Missouri Journal of Dispute Resolution. 2002, p. 241. 出处:《法学评论》2006年第2期
