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廖中洪 西南政法大学 教授
我国现行《民事诉讼法》有关基本原则的规定是与民诉法的任务、适用范围等内容合在一块,以第一章的篇幅,共17 个条文加以规定的。这种体例不仅内容庞杂,排列归类上很不科学,且由这些规定所确定的基本原则的具体内容在认识上也难以确定,或本身的规定就不很确定。这种立法体例和有关基本原则内容的确定是否科学、正确？ 不少学者已提出了质疑。为了更加深入地分析、认识这一立法形式中的问题,笔者拟从世界各国民诉立法有关基本原则之立法体例的比较角度,对这一问题加以研究,以期对现行《民事诉讼法》的的立法完善提出或许是有益的参考。
一
在当今世界的两大法系中,历史地看,英美法系解决民事争议的法律主要是判例法。这种“遵循先例”即以法院以前的判决结果作为审理、裁决现行案件的依据,并从分析、对比以前案件事实和法官裁判理由中寻找现实裁判根据的法律体系,与大陆法系在立法体例上有着根本的不同。其民事诉讼法律体系中没有类似于大陆法系的成文法典。随着英美法系各国民事诉讼制度改革的发展,以及十九世纪以来世界范围内的民事诉讼法典化运动的影响,虽然英美法系也出现了民事诉讼立法成文化、法典化的趋势,例如,1938 年美国联邦最高法院制定的《美国联邦地区法院民事诉讼规则》,1999 年4 月26 日正式生效的《英国民事诉讼规则》等,但是,这些已成文的民事诉讼法律与大陆法系国家制定的民事诉讼法典,无论是内容还是立法体系上都存在着重大差别。换言之,这些虽也是成文的法律,但因它们“实际上是以判例为基础并以新的判例不断修改而形成的”,因而在其成文法律的立法中,并不讲究形式的合理性,也不注重体系的完备和内容的完整。从立法体例上看,不仅没有大陆法系国家民事诉讼法典通常都有的总则和分则的结构体系,更没有设专章或专门条文规定民事诉讼基本原则的立法体例。例如《美国联邦地区法院民事诉讼规则》第1 章第1 条规定的是《规则》的适用范围和目的,第2 条是对“诉讼形式”的解释。《英国民事诉讼规则》第1 章第1. 1 条规定的是《规则》的基本目标,第1. 2 条规定的是“法院对基本目标的贯彻。” 为此,本文对于民事诉讼法基本原则立法体例的比较,仅限于大陆法系国家的民事诉讼立法。
综观大陆法系各国的民事诉讼立法,就各国民诉法有关基本原则的规定而言,从立法体例的角度上看,主要有以下几种类型。
（一） 不设专章或专门条文对基本原则加以规定
所谓不设专章或专门条文对基本原则加以规定,是指在立法体例上没有关于基本原则抽象性、概括性的专门法条规定。这种类型最具代表性的是德国《民事诉讼法》。德国《民事诉讼法》是一部具有一百多年历史的民诉法典,从1877 年制定至今,虽经多次修改,然其基本立法体例并未根本改变。该法第1 章第1 节是关于“法院的事物管辖与价额规定”,没有类似其他国家民诉法典关于基本原则的抽象的概括性法律规定。
这里有必要说明,德国《民事诉讼法》不设专章或专门条文对基本原则加以规定,并不等于整个民事诉讼法典没有具有指导意义的基本原则。只不过在立法体例上,不是采用抽象概括的立法表现形式,用专门法条加以规定,而是采取将其精神、原理和思想贯穿于具体法典条文的规定之中而已。
（二） 仅设少数条文对较为特殊的基本原则明确加以规定
所谓较为特殊的基本原则,是指一国在一定历史时期根据其司法实践的需要,和诉讼理论的发展,而在立法中确立的具有特殊意义的诉讼原则。这种类型最具代表性的是《日本新民事诉讼法》。日本的旧民事诉讼法是日本明治维新以后,根据当时国内社会政治和资本主义经济发展的需要,仿效1877 年德国《民事诉讼法》制定的。1890 年日本民诉法制定以来,一百多年间该法虽然多次修改,然而其旧民事诉讼法典有关基本原则的立法体例与德国民诉法并无二致,即均没有关于基本原则抽象性、概括性的专门规定。然而随着日本司法审判实践的发展,以及诉讼观念的变化,特别是1933 年修改后的德国民诉法有关真实义务的明确法律规定,和德国理论上有关这一学说的影响, 1996 年6 月26 日正式颁布的《日本新民事诉讼法》,历经五年的反复讨论之后,在有关基本原则的立法体例上作了重大修改,即在法典的总则中新增设了“第一章通则”。该章用三个条文对“宗旨”、“法院与当事人的职责和义务”,以及“最高法院规则”作了规定。其中在有关“法院与当事人的职责和义务”的条文规定中,确立了两个基本原则:一个是法院应公正并迅速地进行民事诉讼的原则；另一个是诉讼中的诚实信用原则。《日本新民事诉讼法》的这种立法形式,即在法典之首设专章对规范、指导整个诉讼的基本原则加以明确规定的作法,不仅在立法体例上与德国《民事诉讼法》有了重大区别,而且就世界各国民诉法有关基本原则立法体例的角度上看,也开创了把法院公正、迅速地促进诉讼和诚实信用这一民法原则明确在法律上规定为民事诉讼基本原则的先例。
（三） 设专章和大量的专门条文对基本原则详加规定
设专章和使用大量条文对基本原则详加规定,是法国民诉法在基本原则立法体例上的显著特征。法国《民事诉讼法典》是拿破仑亲自主持制定的五大法典之一。这部法典自1806 年制定以来,1935 年- 1975 年间虽然历经多次修改,然而1976 年正式施行的《法国新民事诉讼法典》有关基本原则的规定,与旧《民事诉讼法典》在立法体例和内容上没有多大改变。
《法国新民事诉讼法典》,在第一章“诉讼的指导原则”中用24 个条文对民事诉讼法的基本原则作了详尽规定。这种设专章和使用大量条文对基本原则详加规定的立法体例,不仅是法国民诉立法的一贯作法,且在法国学术界和诉讼法理上也得到了普遍的赞同和肯定。在法国学者看来“, 法国《民事诉讼法典》的特点是,它有一个标志着法典开篇并对整个法典产生有力影响的卷首规定,而法典的哲学绝大部分都体现在这样一个有关当事人与法官角色分配的‘宪章’之中”。 这一表述不仅表达了法国学者对其法典基本原则立法体例的赞同,也表现了法国学者对法国民诉法典所规定的基本原则核心内容的看法。即在法国民诉理论上看来“, 民事诉讼的全部法律关系中,最重要与最基本的关系是法官与当事人之间的关系”。 为此,法国民诉立法上不仅把这种最为重要和最为基本的关系都以条文的形式明确规定和体现在被法国学者称之为“宪章”的基本原则之中,且在其基本原则法条规定的排列上也以此关系为核心,按照诉讼程序进行的顺序,就诉讼的启动、停止、进行；系争的标的；法官裁判的事实范围；证据的提供、证明；法官裁判的法律依据；两造审理；辩论权利和法官听取陈述的义务；法官的和解职责；公开辩论；当事人的诉讼义务和法官对诉讼控制的权力等基本问题中,法官与当事人之间的角色分配和基本权利（力） 、义务作了详细规定。这种明确以法官与当事人关系为基本线索和主要标准来确定的具有根本性准则意义的规定,不仅对于法国民事审判过程中正确确定当事人与法官的关系,以及整个程序运作过程中各诉讼角色权利（力） 、义务的配置有十分重要的指导意义和实践意义,而且就整个民诉法典而言,由于这些规定对诉讼中法官与当事人关系中最为重要和基本的内容作了具有指导性的原则规定,从而也确定了整个法典的基本框架结构和类型,体现出了整个法典的核心思想和基本精神,以及明显的当事人主义的立法倾向,因而被法国学者称之为整个民诉法典“精神的本质”。
（四） 将基本原则与其他内容混合在一个章节中加以规定
将基本原则与其他内容不加区分,混合在一个章节中加以规定,是前苏联民事诉讼法在基本原则立法体例上的显著特征。1923 年7 月7 日,经第十届全俄中央执行委员会批准,前苏联颁布了第一部民事诉讼法典。即1923 年苏俄民事诉讼法典。1961 年为了统一苏联各加盟共和国的民事诉讼立法,前苏联制定了《苏联和各加盟共和国民事诉讼纲要》。1964 年根据《纲要》的精神制定和颁布了《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国民事诉讼法典》。该法典在第一章“基本原则”的规定中,用14 个条文对基本原则,以及其他诸多问题作了详细而具体的规定。该章第1 条是关于民事诉讼立法的依据、程序范围的规定。按照该法条规定“, 民事诉讼立法规定民事、家庭、劳动和集体农庄法律关系争议案件审理程序,行政法关于案件审理程序以及特殊案件审理程序”。第2 条是关于苏维埃民事诉讼任务的规定。第3 条是关于向法院请求司法保护权利的规定。第4 条是关于法院受理民事案件的规定。按照该法条规定“, 法院应根据如下申请受理民事案件。（1） 要求保护自己权利或合法利益的人提出的申请； （2） 检察长提出的申请； （3） 依法能够要求法院保护他人权利和利益的国家机关、工会、企业、集体农庄、其他合作社组织、社会团体或者个别公民提出的申请”。第5 条是关于法院对公民平等使用审判权的规定。第6 条是关于人民陪审制的规定。该条文分四款分别对一审中陪审员的参与、权利和上诉审,以及审判监督案件中审判组织的组成作了十分具体和详细的规定。第7 条是关于审判员独立审判的规定。第8 条是关于诉讼中语言使用的规定。第9 条是关于审判公开的规定。该条文分五款,分别就公开审理和不公开审理的案件类型,参加人员以及不是案件参加人或者证人且年龄不满十六周岁的公民不得出庭等问题作了详细规定。第10 条是关于裁判根据的规定。第11 条是关于上级法院对下级法院审判活动进行监督的规定。第12 条是关于民事诉讼中的检察长监督的规定。苏联总检察长和从属于他的各级检察长,对民事诉讼的一切阶段都享有监督权。第13 条是关于法院判决、裁定和决定约束力的规定。第14条是关于法院在查明案件情况中的职责和权利的规定。按照该条文规定“, 法院必须采取法律所规定的一切措施,全面、充分和客观地查明真实案情以及当事人的权利和义务,而不受已经提出的材料和陈述的限制。”
从上述规定可以看出《苏俄民事诉讼法典》第一章“基本原则”的规定,不仅内容十分庞杂,与西方国家民诉法基本原则意义上的内容有很大的差异,而且其立法体例及法律条文的排列顺序也较为紊乱、无序。
二
由上述有关规定可以看出,虽然这些国家同属大陆法系,然而其民诉法典在基本原则的立法体例上却存在较大差异。产生这种差异的原因虽然不可以排除来自于社会经济基础和各国政治制度方面的影响,因为作为上层建筑的法律归根结蒂是由社会经济基础决定,以及为不同的政治制度所主导的。但是,这种“决定”和“主导”显然只能理解为是就法律的本质和特征而言,并不等于法律中的每一项规定或具体制度都与经济基础或国家的政治制度直接相联。同时“, 诉讼法这种法律又带有很大的技术性,与民族传统、法系传统都有关系。它与经济基础的距离较之实体法相对地遥远一些。” 所以可以得出结论,各国在有关基本原则立法体例上的差异,主要是不同的立法政策、技术、风格和法律思想所决定的。面对这些不同的立法体例,从借鉴的角度上看,前提是必须对各种立法体例的利、弊、优、劣进行比较。
德国民诉法在立法上不设专门章节或概括性条文集中对基本原则加以规定,而是通过分散于各章节中的有关程序和诉讼权利（力） 、义务的众多的具体规定来体现法律的基本原则。从其立法政策的角度上看,体现了较为严格的程序法定主义的立法政策。即在德国立法政策上看来,民事程序立法既是立法者或立法机关的职责,也是其享有的绝对的排他权力。法官作为司法权的实施者,其职责是严格按立法规定司法,不允许法官在司法活动中“造法”。从其立法观念上看,显然立法者认为只要经过立法上周详的设计和规划,是完全可以对解决民事争议的所有程序性法律规范加以规定,即制定出完备的民事程序法律。这种立法体例在技术上由于避开了有关哪些规则应作为基本原则加以规定,以及哪些不可以作为基本原则加以规定,即有关基本原则内容确定上的无谓的理论争论,体现了务实的立法特征。其立法条文规定上的明确、具体和详尽,也为法官在司法审判实践中对于具体案件的实务操作和法条适用提供了方便。因而其立法体例也得到了不少国家的认同。正因为如此,德国民事诉讼法典一经制定,就对其他国家的民诉立法产生了重大影响。例如,1890 年日本的第一部民诉法典,不仅是以德国民诉法典为蓝本制定的,而就实质内容和体例而言,几乎就是德国民诉法的翻译本。我国民国时期于1921 年公布的《民事诉讼条例》基本上也是以德国民诉法典为蓝本制定的。
德国民诉法典在基本原则的规定上之所以采用这种立法体例,除了立法政策、观念和立法技术上的原因以外,与德国民诉法典体系上的完备和规定上的周详,以及法官制度和大陆法系传统的理论思想都存在着直接关系。从德国民诉法典的体系和规定来看,由于德国法学家和立法者历来具有严谨、审慎,以及擅长抽象逻辑思维的特点,因而其民诉法典不仅结构体系完备,逻辑严谨,概念精确,规定周全,而且有的规定还多少显得有些过于繁琐、复杂。在这种法典的体系和规定均较为完备的条件下,立法上不作概括的原则性规定情理上似乎也无不可。从德国法官制度上看,由于德国历来十分重视法官的素质,在司法从业资格上采取了严格的职业准入制度,因而法官都具有较高的专业素养和司法执业能力,完全可以从具体的法律条文规定中参悟出法律的基本原则和精神。从影响这种立法体例理论思想的角度上看,这种立法体例的产生与孟德斯鸠的“三权分立”理论,以及“自动售货机”式的法官司法理念有着直接联系。长期以来德国传统的理论思想一直认为,“所有的法律规范都应包含在一部主要的法律中,法官的职责只是忠实地和不折不扣地适用这一法律。如果法院在审判案件时仅仅是适用法律,那么它的判决除了其所涉及的案件外,判决本身不能作为法律发生效力。” 显然“这种观点是和孟德斯鸠提出的,并为欧州大陆所普遍接受的立法权、司法权和行政权应保持分立的宪法理论相一致的”。 而这种传统理论思想影响下制定的民诉法典及其立法体例,虽然在一定时期和程度上可以接近和达到十分完备的程度,但是从立法经验和司法实际情况上看,一部法典要对所有的问题都准确无误地加以规定,显然是不客观和不现实的。对此,德国学者也认识到了其立法体例上的问题。在一些学者看来“, 即使立法机关始终不断地对法律进行修改和充实,也不可能对该领域所涉及的所有问题都做出规定。” 换言之,一部法典如果没有概括的基本原则性规定,不仅难于全面地规范和指导整个法典,而且,也无法根据基本的法律原则和精神处理民、商事纠纷中某些无具体规定的情况。为此,不仅德国理论上“现在人们开始承认,法官必须弥补法律的缺漏,在适用法律的同时发展法律”,而且“, 为了了解法律的实际运作,当今的德国的法学者差不多也要像英国普通法学者那样,需要熟悉大量的司法判例。” 由此可见,德国民诉法有关基本原则的规定形式从立法体例上看,无疑是存在一定问题的。
日本民事诉讼法作为以德国民诉法为蓝本制定的法律,其不设专章和专门条文对基本原则作概括性规定的立法体例,在保持了一百多年以后,被新民事诉讼法典的立法体例所取代。而新民事诉讼法典这种设专章和专门条文对某些基本原则做出概括性规定的立法体例,即日本民事诉讼法典在基本原则立法规定形式上的重大变化,并不是日本民事诉讼立法上的一个偶然的变化,也不是立法规定形式上简单的技术性调整。本质地看这与日本立法政策和法律思想观念上的重大变化存在着直接联系,实际上是这些变化在民事诉讼立法体例上的具体表现。
日本明治维新以后,大量仿效西方法律制度、接受西方法律思想,德国的诉讼理念和诉讼法律制度及其有关法律规定,对日本诉讼法律制度和诉讼理论有着十分巨大的影响。时至今日这种影响也仍然存在。为此,日本在民诉立法政策和立法观念上长期严格遵守议会立法、法官司法的理论和传统。然而随着日本社会经济和政治民主的发展,特别是司法审判实践中出现的日益严重的诉讼迟延现象和由于各种各样的诉讼案件所产生的新的法律问题,不仅使原有的法律规定客观上已不适应解决纠纷的需要,且这种传统的克守法条规定、严格限制司法审判活动中法官创造性、能动性的立法政策和观念,也受到了质疑。同时,1933 年德国民诉法修改中关于真实义务的规定,以及诉讼协同主义理论的出现,对日本理论界的巨大影响,也引起了日本学者对于传统立法政策和观念的反思。日本旧民诉法存在的问题也越来越为人们所认识。在这种现实需求的社会条件下和理论变革的氛围中,改变传统的立法政策和立法观念,依据现实需要从立法体例和内容上做出调整和修改,就成为了日本新民事诉讼法典的必由之路和必然结果。从立法政策上看《, 日本新民事诉讼法》在卷首设专门条文明确规定法院应公开并迅速地促进诉讼的原则和诉讼中的诚实信用原则,不仅反映了法律对法院公正、迅速促进审判的要求,表达了广大国民对于提高司法效率的企盼,而且“, 这也反映了战后日本法律对法官自由裁量权的宽容,以及通过适用诚实信用原则来对付复杂多变的法律问题的倾向。”
日本民事诉讼法典修改、完善中,为了适应本国司法审判实践和社会发展的需要,不囿于传统观念和某些理论学说的影响,在《日本新民事诉讼法》中开创性地增设法院促进诉讼和诚实信用两项基本原则的立法体例,不仅表现了日本在民事诉讼立法政策和立法观念上的重大变化,而且这种根据自己国内司法实践需要即时调整立法体例,并根据需要大胆确立具有针对性和适用性,以及重要司法指导意义的诉讼原则的立法方式,对于中国民事诉讼法的修改、完善是有积极的借鉴意义的。
1806 年颁布的法国《民事诉讼法典》作为近代第一部民事诉讼法典,虽然其有关基本原则的立法体例由于多种原因并没有被尔后的德国《民事诉讼法》和其他西方国家民事诉讼法典所仿效,然而其有关基本原则立法体例上的可取之处却是不可否认的。从立法结构体系上看,虽然整个法典的规定存在内容庞杂、程序繁琐和某些形式主义的东西,即不如德国《民事诉讼法》的体系严谨和逻辑有序,但是,其将基本的指导原则与具体的程序性规定相分立,即在立法规定上采用一般与特殊,抽象与具体加以区别并分层规定的这种立法结构体系,应当是具有合理性的。可以说这种立法体例也是富有理性的。从立法思维方式上看,其有关基本原则的立法规定以法官与当事人在诉讼中的角色分配为主线,并对这种角色配置所涉及的权利（力） 、义务关系展开具有指导性的原则规定,不仅与程序运行中的各个步骤和各个环节所涉具体规定相互联系,原则指导与具体规定相接合,抽象概括性的规定与具体特殊的程序步骤相联系,具有很强的针对性、联系性和指导、规范性,而且其基本原则的各项内容也充分体现出了整个法典鲜明的当事人主义的特征。例如,对于民事诉讼程序的启动、进行、停止；诉讼标的的确定；法官裁判的事实根据、范围等诸多诉讼的基本问题,法典都在基本原则部分作了概括性的并具有指导意义的原则规定。如“惟有当事人提起诉讼”,“当事人有停止诉讼的自由”（第1条） ；“当事人引导诉讼进行”（第2 条） ；“系争标的依诸当事人各自的诉讼请求确定之”（第4 条） ；“法官应当对所有请求事项并且仅对所请求的事项为裁判宣告”（第5 条） ；“法官不得以在法庭辩论中未涉及的事实为裁判依据”（第7 条） ；“应当由每一当事人对其诉讼请求之胜局所必要的事实依法证明之”（第9 条） ；“法官得始终听取当事人本人的意见陈述”（第20 条） 等等。这种在法典的卷首以基本原则的形式对涉及诉讼的各基本的重大问题做出的具有指导意义的原则性规定,对于法官在审判实践中把握法典的基本精神和原则从而正确司法无疑是有益的。从立法政策的角度上看《法国新民事诉讼法典》有关基本原则的规定,不仅在立法体例上与德国《民事诉讼法》不同,其立法政策也各异。德国在民事诉讼的立法政策上采用较为严格的程序法定主义,即企图通过立法上构建一个系统、全面和完备的诉讼法律体系来解决复杂的司法实际问题。而从经验和事实的角度上看,这种政策显然是存在严重缺陷的。因为不论怎么全面、系统和完备的法律规定都不可能穷尽现实司法实际中的法律问题。特别是大陆法系立法上这种以某一法律关系为基础,从形式逻辑的角度,通过立法者主观思虑过程而制定出的诉讼法典,是根本不可能完全适应迅速发展的社会实际和应付层出不穷的讼争案件的。为此,法国学者认为:“诉讼程序的各种形式实际上只不过是一些框架,诉讼的‘活的现实’在这样的框架内按照直线过程或曲折过程展开。” 即面对复杂的诉讼现实,只对具体的程序性行为作出准确规定是不够的“, 如果不开展涉及法律一般原则的研究并以特有的动因机制来体现这种研究,我们便不可能真正理解诉讼”。 由于理论观念和认识上的差异,促使法国民事诉讼法在立法政策上没有采用严格的程序法定主义,而是采用了在卷首设置专章和专门条文的方式对基本原则作出了概括性的统一规定。而这种立法形式在指导、规范整个法典和诉讼过程中各重大问题的同时,实际上也赋予了法官一定程度的自由裁量权力。不仅有利于司法审判实践中,法官在不背离法律基本精神和原则的条件下主观能动性的发挥,也有利于解决现实社会生活中复杂纷繁的各种法律问题。其科学性和可取之处是明显的。
前苏联1923 年颁布的民诉法典,作为社会主义国家的第一部民诉法典,虽在性质上不同于其他类型的民诉法典,但仔细分析不难看出,其整个体系与德国《民事诉讼法》和法国《民事诉讼法典》是存在很大相似性的。特别是前苏联民诉法典有关基本原则的立法体例,可以说与法国民诉法典在立法形式上基本没有区别。因为两者都是在法典之首,以第一章的篇幅,用若干个条文对基本原则做出的统一规定。但是,这仅仅是就立法体例而言,如果从科学性、合理性的角度上看,其有关基本原则的规定,无论是在规定的内容上,还是立法技术上,以及其他一些方面都是存在重大缺陷的。
从基本原则规定的内容上看,其规定过于庞杂。以前苏联1964 年颁布的《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国民事诉讼法典》为例。该《法典》第1 章“基本原则”中所规定的内容包括:“民事诉讼立法”（第1 条） ；“民事诉讼的任务”（第2 条） ；“向法院请求司法保护的权利（第3 条） ；“民事案件在法院的提起”（第4 条） ；“审判权只能由法院根据公民在法律和法院面前一律平等的原则行使”（第5 条） ；“人民陪审员参加审理案件和审理案件的合议制”（第6 条） ；“审判员独立,只服从法律”（第7 条） ；“诉讼使用的语言”（第8 条） ；“法院审理的公开原则”（第9 条） ；“根据现行法律处理案件”（第10 条） ；“上级法院对审判活动的监督”（第11 条） ；“民事诉讼中的检察长监督”（第12 条） ；“法院判决、裁定和决定的约束力”（第13 条） ；“法院查明真实案情和当事人的权利和义务”（第14 条） 等内容。 在这些内容中,有的对于整个民事诉讼具有指导性和规范性作用,无疑属于基本原则的范畴。然而有的规定与民事诉讼并无直接的联系。例如该《法典》第11 条规定:“俄罗斯联邦共和国最高法院对俄罗斯联邦共和国一切审判机关的审判活动实行监督,各自治共和国最高法院对各该自治共和国领土内的区（市） 人民法院的审判活动实行监督。边疆区法院、州法院、市法院、自治州法院和民族州法院对各该边疆区、州、市、自治州和民族州领土之内的区（市） 人民法院的审判活动实行监督。” 这条规定作为法院组织机构内部的一种非审判程序性监督的规定,显然属于法院组织法一类法律规定的内容,而前苏联民诉法典却把它作为民事诉讼法的一项基本原则加以规定,从基本原则规定内容的角度上看,不仅淡化了基本原则的重要性,而且在基本原则规定的内容和体例上,也显得过于庞杂和缺乏逻辑性。
从基本原则的立法技术上看,该《法典》在基本原则规定的文字表述上也是存在问题的。基本原则作为一部法典对于诉讼程序运行中带有根本性、规则性问题的重要规定,其语言文字的表达应当采用较为精炼和概括的形式,从而形成原则与个别,抽象与具体的两重立法结构体系,以适应司法审判实践的需要。这种立法技术,不仅已为大陆法系各国立法广为采用,其合理性、科学性也为大陆法系各国立法实践的经验所证明。因而对于基本原则的内容从立法技术上讲应当采用精炼和概括性的语言加以表述,在大陆法系各国立法中几乎已成为了一个原则。然而前苏联民诉法典在有关基本原则的规定中,却有不少条文采用十分具体和特定的语言对有关基本原则加以规定。例如该《法典》第6 条规定:“各级法院的民事案件都由审判员和依照法定程序选出的人民陪审员进行审理。所有第一审法院的民事案件都由一名审判员和两名人民陪审员组成的审判庭进行审理。人民陪审员在解决审理案件和制作判决时所产生的一切问题方面,享有与审判庭庭长同等的权利。上诉案件由三名审判员组成的审判庭进行审理,而审判监督案件则由至少三名审判员组成的审判庭进行审理。” 这种对于一审、上诉审和审判监督程序中审判员,以及人民审员的人数和权利均加以具体规定的立法形式,显然已不是对于陪审制度和审判组织的概括性、指导性的原则规定。前苏联民诉法典在有关基本原则的规定中,采用这种具体、特定的语言形式来规定基本原则,从立法技术上看是相当不成熟的。不仅立法语言文字的表述过于琐碎、具体,而且也降低了基本原则对于整个诉讼的指导意义。因为这类法条规定就特征而言根本不是基本原则（虽然这些条文被置于基本原则的章节中） ,而是关于陪审制度和审判组织的具体规定。
从《法典》关于基本原则各条文的排序和整个体系规定上看也有问题。例如该《法典》有关基本原则的规定中,第8 条是关于诉讼语言使用原则的规定,第9 条是关于法院公开审理原则的规定,第14 条是关于法院查明案情和当事人的权利和义务原则的规定。而就这些规定的重要性和程度而言,显然法院审判公开的规定和法院查明案情和当事人权利、义务规定的重要程度大于有关诉讼语言使用的规定。即依理这些原则在条文的排列顺序上应位于有关诉讼语言使用的规定之前。而该《法典》却将这些原则列于之后。这种排序,不仅使人难以理解或易于误解,且就通常的立法标准而言,显然是很不妥当的。除上述问题以外,前苏联民诉法典有关基本原则的规定,还体现出了很强的国家干预色彩,以及存在一定程度的形式主义倾向。当然就这些问题的产生而言,应当历史地去看待。但是从追求立法体例科学、合理的角度上看,其缺陷是不言而喻的。
三
综上所述,不难看出,不仅各国基本原则的立法体例不同,而且有关的立法政策、观念、技术,乃至于风格也有所不同。可以说在利、弊、优、劣上是存在较大差异的。为此,对于中国民事诉讼法基本原则立法体例的修改、完善应当在综合比较和参考、借鉴国外有关立法体例的基础上,制定出我们自己的最佳方案。然而何为“最佳”,以及其衡量标准是什么？ 这是制定方案前必须明确的首要问题。笔者认为,所谓“最佳”是就立法体例的合理性和科学性而言。这种合理性和科学性不仅是“最佳”的内涵,也是衡量是否“最佳”的标准。而所谓的合理性,指的是符合中国立法和司法的实际情况。所谓的科学性,指的是立法指导思想、立法政策上的正确,法律规定体系和内容的完备,以及立法技术上的成熟。这种成熟包括了逻辑上的严谨、语言文字表达上的精练、准确等诸多要素。如果这一标准能够得到普遍认同的话,我认为从合理性的角度上看,对于中国民事诉讼法中的基本原则,应当仍然采用设置专章和专门条文明确加以规定的立法体例。其理由如下:
首先,中国民事诉讼立法上习惯于设置专章和使用专门条文对基本的原则性问题加以规定。而这种立法体例不仅仅是民诉立法才采用,就中国立法的普遍倾向而言,任何类型的法律在立法上大都采用这种立法体例。可以说这种方式已成为了中国立法的一种惯例和思维定势。当然这种立法方式是否科学是可以研究的。但是,从一种立法习惯和思维定势,即这种立法体例已长期为立法使用,并为司法中法官所熟悉的角度上看,采用这种对原则性问题加以统一、明确的规定形式,无疑将易于为社会和法官所接受,从而保持法律适用上的稳定性,以避免由于立法体例上的过大变动在法律适用和人们对于法律的认识上产生负面影响。
其次,目前中国社会宏观上看仍然处于转型时期的发展、变革过程中。这种社会历史条件下,不仅新型民、商事案件不断增多,而且不少新的法律问题和纠纷类型,随着社会的发展才会逐渐显露出来。在这种社会背景条件下,不论民诉法怎样修改和完善,要想制定出绝对完备的立法规定是不现实的。为此,从立法上作出具有指导性的原则规定,有利于法官在全面掌握和不背离法律基本精神和准则的前提条件下,发挥主观能动性,以解决各种各样的实际问题,适应复杂多变的司法审判现实。
再次,中国现行民诉法典的职权主义倾向过重,与市场经济条件下的诉讼规则和基本诉讼理念不符,改变这一倾向已成为诉讼法学界的共识。而要改变这一倾向,从技术处理的角度上看,除了仔细研究,严格设置有关程序运行中的各项具体规定以外,从宏观概括的角度对诉讼的启动、进行和停止,以及诉讼当事人与法官诉讼角色的定位,和各自诉讼权利（力） 、义务的配置等基本问题重新作出基本的原则性的规定,无疑有助于从根本上、整个体系上改变中国民诉法的这一倾向。
最后,目前中国法官的整体素质不高,当事人的法律意识和维权能力也普遍低下。在这种环境条件下,立法上对诉讼的基本问题采用统一明示的方式,通过有关基本原则的立法规定加以确定,不仅有利于法官从根本上、本质上把握法律的基本精神正确司法,也利于当事人了解自己基本的诉讼权利,从而进行诉讼。
从科学性的角度上看,在借鉴和参考其他国家立法体例的基础上,笔者认为,要促使中国民诉法基本原则的立法体例及其规定更为科学,在立法指导思想、内容和观念上,以及立法技术上应做如下大胆改革:
（一） 对基本原则立法规定的指导思想进行调整、修改,清除从前苏联民诉立法上继承过来的兼有强烈意识形态特征和国家干预主义色彩的指导思想。法律规定与政治及其意识形态相分离。从实用与务实角度出发,以公平、公正、高效为基本原则制定根本指导思想,为整个法典和基本原则的科学化奠定正确的认知基础。
（二） 对现行民诉法第1 章规定中过于庞杂的内容,即将民诉法制定的根据、任务、适用范围和基本原则合在一章中笼统加以规定的立法体例进行修改。对基本原则单独设置章节,独立加以规定。
（三） 删除现行民诉法第1 章中形式主义的,过于抽象的和由于历史原因形成的一些规定。例如第1 条关于民事诉讼法制定根据的规定；第2 条关于民事诉讼法的任务的规定；第6 条关于民事案件的审判权由人民法院行使的规定等。这些规定中,第1 、第2 条有关民事诉讼立法根据和任务一类的内容,属于立法者在立法过程中考虑的问题,与司法并无直接的联系。就这两条规定的实际功能和作用而言,由于规定过于抽象,对于具体的司法审判活动并不具有实质性的直接的指导和规范意义。第6 条规定从立法目的上看,实际上是民诉立法对于中国过去在特定的历史环境条件下,基于特殊的社会原因而出现的非司法审判机关行使国家审判权现象的一种否定,或者是这种否定在民诉立法上的重申。由于这是针对过去特定的历史时期和特殊的社会环境条件下出现的一种特殊现象的规定,其实际意义和指导作用显然是十分有限的。因为“民事案件的审判权由人民法院行使”,在今天的中国无论是司法审判实践中,还是人们的观念上都已不再是一个问题。为此,在民诉法基本原则的修改中,从立法规定科学性的角度理应予以删除。
（四） 根据中国民事案件逐年增多,司法审判存在诉讼迟延的实际情况和趋势,以及审判方式改革的目标和诉讼模式转变引起的诉讼上的变化,特别是从市场经济规则与民事诉讼规则相协调的角度考虑,增设法院和法官应公正、迅速促进诉讼和诉讼中的诚实信用等基本原则。
（五） 从立法技术上对现行民诉法基本原则条文的排序和标准进行调整和重新确定。以当事人与法官在诉讼中的角色分配为基本标准,按照诉讼程序进展的顺序来规定和确定基本原则条文的排列顺序。并对程序的启动、进行、停止；诉讼标的确定；法官裁判的事实根据、范围；证据的收集、提供、证明；辩论；和解等重大问题中当事人与法官的权利（力） 、义务配置做出原则性规定。以改变现行民诉法在基本原则规定中杂乱无章,缺乏逻辑性和排序标准,以及对于不少重大问题没有原则性规定的状况。
注释:
对于我国民诉法基本原则的内容,目前理论认识上差别很大,其内容很不确定,有“17 种说”、“13 种说”、“9 种说”、“7 种说”等观点。参见江伟主编:《 民事诉讼法学原理》；常怡主编:《 民事诉讼法学》；田平安主编:《民事诉讼法学》；柴发邦主编:《 民事诉讼法学》。
目前学界对民诉法基本原则的质疑,主要涉及的是基本原则的内容及确立基本原则的标准等方面。对立法体例问题的研究尚不多见。
十九世纪以来,世界范围的民诉法典化运动中制定的民事诉讼法典有1806 的法国《民事诉讼法典》、1819 年瑞士的《日内瓦民事诉讼法典》、1877 年德国的《民事诉讼法典》、1895 年奥地利的《民事诉讼法典》、1911 年匈牙利的《民事诉讼法典》、1915 年挪威的《民事诉讼法典》、1916 年丹麦的《民事诉讼法典》等。
白绿铉著:《 美国民事诉讼法》,经济日报出版社1998 年版,再版序言第7 页。
同注,附录第183 页。
徐昕译:《 英国民事诉讼规则》,中国法制出版社2001 年版,第3 页。
谢怀木式译:《 德意志联邦共和国民事诉讼法》,中国法制出版社2001 年版,第1 页。
（日） 谷口安平著:《 程序的正义与诉讼》,王亚新等译,中国政法大学出版社1996 年版,第138 页。
参见白绿铉译:《 日本新民事诉讼法》,中国法制出版社2000 年版,第32 页。
罗结珍译:《 法国民事诉讼法要义》（上） ,中国法制出版社2001 年版, 第548 页。
罗结珍译:《 法国新民事诉讼法典》（上） ,中国法制出版社1999 年版,中译本导言部分第4 页。
同注 ,第547 页。
参见梁启明、邓曙光译:《 苏俄民事诉讼法典》,法律出版社1982 年版,第1 - 6 页。
谢怀木式译:《 德意志联邦共和国民事诉讼法》,中国法制出版社2001 年版,译者前言第4 页。
楚建译:《 德国民商法导论》,中国大百科全书出版社1996 年版,第12 - 13 页。
同注。
同注。
同注。
刘荣军:《 诚实信用原则在民事诉讼中的适用》,载《法学研究》1998 年第4 期。
罗结珍译:《 法国民事诉讼法要义》（上） ,中国法制出版社2001 年版,第545 页。
同注 ,第546 页。
梁启明、邓曙光译:《 苏俄民事诉讼法典》,法律出版社1982 年版,第1 - 6 页。
同注,第4 - 5 页。
同注,第3 页。 出处:《法学评论》2002 年第6 期 |
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廖中洪 西南政法大学 教授
我国现行《民事诉讼法》有关基本原则的规定是与民诉法的任务、适用范围等内容合在一块,以第一章的篇幅,共17 个条文加以规定的。这种体例不仅内容庞杂,排列归类上很不科学,且由这些规定所确定的基本原则的具体内容在认识上也难以确定,或本身的规定就不很确定。这种立法体例和有关基本原则内容的确定是否科学、正确？ 不少学者已提出了质疑。为了更加深入地分析、认识这一立法形式中的问题,笔者拟从世界各国民诉立法有关基本原则之立法体例的比较角度,对这一问题加以研究,以期对现行《民事诉讼法》的的立法完善提出或许是有益的参考。
一
在当今世界的两大法系中,历史地看,英美法系解决民事争议的法律主要是判例法。这种“遵循先例”即以法院以前的判决结果作为审理、裁决现行案件的依据,并从分析、对比以前案件事实和法官裁判理由中寻找现实裁判根据的法律体系,与大陆法系在立法体例上有着根本的不同。其民事诉讼法律体系中没有类似于大陆法系的成文法典。随着英美法系各国民事诉讼制度改革的发展,以及十九世纪以来世界范围内的民事诉讼法典化运动的影响,虽然英美法系也出现了民事诉讼立法成文化、法典化的趋势,例如,1938 年美国联邦最高法院制定的《美国联邦地区法院民事诉讼规则》,1999 年4 月26 日正式生效的《英国民事诉讼规则》等,但是,这些已成文的民事诉讼法律与大陆法系国家制定的民事诉讼法典,无论是内容还是立法体系上都存在着重大差别。换言之,这些虽也是成文的法律,但因它们“实际上是以判例为基础并以新的判例不断修改而形成的”,因而在其成文法律的立法中,并不讲究形式的合理性,也不注重体系的完备和内容的完整。从立法体例上看,不仅没有大陆法系国家民事诉讼法典通常都有的总则和分则的结构体系,更没有设专章或专门条文规定民事诉讼基本原则的立法体例。例如《美国联邦地区法院民事诉讼规则》第1 章第1 条规定的是《规则》的适用范围和目的,第2 条是对“诉讼形式”的解释。《英国民事诉讼规则》第1 章第1. 1 条规定的是《规则》的基本目标,第1. 2 条规定的是“法院对基本目标的贯彻。” 为此,本文对于民事诉讼法基本原则立法体例的比较,仅限于大陆法系国家的民事诉讼立法。
综观大陆法系各国的民事诉讼立法,就各国民诉法有关基本原则的规定而言,从立法体例的角度上看,主要有以下几种类型。
（一） 不设专章或专门条文对基本原则加以规定
所谓不设专章或专门条文对基本原则加以规定,是指在立法体例上没有关于基本原则抽象性、概括性的专门法条规定。这种类型最具代表性的是德国《民事诉讼法》。德国《民事诉讼法》是一部具有一百多年历史的民诉法典,从1877 年制定至今,虽经多次修改,然其基本立法体例并未根本改变。该法第1 章第1 节是关于“法院的事物管辖与价额规定”,没有类似其他国家民诉法典关于基本原则的抽象的概括性法律规定。
这里有必要说明,德国《民事诉讼法》不设专章或专门条文对基本原则加以规定,并不等于整个民事诉讼法典没有具有指导意义的基本原则。只不过在立法体例上,不是采用抽象概括的立法表现形式,用专门法条加以规定,而是采取将其精神、原理和思想贯穿于具体法典条文的规定之中而已。
（二） 仅设少数条文对较为特殊的基本原则明确加以规定
所谓较为特殊的基本原则,是指一国在一定历史时期根据其司法实践的需要,和诉讼理论的发展,而在立法中确立的具有特殊意义的诉讼原则。这种类型最具代表性的是《日本新民事诉讼法》。日本的旧民事诉讼法是日本明治维新以后,根据当时国内社会政治和资本主义经济发展的需要,仿效1877 年德国《民事诉讼法》制定的。1890 年日本民诉法制定以来,一百多年间该法虽然多次修改,然而其旧民事诉讼法典有关基本原则的立法体例与德国民诉法并无二致,即均没有关于基本原则抽象性、概括性的专门规定。然而随着日本司法审判实践的发展,以及诉讼观念的变化,特别是1933 年修改后的德国民诉法有关真实义务的明确法律规定,和德国理论上有关这一学说的影响, 1996 年6 月26 日正式颁布的《日本新民事诉讼法》,历经五年的反复讨论之后,在有关基本原则的立法体例上作了重大修改,即在法典的总则中新增设了“第一章通则”。该章用三个条文对“宗旨”、“法院与当事人的职责和义务”,以及“最高法院规则”作了规定。其中在有关“法院与当事人的职责和义务”的条文规定中,确立了两个基本原则:一个是法院应公正并迅速地进行民事诉讼的原则；另一个是诉讼中的诚实信用原则。《日本新民事诉讼法》的这种立法形式,即在法典之首设专章对规范、指导整个诉讼的基本原则加以明确规定的作法,不仅在立法体例上与德国《民事诉讼法》有了重大区别,而且就世界各国民诉法有关基本原则立法体例的角度上看,也开创了把法院公正、迅速地促进诉讼和诚实信用这一民法原则明确在法律上规定为民事诉讼基本原则的先例。
（三） 设专章和大量的专门条文对基本原则详加规定
设专章和使用大量条文对基本原则详加规定,是法国民诉法在基本原则立法体例上的显著特征。法国《民事诉讼法典》是拿破仑亲自主持制定的五大法典之一。这部法典自1806 年制定以来,1935 年- 1975 年间虽然历经多次修改,然而1976 年正式施行的《法国新民事诉讼法典》有关基本原则的规定,与旧《民事诉讼法典》在立法体例和内容上没有多大改变。
《法国新民事诉讼法典》,在第一章“诉讼的指导原则”中用24 个条文对民事诉讼法的基本原则作了详尽规定。这种设专章和使用大量条文对基本原则详加规定的立法体例,不仅是法国民诉立法的一贯作法,且在法国学术界和诉讼法理上也得到了普遍的赞同和肯定。在法国学者看来“, 法国《民事诉讼法典》的特点是,它有一个标志着法典开篇并对整个法典产生有力影响的卷首规定,而法典的哲学绝大部分都体现在这样一个有关当事人与法官角色分配的‘宪章’之中”。 这一表述不仅表达了法国学者对其法典基本原则立法体例的赞同,也表现了法国学者对法国民诉法典所规定的基本原则核心内容的看法。即在法国民诉理论上看来“, 民事诉讼的全部法律关系中,最重要与最基本的关系是法官与当事人之间的关系”。 为此,法国民诉立法上不仅把这种最为重要和最为基本的关系都以条文的形式明确规定和体现在被法国学者称之为“宪章”的基本原则之中,且在其基本原则法条规定的排列上也以此关系为核心,按照诉讼程序进行的顺序,就诉讼的启动、停止、进行；系争的标的；法官裁判的事实范围；证据的提供、证明；法官裁判的法律依据；两造审理；辩论权利和法官听取陈述的义务；法官的和解职责；公开辩论；当事人的诉讼义务和法官对诉讼控制的权力等基本问题中,法官与当事人之间的角色分配和基本权利（力） 、义务作了详细规定。这种明确以法官与当事人关系为基本线索和主要标准来确定的具有根本性准则意义的规定,不仅对于法国民事审判过程中正确确定当事人与法官的关系,以及整个程序运作过程中各诉讼角色权利（力） 、义务的配置有十分重要的指导意义和实践意义,而且就整个民诉法典而言,由于这些规定对诉讼中法官与当事人关系中最为重要和基本的内容作了具有指导性的原则规定,从而也确定了整个法典的基本框架结构和类型,体现出了整个法典的核心思想和基本精神,以及明显的当事人主义的立法倾向,因而被法国学者称之为整个民诉法典“精神的本质”。
（四） 将基本原则与其他内容混合在一个章节中加以规定
将基本原则与其他内容不加区分,混合在一个章节中加以规定,是前苏联民事诉讼法在基本原则立法体例上的显著特征。1923 年7 月7 日,经第十届全俄中央执行委员会批准,前苏联颁布了第一部民事诉讼法典。即1923 年苏俄民事诉讼法典。1961 年为了统一苏联各加盟共和国的民事诉讼立法,前苏联制定了《苏联和各加盟共和国民事诉讼纲要》。1964 年根据《纲要》的精神制定和颁布了《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国民事诉讼法典》。该法典在第一章“基本原则”的规定中,用14 个条文对基本原则,以及其他诸多问题作了详细而具体的规定。该章第1 条是关于民事诉讼立法的依据、程序范围的规定。按照该法条规定“, 民事诉讼立法规定民事、家庭、劳动和集体农庄法律关系争议案件审理程序,行政法关于案件审理程序以及特殊案件审理程序”。第2 条是关于苏维埃民事诉讼任务的规定。第3 条是关于向法院请求司法保护权利的规定。第4 条是关于法院受理民事案件的规定。按照该法条规定“, 法院应根据如下申请受理民事案件。（1） 要求保护自己权利或合法利益的人提出的申请； （2） 检察长提出的申请； （3） 依法能够要求法院保护他人权利和利益的国家机关、工会、企业、集体农庄、其他合作社组织、社会团体或者个别公民提出的申请”。第5 条是关于法院对公民平等使用审判权的规定。第6 条是关于人民陪审制的规定。该条文分四款分别对一审中陪审员的参与、权利和上诉审,以及审判监督案件中审判组织的组成作了十分具体和详细的规定。第7 条是关于审判员独立审判的规定。第8 条是关于诉讼中语言使用的规定。第9 条是关于审判公开的规定。该条文分五款,分别就公开审理和不公开审理的案件类型,参加人员以及不是案件参加人或者证人且年龄不满十六周岁的公民不得出庭等问题作了详细规定。第10 条是关于裁判根据的规定。第11 条是关于上级法院对下级法院审判活动进行监督的规定。第12 条是关于民事诉讼中的检察长监督的规定。苏联总检察长和从属于他的各级检察长,对民事诉讼的一切阶段都享有监督权。第13 条是关于法院判决、裁定和决定约束力的规定。第14条是关于法院在查明案件情况中的职责和权利的规定。按照该条文规定“, 法院必须采取法律所规定的一切措施,全面、充分和客观地查明真实案情以及当事人的权利和义务,而不受已经提出的材料和陈述的限制。”
从上述规定可以看出《苏俄民事诉讼法典》第一章“基本原则”的规定,不仅内容十分庞杂,与西方国家民诉法基本原则意义上的内容有很大的差异,而且其立法体例及法律条文的排列顺序也较为紊乱、无序。
二
由上述有关规定可以看出,虽然这些国家同属大陆法系,然而其民诉法典在基本原则的立法体例上却存在较大差异。产生这种差异的原因虽然不可以排除来自于社会经济基础和各国政治制度方面的影响,因为作为上层建筑的法律归根结蒂是由社会经济基础决定,以及为不同的政治制度所主导的。但是,这种“决定”和“主导”显然只能理解为是就法律的本质和特征而言,并不等于法律中的每一项规定或具体制度都与经济基础或国家的政治制度直接相联。同时“, 诉讼法这种法律又带有很大的技术性,与民族传统、法系传统都有关系。它与经济基础的距离较之实体法相对地遥远一些。” 所以可以得出结论,各国在有关基本原则立法体例上的差异,主要是不同的立法政策、技术、风格和法律思想所决定的。面对这些不同的立法体例,从借鉴的角度上看,前提是必须对各种立法体例的利、弊、优、劣进行比较。
德国民诉法在立法上不设专门章节或概括性条文集中对基本原则加以规定,而是通过分散于各章节中的有关程序和诉讼权利（力） 、义务的众多的具体规定来体现法律的基本原则。从其立法政策的角度上看,体现了较为严格的程序法定主义的立法政策。即在德国立法政策上看来,民事程序立法既是立法者或立法机关的职责,也是其享有的绝对的排他权力。法官作为司法权的实施者,其职责是严格按立法规定司法,不允许法官在司法活动中“造法”。从其立法观念上看,显然立法者认为只要经过立法上周详的设计和规划,是完全可以对解决民事争议的所有程序性法律规范加以规定,即制定出完备的民事程序法律。这种立法体例在技术上由于避开了有关哪些规则应作为基本原则加以规定,以及哪些不可以作为基本原则加以规定,即有关基本原则内容确定上的无谓的理论争论,体现了务实的立法特征。其立法条文规定上的明确、具体和详尽,也为法官在司法审判实践中对于具体案件的实务操作和法条适用提供了方便。因而其立法体例也得到了不少国家的认同。正因为如此,德国民事诉讼法典一经制定,就对其他国家的民诉立法产生了重大影响。例如,1890 年日本的第一部民诉法典,不仅是以德国民诉法典为蓝本制定的,而就实质内容和体例而言,几乎就是德国民诉法的翻译本。我国民国时期于1921 年公布的《民事诉讼条例》基本上也是以德国民诉法典为蓝本制定的。
德国民诉法典在基本原则的规定上之所以采用这种立法体例,除了立法政策、观念和立法技术上的原因以外,与德国民诉法典体系上的完备和规定上的周详,以及法官制度和大陆法系传统的理论思想都存在着直接关系。从德国民诉法典的体系和规定来看,由于德国法学家和立法者历来具有严谨、审慎,以及擅长抽象逻辑思维的特点,因而其民诉法典不仅结构体系完备,逻辑严谨,概念精确,规定周全,而且有的规定还多少显得有些过于繁琐、复杂。在这种法典的体系和规定均较为完备的条件下,立法上不作概括的原则性规定情理上似乎也无不可。从德国法官制度上看,由于德国历来十分重视法官的素质,在司法从业资格上采取了严格的职业准入制度,因而法官都具有较高的专业素养和司法执业能力,完全可以从具体的法律条文规定中参悟出法律的基本原则和精神。从影响这种立法体例理论思想的角度上看,这种立法体例的产生与孟德斯鸠的“三权分立”理论,以及“自动售货机”式的法官司法理念有着直接联系。长期以来德国传统的理论思想一直认为,“所有的法律规范都应包含在一部主要的法律中,法官的职责只是忠实地和不折不扣地适用这一法律。如果法院在审判案件时仅仅是适用法律,那么它的判决除了其所涉及的案件外,判决本身不能作为法律发生效力。” 显然“这种观点是和孟德斯鸠提出的,并为欧州大陆所普遍接受的立法权、司法权和行政权应保持分立的宪法理论相一致的”。 而这种传统理论思想影响下制定的民诉法典及其立法体例,虽然在一定时期和程度上可以接近和达到十分完备的程度,但是从立法经验和司法实际情况上看,一部法典要对所有的问题都准确无误地加以规定,显然是不客观和不现实的。对此,德国学者也认识到了其立法体例上的问题。在一些学者看来“, 即使立法机关始终不断地对法律进行修改和充实,也不可能对该领域所涉及的所有问题都做出规定。” 换言之,一部法典如果没有概括的基本原则性规定,不仅难于全面地规范和指导整个法典,而且,也无法根据基本的法律原则和精神处理民、商事纠纷中某些无具体规定的情况。为此,不仅德国理论上“现在人们开始承认,法官必须弥补法律的缺漏,在适用法律的同时发展法律”,而且“, 为了了解法律的实际运作,当今的德国的法学者差不多也要像英国普通法学者那样,需要熟悉大量的司法判例。” 由此可见,德国民诉法有关基本原则的规定形式从立法体例上看,无疑是存在一定问题的。
日本民事诉讼法作为以德国民诉法为蓝本制定的法律,其不设专章和专门条文对基本原则作概括性规定的立法体例,在保持了一百多年以后,被新民事诉讼法典的立法体例所取代。而新民事诉讼法典这种设专章和专门条文对某些基本原则做出概括性规定的立法体例,即日本民事诉讼法典在基本原则立法规定形式上的重大变化,并不是日本民事诉讼立法上的一个偶然的变化,也不是立法规定形式上简单的技术性调整。本质地看这与日本立法政策和法律思想观念上的重大变化存在着直接联系,实际上是这些变化在民事诉讼立法体例上的具体表现。
日本明治维新以后,大量仿效西方法律制度、接受西方法律思想,德国的诉讼理念和诉讼法律制度及其有关法律规定,对日本诉讼法律制度和诉讼理论有着十分巨大的影响。时至今日这种影响也仍然存在。为此,日本在民诉立法政策和立法观念上长期严格遵守议会立法、法官司法的理论和传统。然而随着日本社会经济和政治民主的发展,特别是司法审判实践中出现的日益严重的诉讼迟延现象和由于各种各样的诉讼案件所产生的新的法律问题,不仅使原有的法律规定客观上已不适应解决纠纷的需要,且这种传统的克守法条规定、严格限制司法审判活动中法官创造性、能动性的立法政策和观念,也受到了质疑。同时,1933 年德国民诉法修改中关于真实义务的规定,以及诉讼协同主义理论的出现,对日本理论界的巨大影响,也引起了日本学者对于传统立法政策和观念的反思。日本旧民诉法存在的问题也越来越为人们所认识。在这种现实需求的社会条件下和理论变革的氛围中,改变传统的立法政策和立法观念,依据现实需要从立法体例和内容上做出调整和修改,就成为了日本新民事诉讼法典的必由之路和必然结果。从立法政策上看《, 日本新民事诉讼法》在卷首设专门条文明确规定法院应公开并迅速地促进诉讼的原则和诉讼中的诚实信用原则,不仅反映了法律对法院公正、迅速促进审判的要求,表达了广大国民对于提高司法效率的企盼,而且“, 这也反映了战后日本法律对法官自由裁量权的宽容,以及通过适用诚实信用原则来对付复杂多变的法律问题的倾向。”
日本民事诉讼法典修改、完善中,为了适应本国司法审判实践和社会发展的需要,不囿于传统观念和某些理论学说的影响,在《日本新民事诉讼法》中开创性地增设法院促进诉讼和诚实信用两项基本原则的立法体例,不仅表现了日本在民事诉讼立法政策和立法观念上的重大变化,而且这种根据自己国内司法实践需要即时调整立法体例,并根据需要大胆确立具有针对性和适用性,以及重要司法指导意义的诉讼原则的立法方式,对于中国民事诉讼法的修改、完善是有积极的借鉴意义的。
1806 年颁布的法国《民事诉讼法典》作为近代第一部民事诉讼法典,虽然其有关基本原则的立法体例由于多种原因并没有被尔后的德国《民事诉讼法》和其他西方国家民事诉讼法典所仿效,然而其有关基本原则立法体例上的可取之处却是不可否认的。从立法结构体系上看,虽然整个法典的规定存在内容庞杂、程序繁琐和某些形式主义的东西,即不如德国《民事诉讼法》的体系严谨和逻辑有序,但是,其将基本的指导原则与具体的程序性规定相分立,即在立法规定上采用一般与特殊,抽象与具体加以区别并分层规定的这种立法结构体系,应当是具有合理性的。可以说这种立法体例也是富有理性的。从立法思维方式上看,其有关基本原则的立法规定以法官与当事人在诉讼中的角色分配为主线,并对这种角色配置所涉及的权利（力） 、义务关系展开具有指导性的原则规定,不仅与程序运行中的各个步骤和各个环节所涉具体规定相互联系,原则指导与具体规定相接合,抽象概括性的规定与具体特殊的程序步骤相联系,具有很强的针对性、联系性和指导、规范性,而且其基本原则的各项内容也充分体现出了整个法典鲜明的当事人主义的特征。例如,对于民事诉讼程序的启动、进行、停止；诉讼标的的确定；法官裁判的事实根据、范围等诸多诉讼的基本问题,法典都在基本原则部分作了概括性的并具有指导意义的原则规定。如“惟有当事人提起诉讼”,“当事人有停止诉讼的自由”（第1条） ；“当事人引导诉讼进行”（第2 条） ；“系争标的依诸当事人各自的诉讼请求确定之”（第4 条） ；“法官应当对所有请求事项并且仅对所请求的事项为裁判宣告”（第5 条） ；“法官不得以在法庭辩论中未涉及的事实为裁判依据”（第7 条） ；“应当由每一当事人对其诉讼请求之胜局所必要的事实依法证明之”（第9 条） ；“法官得始终听取当事人本人的意见陈述”（第20 条） 等等。这种在法典的卷首以基本原则的形式对涉及诉讼的各基本的重大问题做出的具有指导意义的原则性规定,对于法官在审判实践中把握法典的基本精神和原则从而正确司法无疑是有益的。从立法政策的角度上看《法国新民事诉讼法典》有关基本原则的规定,不仅在立法体例上与德国《民事诉讼法》不同,其立法政策也各异。德国在民事诉讼的立法政策上采用较为严格的程序法定主义,即企图通过立法上构建一个系统、全面和完备的诉讼法律体系来解决复杂的司法实际问题。而从经验和事实的角度上看,这种政策显然是存在严重缺陷的。因为不论怎么全面、系统和完备的法律规定都不可能穷尽现实司法实际中的法律问题。特别是大陆法系立法上这种以某一法律关系为基础,从形式逻辑的角度,通过立法者主观思虑过程而制定出的诉讼法典,是根本不可能完全适应迅速发展的社会实际和应付层出不穷的讼争案件的。为此,法国学者认为:“诉讼程序的各种形式实际上只不过是一些框架,诉讼的‘活的现实’在这样的框架内按照直线过程或曲折过程展开。” 即面对复杂的诉讼现实,只对具体的程序性行为作出准确规定是不够的“, 如果不开展涉及法律一般原则的研究并以特有的动因机制来体现这种研究,我们便不可能真正理解诉讼”。 由于理论观念和认识上的差异,促使法国民事诉讼法在立法政策上没有采用严格的程序法定主义,而是采用了在卷首设置专章和专门条文的方式对基本原则作出了概括性的统一规定。而这种立法形式在指导、规范整个法典和诉讼过程中各重大问题的同时,实际上也赋予了法官一定程度的自由裁量权力。不仅有利于司法审判实践中,法官在不背离法律基本精神和原则的条件下主观能动性的发挥,也有利于解决现实社会生活中复杂纷繁的各种法律问题。其科学性和可取之处是明显的。
前苏联1923 年颁布的民诉法典,作为社会主义国家的第一部民诉法典,虽在性质上不同于其他类型的民诉法典,但仔细分析不难看出,其整个体系与德国《民事诉讼法》和法国《民事诉讼法典》是存在很大相似性的。特别是前苏联民诉法典有关基本原则的立法体例,可以说与法国民诉法典在立法形式上基本没有区别。因为两者都是在法典之首,以第一章的篇幅,用若干个条文对基本原则做出的统一规定。但是,这仅仅是就立法体例而言,如果从科学性、合理性的角度上看,其有关基本原则的规定,无论是在规定的内容上,还是立法技术上,以及其他一些方面都是存在重大缺陷的。
从基本原则规定的内容上看,其规定过于庞杂。以前苏联1964 年颁布的《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国民事诉讼法典》为例。该《法典》第1 章“基本原则”中所规定的内容包括:“民事诉讼立法”（第1 条） ；“民事诉讼的任务”（第2 条） ；“向法院请求司法保护的权利（第3 条） ；“民事案件在法院的提起”（第4 条） ；“审判权只能由法院根据公民在法律和法院面前一律平等的原则行使”（第5 条） ；“人民陪审员参加审理案件和审理案件的合议制”（第6 条） ；“审判员独立,只服从法律”（第7 条） ；“诉讼使用的语言”（第8 条） ；“法院审理的公开原则”（第9 条） ；“根据现行法律处理案件”（第10 条） ；“上级法院对审判活动的监督”（第11 条） ；“民事诉讼中的检察长监督”（第12 条） ；“法院判决、裁定和决定的约束力”（第13 条） ；“法院查明真实案情和当事人的权利和义务”（第14 条） 等内容。 在这些内容中,有的对于整个民事诉讼具有指导性和规范性作用,无疑属于基本原则的范畴。然而有的规定与民事诉讼并无直接的联系。例如该《法典》第11 条规定:“俄罗斯联邦共和国最高法院对俄罗斯联邦共和国一切审判机关的审判活动实行监督,各自治共和国最高法院对各该自治共和国领土内的区（市） 人民法院的审判活动实行监督。边疆区法院、州法院、市法院、自治州法院和民族州法院对各该边疆区、州、市、自治州和民族州领土之内的区（市） 人民法院的审判活动实行监督。” 这条规定作为法院组织机构内部的一种非审判程序性监督的规定,显然属于法院组织法一类法律规定的内容,而前苏联民诉法典却把它作为民事诉讼法的一项基本原则加以规定,从基本原则规定内容的角度上看,不仅淡化了基本原则的重要性,而且在基本原则规定的内容和体例上,也显得过于庞杂和缺乏逻辑性。
从基本原则的立法技术上看,该《法典》在基本原则规定的文字表述上也是存在问题的。基本原则作为一部法典对于诉讼程序运行中带有根本性、规则性问题的重要规定,其语言文字的表达应当采用较为精炼和概括的形式,从而形成原则与个别,抽象与具体的两重立法结构体系,以适应司法审判实践的需要。这种立法技术,不仅已为大陆法系各国立法广为采用,其合理性、科学性也为大陆法系各国立法实践的经验所证明。因而对于基本原则的内容从立法技术上讲应当采用精炼和概括性的语言加以表述,在大陆法系各国立法中几乎已成为了一个原则。然而前苏联民诉法典在有关基本原则的规定中,却有不少条文采用十分具体和特定的语言对有关基本原则加以规定。例如该《法典》第6 条规定:“各级法院的民事案件都由审判员和依照法定程序选出的人民陪审员进行审理。所有第一审法院的民事案件都由一名审判员和两名人民陪审员组成的审判庭进行审理。人民陪审员在解决审理案件和制作判决时所产生的一切问题方面,享有与审判庭庭长同等的权利。上诉案件由三名审判员组成的审判庭进行审理,而审判监督案件则由至少三名审判员组成的审判庭进行审理。” 这种对于一审、上诉审和审判监督程序中审判员,以及人民审员的人数和权利均加以具体规定的立法形式,显然已不是对于陪审制度和审判组织的概括性、指导性的原则规定。前苏联民诉法典在有关基本原则的规定中,采用这种具体、特定的语言形式来规定基本原则,从立法技术上看是相当不成熟的。不仅立法语言文字的表述过于琐碎、具体,而且也降低了基本原则对于整个诉讼的指导意义。因为这类法条规定就特征而言根本不是基本原则（虽然这些条文被置于基本原则的章节中） ,而是关于陪审制度和审判组织的具体规定。
从《法典》关于基本原则各条文的排序和整个体系规定上看也有问题。例如该《法典》有关基本原则的规定中,第8 条是关于诉讼语言使用原则的规定,第9 条是关于法院公开审理原则的规定,第14 条是关于法院查明案情和当事人的权利和义务原则的规定。而就这些规定的重要性和程度而言,显然法院审判公开的规定和法院查明案情和当事人权利、义务规定的重要程度大于有关诉讼语言使用的规定。即依理这些原则在条文的排列顺序上应位于有关诉讼语言使用的规定之前。而该《法典》却将这些原则列于之后。这种排序,不仅使人难以理解或易于误解,且就通常的立法标准而言,显然是很不妥当的。除上述问题以外,前苏联民诉法典有关基本原则的规定,还体现出了很强的国家干预色彩,以及存在一定程度的形式主义倾向。当然就这些问题的产生而言,应当历史地去看待。但是从追求立法体例科学、合理的角度上看,其缺陷是不言而喻的。
三
综上所述,不难看出,不仅各国基本原则的立法体例不同,而且有关的立法政策、观念、技术,乃至于风格也有所不同。可以说在利、弊、优、劣上是存在较大差异的。为此,对于中国民事诉讼法基本原则立法体例的修改、完善应当在综合比较和参考、借鉴国外有关立法体例的基础上,制定出我们自己的最佳方案。然而何为“最佳”,以及其衡量标准是什么？ 这是制定方案前必须明确的首要问题。笔者认为,所谓“最佳”是就立法体例的合理性和科学性而言。这种合理性和科学性不仅是“最佳”的内涵,也是衡量是否“最佳”的标准。而所谓的合理性,指的是符合中国立法和司法的实际情况。所谓的科学性,指的是立法指导思想、立法政策上的正确,法律规定体系和内容的完备,以及立法技术上的成熟。这种成熟包括了逻辑上的严谨、语言文字表达上的精练、准确等诸多要素。如果这一标准能够得到普遍认同的话,我认为从合理性的角度上看,对于中国民事诉讼法中的基本原则,应当仍然采用设置专章和专门条文明确加以规定的立法体例。其理由如下:
首先,中国民事诉讼立法上习惯于设置专章和使用专门条文对基本的原则性问题加以规定。而这种立法体例不仅仅是民诉立法才采用,就中国立法的普遍倾向而言,任何类型的法律在立法上大都采用这种立法体例。可以说这种方式已成为了中国立法的一种惯例和思维定势。当然这种立法方式是否科学是可以研究的。但是,从一种立法习惯和思维定势,即这种立法体例已长期为立法使用,并为司法中法官所熟悉的角度上看,采用这种对原则性问题加以统一、明确的规定形式,无疑将易于为社会和法官所接受,从而保持法律适用上的稳定性,以避免由于立法体例上的过大变动在法律适用和人们对于法律的认识上产生负面影响。
其次,目前中国社会宏观上看仍然处于转型时期的发展、变革过程中。这种社会历史条件下,不仅新型民、商事案件不断增多,而且不少新的法律问题和纠纷类型,随着社会的发展才会逐渐显露出来。在这种社会背景条件下,不论民诉法怎样修改和完善,要想制定出绝对完备的立法规定是不现实的。为此,从立法上作出具有指导性的原则规定,有利于法官在全面掌握和不背离法律基本精神和准则的前提条件下,发挥主观能动性,以解决各种各样的实际问题,适应复杂多变的司法审判现实。
再次,中国现行民诉法典的职权主义倾向过重,与市场经济条件下的诉讼规则和基本诉讼理念不符,改变这一倾向已成为诉讼法学界的共识。而要改变这一倾向,从技术处理的角度上看,除了仔细研究,严格设置有关程序运行中的各项具体规定以外,从宏观概括的角度对诉讼的启动、进行和停止,以及诉讼当事人与法官诉讼角色的定位,和各自诉讼权利（力） 、义务的配置等基本问题重新作出基本的原则性的规定,无疑有助于从根本上、整个体系上改变中国民诉法的这一倾向。
最后,目前中国法官的整体素质不高,当事人的法律意识和维权能力也普遍低下。在这种环境条件下,立法上对诉讼的基本问题采用统一明示的方式,通过有关基本原则的立法规定加以确定,不仅有利于法官从根本上、本质上把握法律的基本精神正确司法,也利于当事人了解自己基本的诉讼权利,从而进行诉讼。
从科学性的角度上看,在借鉴和参考其他国家立法体例的基础上,笔者认为,要促使中国民诉法基本原则的立法体例及其规定更为科学,在立法指导思想、内容和观念上,以及立法技术上应做如下大胆改革:
（一） 对基本原则立法规定的指导思想进行调整、修改,清除从前苏联民诉立法上继承过来的兼有强烈意识形态特征和国家干预主义色彩的指导思想。法律规定与政治及其意识形态相分离。从实用与务实角度出发,以公平、公正、高效为基本原则制定根本指导思想,为整个法典和基本原则的科学化奠定正确的认知基础。
（二） 对现行民诉法第1 章规定中过于庞杂的内容,即将民诉法制定的根据、任务、适用范围和基本原则合在一章中笼统加以规定的立法体例进行修改。对基本原则单独设置章节,独立加以规定。
（三） 删除现行民诉法第1 章中形式主义的,过于抽象的和由于历史原因形成的一些规定。例如第1 条关于民事诉讼法制定根据的规定；第2 条关于民事诉讼法的任务的规定；第6 条关于民事案件的审判权由人民法院行使的规定等。这些规定中,第1 、第2 条有关民事诉讼立法根据和任务一类的内容,属于立法者在立法过程中考虑的问题,与司法并无直接的联系。就这两条规定的实际功能和作用而言,由于规定过于抽象,对于具体的司法审判活动并不具有实质性的直接的指导和规范意义。第6 条规定从立法目的上看,实际上是民诉立法对于中国过去在特定的历史环境条件下,基于特殊的社会原因而出现的非司法审判机关行使国家审判权现象的一种否定,或者是这种否定在民诉立法上的重申。由于这是针对过去特定的历史时期和特殊的社会环境条件下出现的一种特殊现象的规定,其实际意义和指导作用显然是十分有限的。因为“民事案件的审判权由人民法院行使”,在今天的中国无论是司法审判实践中,还是人们的观念上都已不再是一个问题。为此,在民诉法基本原则的修改中,从立法规定科学性的角度理应予以删除。
（四） 根据中国民事案件逐年增多,司法审判存在诉讼迟延的实际情况和趋势,以及审判方式改革的目标和诉讼模式转变引起的诉讼上的变化,特别是从市场经济规则与民事诉讼规则相协调的角度考虑,增设法院和法官应公正、迅速促进诉讼和诉讼中的诚实信用等基本原则。
（五） 从立法技术上对现行民诉法基本原则条文的排序和标准进行调整和重新确定。以当事人与法官在诉讼中的角色分配为基本标准,按照诉讼程序进展的顺序来规定和确定基本原则条文的排列顺序。并对程序的启动、进行、停止；诉讼标的确定；法官裁判的事实根据、范围；证据的收集、提供、证明；辩论；和解等重大问题中当事人与法官的权利（力） 、义务配置做出原则性规定。以改变现行民诉法在基本原则规定中杂乱无章,缺乏逻辑性和排序标准,以及对于不少重大问题没有原则性规定的状况。
注释:
对于我国民诉法基本原则的内容,目前理论认识上差别很大,其内容很不确定,有“17 种说”、“13 种说”、“9 种说”、“7 种说”等观点。参见江伟主编:《 民事诉讼法学原理》；常怡主编:《 民事诉讼法学》；田平安主编:《民事诉讼法学》；柴发邦主编:《 民事诉讼法学》。
目前学界对民诉法基本原则的质疑,主要涉及的是基本原则的内容及确立基本原则的标准等方面。对立法体例问题的研究尚不多见。
十九世纪以来,世界范围的民诉法典化运动中制定的民事诉讼法典有1806 的法国《民事诉讼法典》、1819 年瑞士的《日内瓦民事诉讼法典》、1877 年德国的《民事诉讼法典》、1895 年奥地利的《民事诉讼法典》、1911 年匈牙利的《民事诉讼法典》、1915 年挪威的《民事诉讼法典》、1916 年丹麦的《民事诉讼法典》等。
白绿铉著:《 美国民事诉讼法》,经济日报出版社1998 年版,再版序言第7 页。
同注,附录第183 页。
徐昕译:《 英国民事诉讼规则》,中国法制出版社2001 年版,第3 页。
谢怀木式译:《 德意志联邦共和国民事诉讼法》,中国法制出版社2001 年版,第1 页。
（日） 谷口安平著:《 程序的正义与诉讼》,王亚新等译,中国政法大学出版社1996 年版,第138 页。
参见白绿铉译:《 日本新民事诉讼法》,中国法制出版社2000 年版,第32 页。
罗结珍译:《 法国民事诉讼法要义》（上） ,中国法制出版社2001 年版, 第548 页。
罗结珍译:《 法国新民事诉讼法典》（上） ,中国法制出版社1999 年版,中译本导言部分第4 页。
同注 ,第547 页。
参见梁启明、邓曙光译:《 苏俄民事诉讼法典》,法律出版社1982 年版,第1 - 6 页。
谢怀木式译:《 德意志联邦共和国民事诉讼法》,中国法制出版社2001 年版,译者前言第4 页。
楚建译:《 德国民商法导论》,中国大百科全书出版社1996 年版,第12 - 13 页。
同注。
同注。
同注。
刘荣军:《 诚实信用原则在民事诉讼中的适用》,载《法学研究》1998 年第4 期。
罗结珍译:《 法国民事诉讼法要义》（上） ,中国法制出版社2001 年版,第545 页。
同注 ,第546 页。
梁启明、邓曙光译:《 苏俄民事诉讼法典》,法律出版社1982 年版,第1 - 6 页。
同注,第4 - 5 页。
同注,第3 页。 出处:《法学评论》2002 年第6 期
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