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姚莉 中南财经政法大学 教授
陪审制度是指由非职业法官和普通公民参与审判的诉讼制度，包括为非职业法官和普通公民参与审判而专门设计的审判程序和由此而产生的特殊的审判组织构架。中国在清末开始接受陪审制度的理念，1906年制定而未能实施的《大清刑事民事诉讼法》中对陪审团制度有过较为详细的规定；国民党统治时期的《反革命案件陪审暂行法》规定在特定种类的刑事诉讼中实行陪审制。新中国成立后，1951年颁布的《人民法院暂行组织条例》明确实行了人民陪审制度；1954年和1979年宪法、1979年的《人民法院组织法》均有实行人民陪审制度的规定，以后的三大诉讼法中也都有有关陪审的规定。由于1979年《人民法院组织法》规定了一审案件原则上必须采取陪审制，而1983年修改该法时改为选择采取陪审制，且82宪法和1982年的《民事诉讼法（试行）》均未规定陪审原则，因而有学者认为79宪法和相关法律使陪审成为司法的一项原则，而82宪法及相关法律则使之不再构成一项司法原则。近20年来，陪审在中国审判制度实践中的作用已经淡化到可有可无的地步，而在学术界，则出现了有关陪审制度的存废之争和有关改进对策的讨论。
一、理论和实践中的问题
学术界对陪审制度的讨论大体上涉及以下一些理论问题，对比和研究这些问题可以为我们进一步讨论我国的陪审制度提供一些有价值的参考。
首先，关于陪审制度的价值意义。大多数学者认为陪审制度是司法权民主化的重要体现，甚至把它看作是司法独立的重要保障，西方国家有学者认为：“陪审团的裁决是民众的呼声和民主参与决策的方法。实际上，陪审团提供了一种民主决策模式，这一模式为修复社会中的民主和授予民众以广泛公众问题的决策权提供了可能”，我国也有许多学者持这种观点。但是也有学者依据陪审制在司法实践中实际被采用的情况指出：陪审虽然具有司法民主的性质，但是至少并不能体现目的意义上的司法民主，即使是作为实现司法民主的手段，其重要性也值得质疑，因此，对于司法民主而言，陪审制度仅具有象征性的意义。无可否认，陪审制度是基于限制和对抗法官的裁判权而产生的，并且在反对封建专制主义及司法擅断的过程中发挥过重要的作用，但是这并非必然意味着陪审制度就是一种旨在实现司法民主化的制度。事实上，陪审制度产生于现代司法制度建立之前，其自身构造当然并不具有完备的民主化特征，而在使司法民主获得制度性特征的现代司法制度建立的过程中，人们并没有对陪审制度加以民主化重建。可见，在现代司法制度中，陪审制的价值意义并不在于它所具有的民主性，在完成了反封建的任务以后，陪审制度在其他方面的价值凸现出来，并使其在现代司法制度中获得了立足之地。
对陪审制度的价值意义的讨论还涉及对法官进行制约以防止司法腐败、对公民进行法治教育以形成法治意识等方面，其肯定意见通常是作较为原则的论述，而否定意见则认为与诉讼制度的其他组成部分相比，陪审制度在这些方面的作用并不突出，更不具有决定性，因而不能构成陪审制度的价值特征。笔者基本上同意否定的意见，因而在此不作详述。
其次，关于陪审制度与诉讼模式的联系。有学者认为“陪审制是浸润着英美法系的基本精神而产生、发展起来的，??大陆法系的诉讼文化与诉讼模式与陪审制格格不人”，因而大陆法系国家虽引进陪审制二百多年，其结果仍然是“南橘北枳”。更多的学者则认为陪审制度与公开审理、直接言词、自由心证等一系列现代诉讼制度的原则相关联，而这些原则在当事人主义的诉讼模式中更加受到重视，这就在一定程度上将陪审制与当事人主义的诉讼模式关联起来。产生这种看法的原因在于陪审裁判与法官裁判存在着重要的差异：法官是精通法律的专家，而陪审员并不是法律专家，甚至根本没有任何法律知识背景；法官可以充分接触书面的案件材料（无论是庭前还是庭后），而陪审员却没有这样的条件。因此，法官更多地是基于其对法律的理解作出判断，而陪审员则更多地基于其所具有的常识和直觉作出判断；法官在作出裁判时可以依靠“听”、“看”，甚至是“问来”形成判断，而陪审员则更多地依靠“听”，甚至只能依靠“听”来形成判断。陪审裁判与法官裁判的这种差异显然与诉讼的程序特征有关，因而不能忽视。如果我们不考虑两大法系在诉讼程序构造上的差别的话，那么陪审制度显然需要在庭审程序中更多地为双方当事人提供说的机会，而且要求双方当事人更加会说，因为他们必须说得能让他为外行的陪审员听得懂。如果一个诉讼程序设计不能够为当事人提供这样的机会，陪审制就不可能是有效的。
再次，关于陪审制度对审判质量的影响。基于司法公正的角度，有学者认为陪审制度有助于正确认定事实和适用法律，实现实体公正，而另有论者对此却持几乎完全相反的看法。肯定意见认为陪审员的生活经验、专业知识、公平感和正义感，以及对“人情义理”的了解，都有助于在审判中正确地认定事实和适用法律；而相反的意见则认为，上述看法所隐含的前提是法官缺乏生活经验、专业知识、公平及正义感这些对于审判来说必不可少的素质要素，而这种前提是不能成立的。值得注意的是陪审员在作出裁判时对于“人情义理”会给予比法官更多的考虑，因为法官作出判断的依据只能是法律而不是情理。然而，对“人情义理”的考虑被带进审判究竟是陪审制度的意义，抑或是缺陷，恰恰是一个值得认真探讨的问题。事实上，法理学者一般都认为，以情理断案是中国传统法律制度的重要特征，在中国法律现代化尚未完成的现阶段，陪审制度在以情理断案方面的作用在整个诉讼法律制度的整体价值取向中是否具有积极的意义，恰恰是需要质疑的问题。
二、陪审制度的价值意义及其实现条件
本文并非希望对上述意见之分歧给出一种评判，而仅试图通过对陪审在现代司法制度中的实际功效的考察，来重新阐释陪审制度的价值意义。从学者们得出上述不同结论所依据的事实中我们可以看到陪审制度所具有的这样一些作用：
第一，陪审制度是一种有助于使审判获得正当性的程序安排。就诉讼制度的基本理念而言，裁判者相对于纠纷双方当事人的中立性是使审判获得正当性的最重要的因素，这一因素在强调司法公正的现代诉讼制度中又进一步发展成为法官独立的理念和原则。然而，近现代社会普遍实行的国家审判制度又使得裁判者相对于纠纷双方当事人来说都是异体的诉讼主体，尤其是在政治国家与市民社会的政治语境下，这种异体性又进一步演变成国家审判权与公民权的对立。因此，如果说法官中立使当事人基于与对方当事人地位平等的感受而认可审判的正当性的话，那么，超然于双方当事人之上的国家审判权又会使当事人心存其公民权利是否会受到侵害的疑虑，并且这种疑虑深深地根植于对国家权力异化的恐惧之中。前者使法官审判在一般意义上获得了正当性，而后者则又使法官审判隐含着正当性危机。正因为如此，对司法的不信任在任何一个即使是法制健全的国家中都会或多或少地存在着，并且以各种形式表现出来。而陪审制度具有人民自己行使审判权的性质，与法官审判相比，陪审员审判不仅具有裁判者中立的基本特征，而且具有裁判者与被裁判者具有社会同质性的特征，这对于消除法官审判中存在的正当性危机无疑具有积极的意义，从而使司法权威建立在普遍信任的基础之上。也许正是在这个意义上我们才可以说陪审制度是司法民主的体现——是人民在作主。
第二，陪审制度是诉讼当事人基于其公民权利而获得的一种诉讼救济手段。我们已经从公民与国家的对立的角度讨论了陪审制度所具有的社会价值。然而必须指出的是，就一般意义而言，法治国家的理念建立在人民控制国家权力的基础之上，因而司法独立是审判正当性的～般来源，消除基于对国家权力异化而产生的审判正当性危机的必要性只是特殊情况下才会出现，这也是现代社会中陪审制度在司法实践中被实际采用的数量极少，但却仍然被一些国家设定为一种宪法权利的原因。由此我们可以对陪审制度中的权利状况作进一步的讨论。首先，陪审制度所确认的是公民的陪审请求权，这种权利是基于公民权利而自然产生的。依据法治国家的理念，包括审判权在内的国家权力来源于公民权利，因而公民具有收回国家权力的权利，而陪审请求权从本质上说，正是公民在一定程度上收回国家审判权的行为。其次，请求陪审权是一种救济性权利，也就是说，只有在当事人对法官审判心存疑虑的情况下，才会通过请求陪审而寻求救济。因此，作为一种审判方式，陪审应当基于当事人的请求而采用，对于法院来说，它是一种被动性的程序。在司法实践中，当事人申请陪审可以采取多种方式，即可以向法院明确表示要求采用陪审方式进行审判，也可以是以选择不满足法定简易审判程序的条件方式来引起陪审审判。同时，在现代诉讼制度中，无论是从审判的专业性，还是从审判的程序效率的角度，法官审判与陪审审判相比无疑都具有优越性，因此，法官审判应当是一种常态，而陪审审判作为对当事人权利的救济，只是对法官审判的一种补充，在特定的情况下基于当事人的选择而启动。
第三，陪审制度在诉讼证明标准体系中构成一种判断手段，因而具有重要的程序价值。在刑事或民事诉讼中，都存在着以“一般人的认识”作为判断标准的情况，当事人只要证明在某种情况下一般人已经能够认识即可完成其举证责任。但是，作为一种先在的标准， “一般人的认识”由谁来提供呢？裁判者不可能也不应当就此问诸于公众，而只能凭借自己对“一般人的认识”的认识作出裁判。在这种情况下，法官因其具有法律专业知识而有别于一般人，但陪审员却因其自身就是“一般人”而对“一般人的认识”具有更加准确的判断。因此，陪审审判实际上也为诉讼提供了一种对于证明标准的最佳的，也是无法替代的判断手段。英美法系的陪审团制度甚至为不同程度的证明标准提供了客观的、可以把握的、外在化的判断手段。一般而言，无论是在刑事诉讼还是在民事诉讼中，当事人的证明都以使裁判者形成内心确信为最终标准，然而，法律对于刑事诉讼和民事诉讼之间，同类诉讼中的不同案件之间在证明的标准上有不同的要求，因而对裁判者内心确信的程度也有不同的要求，刑事诉讼必须达到排除一切合理怀疑的程度，而民事诉讼则仅要求达到较高盖然性。陪审制度将这种难以把握的心理判断以制度的形式外在地表现出来：刑事诉讼以陪审团达成一致意见作为达到证明标准的标志，而民事诉讼则可以达成多数一致为标志；刑事诉讼以人数较多的陪审团代表一般人的认识，而民事诉讼则可以人数较少。可见，陪审制度对于诉讼证明标准体系而言具有不可替代的价值。
当然，陪审制度并非可以孤立存在，其运作状况与一系列条件相关，因而其价值意义的实现需要一系列程序的或程序外的条件。
首先，对陪审员法律素养的要求和其在审判中的决定权大小与诉讼制度的对抗性相关。在美国的陪审团制度中，陪审员不需要具备任何法律知识背景，却单独决定案件的事实问题，因而诉讼制度为双方当事人都设置了充分提供证据并表达自己意见的责任和机会，具有极强的对抗性；而大陆法系国家的参审制并不排斥陪审员的法律背景，且陪审员相对固定，从而可以积累法律知识和经验，在审判中陪审员并不单独决定判决事项，而是与法官一起作出决定，因此，在审判中双方当事人所要说服的主要对象是谙熟法律而又经验丰富的法官而不是对法律一无所知的陪审员，在当事人举证或表达不够充分时法官还可以依职权加以补救，相应地，在诉讼制度的构造上也不需要英美法系国家那样强烈的对抗性。可见，陪审制度的构架与诉讼程度制度的构架相关，脱离诉讼制度的语境去讨论陪审制度的利弊是没有意义的。
其次，陪审员决定权的行使方式与法官的职业素养相关。在陪审制度中，陪审员作出决定的方式有两种：其一是在没有法官在场的情况下独立地作出决定，然后不加任何解释地将结果告诉法官；另一种是与法官一起，经过讨论共同作出决定。毫无疑问，在两种方式中法官都需要对陪审员作出法律上的指导，但是在共同决定的情况下，法官可以随时提示在合议过程中出现的法律问题，并且可以在已经知道陪审员提出的法律问题的情况下有针对性地给予指导和讨论，甚至可以根据自己对案件的理解，有意识地“引导”陪审员去关注某些法律问题而忽略另一些法律问题，因而法官的可选择性更强；但是在陪审员单独作出决定的情况下，法官必须事先对可能遇见的问题给出法律上的指导，尽管陪审员在作出决定的过程中也可以就某一法律问题寻求法官的指导，但是由于法官并不参加讨论的过程，毫无法律知识背景的陪审员可能根本不知道他所面临的法律问题是什么，因而不会就他们所不知道的问题去寻求法官的法律帮助。因此，相对于陪审员与法官共同作出决定的陪审制度而言，陪审员单独作出决定的陪审制度对法官的法律素养有更高的要求，他需要洞悉双方当事人及其代理律师在法庭上所使用的一切技巧，需要对这些技巧可能给陪审员造成的影响具有足够的判断力，需要对陪审员评议案件过程中可能遇到的法律和证据规则有充分的预见，并且需要知道怎样才能避免自己的倾向对陪审员造成影响。从理论上说，法官与陪审员共同作出决定会导致法官对陪审员的过度影响，从而有背于建立陪审制度的宗旨，但是在法官素养不高的条件下，给陪审员以更多的决定权却并不是一种明智的选择。
再次，陪审制度有效发挥作用还与律师和检察官的职业水准相关。在陪审审理的情况下，双方当事人的律师或检察官需要具备足够的能力和技巧，以便一方面向陪审员说明自己的证据效力、证明的逻辑、法律的支持与否，甚至寻求道义上的支持，而另一方面则去击溃对方的证据体系和意见体系。如果律师和检察官不具备此种能力，那么陪审员缺乏法律知识背景的状况便会变成一种危险的因素，其所导致的后果，在参审制情况下可能是陪审员无法作出自己的判断而不得不依赖于法官的意见，在陪审团制的情况下则可能会作出错误的判决。显然，无论是出现哪一种情况，对于陪审制度来说，其效果都是毁灭性的，而对于审判所要达到的公正目的而言，其不利影响都是不可低估的。 注释:
参见熊秋红：《司法公正与公民参与》，载《法学研究》1999年第4期。
参见王敏远：《中国陪审制度及其完善》，载《法学研究》1999年第4期。该文虽然作出了这一理论上的判断，但是对于将陪审作为一项司法原则的时间起点并未明确，因为一审案件必须采取陪审制的规定始见于1979年的《人民法院组织法》，而陪审成为宪法性规范则始见于1954年宪法。从逻辑上判断，仅有宪法性规定尚不足以将陪审视为一项司法原则，但是从该文内容看，作者似乎是“将1954年的宪法和法院组织法”作为时间起点的。就陪审制度的实施情况而言，作者引证最高人民法院1961年给江苏省高级人民法院的复函指出：“不少地方对陪审制度在实际上已经没有执行了”，对1979年以后的情况，作者也认为“根本不可能普遍采用陪审方式”。
亦有学者认为，自“l9世纪以来，陪审制在整个英美法系中呈现衰落的迹象”，参见陈林林：《陪审在现代法治社会中的功能》，载《中外法学》2001年第4期。
主张在我国的诉讼制度中取消陪审制度的观点，请参见：陈桂明：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版，第36页；刘艺工、李拥军：《关于人民陪审制度难以执行根源的探讨》，载《甘肃政法学院学报》，1998年第l期。
熊秋红认为：孟德斯鸠在《论法的精神》一书中，以三权分立学说为根据，主张陪审制，他宣称应由“人民”来行使审判权，而不要那些充满等级制色彩的“职业法官”来审判（（法）孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1994年版，第l57页以下），见熊秋红：《司法公正与公民参与》，载《法学研究》1999年第4期。
Gobert，James J．Justice，Democracy and the Jury，Damnouth Publishing Company Limited，England, 1997，P99．
参见王敏远：《中国陪审制度及其完善》，载《法学研究》l999年第4期。
陈桂明：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版，第l6页。
例如，公众参与一直被认为是陪审制度体现司法民主化的重要标志，然而，民主理念的精髓是公意而不是参与。尽管普遍的参与是公意形成的有效条件，但是参与必须是普遍的。因此，在现代民主制度中便有了表达和代议的制度构造，通过表达获得意志的沟通，又通过选举使参与者的意志得以被代表，再通过集中的程序形成公意。可见，参与并不等同于公意，完备的民主制度的标志并不在于公众的参与与否，而在于它是否有一种机制能够保障公众的普遍参与，并且使参与者的意志得以集中地表达。正是基于这样一种逻辑认识，国外有学者认为“陪审属司法性的代议制”（参见林永谋：《国民参与司法— —陪审与参审》，1995年海峡两岸刑事诉讼法学学术研讨会论文）。然而，在英美法系的陪审团制度中，陪审员是随机产生的，因而其裁判意见的性质仅仅是“一般人的认识”，而不是公众意志；在大陆法系（亦可包括我国），陪审员也并非都是选举产生的，即使是选举产生的，选举者所关注的也仅仅是当选者的人格和知识是否能够胜任陪审工作，而不是他（或她）是否能够代表“我” 的意志。可见，无论在英美法系或是大陆法系，陪审制度都不具备完善的公意形成机制，因而都不能说是完备的民主制度。我国《人民法院组织法》虽然规定陪审员由选举产生，但实践中有选举和由法院直接聘请两种产生方式，且以后一种方式居多（参见曾浩荣：《关于我国人民陪审制度改革的新构想》，载《法学家》20O0年第6期）。有关我国陪审员产生的现实状况，另请参见王敏远：《中国陪审制度及其完善》，载《法学研究》1999年第4期；左卫民： 《刑事程序问题研究》，中国政法大学出版社l999年版，第9l页。
陈桂明：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版，第35页；另有学者认为陪审制度在大陆法系国家是司法民主建设中的不成功尝试，参见颜运秋、宁松：《论陪审制度的价值功能及其实现》，载《当代法学》20O0年第6期。
甚至有学者认为当事人主义诉讼模式和传闻排除等证据规则就是为陪审团审理所设计的。见陈林林：《陪审在现代法治社会中的功能》，载《中外法学》2001年第4期。
一些论者认为我国陪审制度的实际运行在“某种程度上降低了审判的质量”，参见曾浩荣： 《关于我国人民陪审制度改革的新构想》，载《法学家》2OOO年第6期。
参见熊秋红： 《司法公正与公民参与》，载《法学研究》1999年第4期。陈林林从形式合理性理念和制度的发展及缺陷的角度，论证了“情理”在诉讼和裁判中的价值和意义，并认为陪审制度是“社会（区）大众的价值观念渗透于审判的有效途径，因而在一个理想的法治社会中，法官依照规则裁判大多数案件，体现形式合理性的要求，而陪审员则依据社会价值观念和大众的生活逻辑对疑难案件和情理案件作出裁决。参见陈林林：《陪审在现代法治社会中的功能》，载《中外法学》20O1年第4期。
参见王敏远：《中国陪审制度及其完善》，载《法学研究》1999年第4期。
关于中国古代诉讼中依情理断案的研究，参见[日]滋贺秀三： 《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察》，载《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第19—53页。
王敏远教授从我国司法实践中存在的司法腐败和不公正现象的角度讨论了陪审制的价值意义，并得出结论：陪审制度对于解决司法信任问题具有不可替代的作用，应当受到足够的重视。参见王敏远：《中国陪审制度及其完善》，载《法学研究》1999年第4期。
例如在美国的刑事诉讼中，当事人不认罪的必然后果，便是导致陪审团审判方式的启动。
例如刑事诉讼中对被告人，或民事诉讼中对被归责人是否“明知”或“应知”的证明，等等。
在我国现行的诉讼实践中，陪审员“陪而不审”几乎被公认是一种普遍的现象，从而以极端的方式显现出共同决定制度的弊病。 |
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姚莉 中南财经政法大学 教授
陪审制度是指由非职业法官和普通公民参与审判的诉讼制度，包括为非职业法官和普通公民参与审判而专门设计的审判程序和由此而产生的特殊的审判组织构架。中国在清末开始接受陪审制度的理念，1906年制定而未能实施的《大清刑事民事诉讼法》中对陪审团制度有过较为详细的规定；国民党统治时期的《反革命案件陪审暂行法》规定在特定种类的刑事诉讼中实行陪审制。新中国成立后，1951年颁布的《人民法院暂行组织条例》明确实行了人民陪审制度；1954年和1979年宪法、1979年的《人民法院组织法》均有实行人民陪审制度的规定，以后的三大诉讼法中也都有有关陪审的规定。由于1979年《人民法院组织法》规定了一审案件原则上必须采取陪审制，而1983年修改该法时改为选择采取陪审制，且82宪法和1982年的《民事诉讼法（试行）》均未规定陪审原则，因而有学者认为79宪法和相关法律使陪审成为司法的一项原则，而82宪法及相关法律则使之不再构成一项司法原则。近20年来，陪审在中国审判制度实践中的作用已经淡化到可有可无的地步，而在学术界，则出现了有关陪审制度的存废之争和有关改进对策的讨论。
一、理论和实践中的问题
学术界对陪审制度的讨论大体上涉及以下一些理论问题，对比和研究这些问题可以为我们进一步讨论我国的陪审制度提供一些有价值的参考。
首先，关于陪审制度的价值意义。大多数学者认为陪审制度是司法权民主化的重要体现，甚至把它看作是司法独立的重要保障，西方国家有学者认为：“陪审团的裁决是民众的呼声和民主参与决策的方法。实际上，陪审团提供了一种民主决策模式，这一模式为修复社会中的民主和授予民众以广泛公众问题的决策权提供了可能”，我国也有许多学者持这种观点。但是也有学者依据陪审制在司法实践中实际被采用的情况指出：陪审虽然具有司法民主的性质，但是至少并不能体现目的意义上的司法民主，即使是作为实现司法民主的手段，其重要性也值得质疑，因此，对于司法民主而言，陪审制度仅具有象征性的意义。无可否认，陪审制度是基于限制和对抗法官的裁判权而产生的，并且在反对封建专制主义及司法擅断的过程中发挥过重要的作用，但是这并非必然意味着陪审制度就是一种旨在实现司法民主化的制度。事实上，陪审制度产生于现代司法制度建立之前，其自身构造当然并不具有完备的民主化特征，而在使司法民主获得制度性特征的现代司法制度建立的过程中，人们并没有对陪审制度加以民主化重建。可见，在现代司法制度中，陪审制的价值意义并不在于它所具有的民主性，在完成了反封建的任务以后，陪审制度在其他方面的价值凸现出来，并使其在现代司法制度中获得了立足之地。
对陪审制度的价值意义的讨论还涉及对法官进行制约以防止司法腐败、对公民进行法治教育以形成法治意识等方面，其肯定意见通常是作较为原则的论述，而否定意见则认为与诉讼制度的其他组成部分相比，陪审制度在这些方面的作用并不突出，更不具有决定性，因而不能构成陪审制度的价值特征。笔者基本上同意否定的意见，因而在此不作详述。
其次，关于陪审制度与诉讼模式的联系。有学者认为“陪审制是浸润着英美法系的基本精神而产生、发展起来的，??大陆法系的诉讼文化与诉讼模式与陪审制格格不人”，因而大陆法系国家虽引进陪审制二百多年，其结果仍然是“南橘北枳”。更多的学者则认为陪审制度与公开审理、直接言词、自由心证等一系列现代诉讼制度的原则相关联，而这些原则在当事人主义的诉讼模式中更加受到重视，这就在一定程度上将陪审制与当事人主义的诉讼模式关联起来。产生这种看法的原因在于陪审裁判与法官裁判存在着重要的差异：法官是精通法律的专家，而陪审员并不是法律专家，甚至根本没有任何法律知识背景；法官可以充分接触书面的案件材料（无论是庭前还是庭后），而陪审员却没有这样的条件。因此，法官更多地是基于其对法律的理解作出判断，而陪审员则更多地基于其所具有的常识和直觉作出判断；法官在作出裁判时可以依靠“听”、“看”，甚至是“问来”形成判断，而陪审员则更多地依靠“听”，甚至只能依靠“听”来形成判断。陪审裁判与法官裁判的这种差异显然与诉讼的程序特征有关，因而不能忽视。如果我们不考虑两大法系在诉讼程序构造上的差别的话，那么陪审制度显然需要在庭审程序中更多地为双方当事人提供说的机会，而且要求双方当事人更加会说，因为他们必须说得能让他为外行的陪审员听得懂。如果一个诉讼程序设计不能够为当事人提供这样的机会，陪审制就不可能是有效的。
再次，关于陪审制度对审判质量的影响。基于司法公正的角度，有学者认为陪审制度有助于正确认定事实和适用法律，实现实体公正，而另有论者对此却持几乎完全相反的看法。肯定意见认为陪审员的生活经验、专业知识、公平感和正义感，以及对“人情义理”的了解，都有助于在审判中正确地认定事实和适用法律；而相反的意见则认为，上述看法所隐含的前提是法官缺乏生活经验、专业知识、公平及正义感这些对于审判来说必不可少的素质要素，而这种前提是不能成立的。值得注意的是陪审员在作出裁判时对于“人情义理”会给予比法官更多的考虑，因为法官作出判断的依据只能是法律而不是情理。然而，对“人情义理”的考虑被带进审判究竟是陪审制度的意义，抑或是缺陷，恰恰是一个值得认真探讨的问题。事实上，法理学者一般都认为，以情理断案是中国传统法律制度的重要特征，在中国法律现代化尚未完成的现阶段，陪审制度在以情理断案方面的作用在整个诉讼法律制度的整体价值取向中是否具有积极的意义，恰恰是需要质疑的问题。
二、陪审制度的价值意义及其实现条件
本文并非希望对上述意见之分歧给出一种评判，而仅试图通过对陪审在现代司法制度中的实际功效的考察，来重新阐释陪审制度的价值意义。从学者们得出上述不同结论所依据的事实中我们可以看到陪审制度所具有的这样一些作用：
第一，陪审制度是一种有助于使审判获得正当性的程序安排。就诉讼制度的基本理念而言，裁判者相对于纠纷双方当事人的中立性是使审判获得正当性的最重要的因素，这一因素在强调司法公正的现代诉讼制度中又进一步发展成为法官独立的理念和原则。然而，近现代社会普遍实行的国家审判制度又使得裁判者相对于纠纷双方当事人来说都是异体的诉讼主体，尤其是在政治国家与市民社会的政治语境下，这种异体性又进一步演变成国家审判权与公民权的对立。因此，如果说法官中立使当事人基于与对方当事人地位平等的感受而认可审判的正当性的话，那么，超然于双方当事人之上的国家审判权又会使当事人心存其公民权利是否会受到侵害的疑虑，并且这种疑虑深深地根植于对国家权力异化的恐惧之中。前者使法官审判在一般意义上获得了正当性，而后者则又使法官审判隐含着正当性危机。正因为如此，对司法的不信任在任何一个即使是法制健全的国家中都会或多或少地存在着，并且以各种形式表现出来。而陪审制度具有人民自己行使审判权的性质，与法官审判相比，陪审员审判不仅具有裁判者中立的基本特征，而且具有裁判者与被裁判者具有社会同质性的特征，这对于消除法官审判中存在的正当性危机无疑具有积极的意义，从而使司法权威建立在普遍信任的基础之上。也许正是在这个意义上我们才可以说陪审制度是司法民主的体现——是人民在作主。
第二，陪审制度是诉讼当事人基于其公民权利而获得的一种诉讼救济手段。我们已经从公民与国家的对立的角度讨论了陪审制度所具有的社会价值。然而必须指出的是，就一般意义而言，法治国家的理念建立在人民控制国家权力的基础之上，因而司法独立是审判正当性的～般来源，消除基于对国家权力异化而产生的审判正当性危机的必要性只是特殊情况下才会出现，这也是现代社会中陪审制度在司法实践中被实际采用的数量极少，但却仍然被一些国家设定为一种宪法权利的原因。由此我们可以对陪审制度中的权利状况作进一步的讨论。首先，陪审制度所确认的是公民的陪审请求权，这种权利是基于公民权利而自然产生的。依据法治国家的理念，包括审判权在内的国家权力来源于公民权利，因而公民具有收回国家权力的权利，而陪审请求权从本质上说，正是公民在一定程度上收回国家审判权的行为。其次，请求陪审权是一种救济性权利，也就是说，只有在当事人对法官审判心存疑虑的情况下，才会通过请求陪审而寻求救济。因此，作为一种审判方式，陪审应当基于当事人的请求而采用，对于法院来说，它是一种被动性的程序。在司法实践中，当事人申请陪审可以采取多种方式，即可以向法院明确表示要求采用陪审方式进行审判，也可以是以选择不满足法定简易审判程序的条件方式来引起陪审审判。同时，在现代诉讼制度中，无论是从审判的专业性，还是从审判的程序效率的角度，法官审判与陪审审判相比无疑都具有优越性，因此，法官审判应当是一种常态，而陪审审判作为对当事人权利的救济，只是对法官审判的一种补充，在特定的情况下基于当事人的选择而启动。
第三，陪审制度在诉讼证明标准体系中构成一种判断手段，因而具有重要的程序价值。在刑事或民事诉讼中，都存在着以“一般人的认识”作为判断标准的情况，当事人只要证明在某种情况下一般人已经能够认识即可完成其举证责任。但是，作为一种先在的标准， “一般人的认识”由谁来提供呢？裁判者不可能也不应当就此问诸于公众，而只能凭借自己对“一般人的认识”的认识作出裁判。在这种情况下，法官因其具有法律专业知识而有别于一般人，但陪审员却因其自身就是“一般人”而对“一般人的认识”具有更加准确的判断。因此，陪审审判实际上也为诉讼提供了一种对于证明标准的最佳的，也是无法替代的判断手段。英美法系的陪审团制度甚至为不同程度的证明标准提供了客观的、可以把握的、外在化的判断手段。一般而言，无论是在刑事诉讼还是在民事诉讼中，当事人的证明都以使裁判者形成内心确信为最终标准，然而，法律对于刑事诉讼和民事诉讼之间，同类诉讼中的不同案件之间在证明的标准上有不同的要求，因而对裁判者内心确信的程度也有不同的要求，刑事诉讼必须达到排除一切合理怀疑的程度，而民事诉讼则仅要求达到较高盖然性。陪审制度将这种难以把握的心理判断以制度的形式外在地表现出来：刑事诉讼以陪审团达成一致意见作为达到证明标准的标志，而民事诉讼则可以达成多数一致为标志；刑事诉讼以人数较多的陪审团代表一般人的认识，而民事诉讼则可以人数较少。可见，陪审制度对于诉讼证明标准体系而言具有不可替代的价值。
当然，陪审制度并非可以孤立存在，其运作状况与一系列条件相关，因而其价值意义的实现需要一系列程序的或程序外的条件。
首先，对陪审员法律素养的要求和其在审判中的决定权大小与诉讼制度的对抗性相关。在美国的陪审团制度中，陪审员不需要具备任何法律知识背景，却单独决定案件的事实问题，因而诉讼制度为双方当事人都设置了充分提供证据并表达自己意见的责任和机会，具有极强的对抗性；而大陆法系国家的参审制并不排斥陪审员的法律背景，且陪审员相对固定，从而可以积累法律知识和经验，在审判中陪审员并不单独决定判决事项，而是与法官一起作出决定，因此，在审判中双方当事人所要说服的主要对象是谙熟法律而又经验丰富的法官而不是对法律一无所知的陪审员，在当事人举证或表达不够充分时法官还可以依职权加以补救，相应地，在诉讼制度的构造上也不需要英美法系国家那样强烈的对抗性。可见，陪审制度的构架与诉讼程度制度的构架相关，脱离诉讼制度的语境去讨论陪审制度的利弊是没有意义的。
其次，陪审员决定权的行使方式与法官的职业素养相关。在陪审制度中，陪审员作出决定的方式有两种：其一是在没有法官在场的情况下独立地作出决定，然后不加任何解释地将结果告诉法官；另一种是与法官一起，经过讨论共同作出决定。毫无疑问，在两种方式中法官都需要对陪审员作出法律上的指导，但是在共同决定的情况下，法官可以随时提示在合议过程中出现的法律问题，并且可以在已经知道陪审员提出的法律问题的情况下有针对性地给予指导和讨论，甚至可以根据自己对案件的理解，有意识地“引导”陪审员去关注某些法律问题而忽略另一些法律问题，因而法官的可选择性更强；但是在陪审员单独作出决定的情况下，法官必须事先对可能遇见的问题给出法律上的指导，尽管陪审员在作出决定的过程中也可以就某一法律问题寻求法官的指导，但是由于法官并不参加讨论的过程，毫无法律知识背景的陪审员可能根本不知道他所面临的法律问题是什么，因而不会就他们所不知道的问题去寻求法官的法律帮助。因此，相对于陪审员与法官共同作出决定的陪审制度而言，陪审员单独作出决定的陪审制度对法官的法律素养有更高的要求，他需要洞悉双方当事人及其代理律师在法庭上所使用的一切技巧，需要对这些技巧可能给陪审员造成的影响具有足够的判断力，需要对陪审员评议案件过程中可能遇到的法律和证据规则有充分的预见，并且需要知道怎样才能避免自己的倾向对陪审员造成影响。从理论上说，法官与陪审员共同作出决定会导致法官对陪审员的过度影响，从而有背于建立陪审制度的宗旨，但是在法官素养不高的条件下，给陪审员以更多的决定权却并不是一种明智的选择。
再次，陪审制度有效发挥作用还与律师和检察官的职业水准相关。在陪审审理的情况下，双方当事人的律师或检察官需要具备足够的能力和技巧，以便一方面向陪审员说明自己的证据效力、证明的逻辑、法律的支持与否，甚至寻求道义上的支持，而另一方面则去击溃对方的证据体系和意见体系。如果律师和检察官不具备此种能力，那么陪审员缺乏法律知识背景的状况便会变成一种危险的因素，其所导致的后果，在参审制情况下可能是陪审员无法作出自己的判断而不得不依赖于法官的意见，在陪审团制的情况下则可能会作出错误的判决。显然，无论是出现哪一种情况，对于陪审制度来说，其效果都是毁灭性的，而对于审判所要达到的公正目的而言，其不利影响都是不可低估的。 注释:
参见熊秋红：《司法公正与公民参与》，载《法学研究》1999年第4期。
参见王敏远：《中国陪审制度及其完善》，载《法学研究》1999年第4期。该文虽然作出了这一理论上的判断，但是对于将陪审作为一项司法原则的时间起点并未明确，因为一审案件必须采取陪审制的规定始见于1979年的《人民法院组织法》，而陪审成为宪法性规范则始见于1954年宪法。从逻辑上判断，仅有宪法性规定尚不足以将陪审视为一项司法原则，但是从该文内容看，作者似乎是“将1954年的宪法和法院组织法”作为时间起点的。就陪审制度的实施情况而言，作者引证最高人民法院1961年给江苏省高级人民法院的复函指出：“不少地方对陪审制度在实际上已经没有执行了”，对1979年以后的情况，作者也认为“根本不可能普遍采用陪审方式”。
亦有学者认为，自“l9世纪以来，陪审制在整个英美法系中呈现衰落的迹象”，参见陈林林：《陪审在现代法治社会中的功能》，载《中外法学》2001年第4期。
主张在我国的诉讼制度中取消陪审制度的观点，请参见：陈桂明：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版，第36页；刘艺工、李拥军：《关于人民陪审制度难以执行根源的探讨》，载《甘肃政法学院学报》，1998年第l期。
熊秋红认为：孟德斯鸠在《论法的精神》一书中，以三权分立学说为根据，主张陪审制，他宣称应由“人民”来行使审判权，而不要那些充满等级制色彩的“职业法官”来审判（（法）孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1994年版，第l57页以下），见熊秋红：《司法公正与公民参与》，载《法学研究》1999年第4期。
Gobert，James J．Justice，Democracy and the Jury，Damnouth Publishing Company Limited，England, 1997，P99．
参见王敏远：《中国陪审制度及其完善》，载《法学研究》l999年第4期。
陈桂明：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版，第l6页。
例如，公众参与一直被认为是陪审制度体现司法民主化的重要标志，然而，民主理念的精髓是公意而不是参与。尽管普遍的参与是公意形成的有效条件，但是参与必须是普遍的。因此，在现代民主制度中便有了表达和代议的制度构造，通过表达获得意志的沟通，又通过选举使参与者的意志得以被代表，再通过集中的程序形成公意。可见，参与并不等同于公意，完备的民主制度的标志并不在于公众的参与与否，而在于它是否有一种机制能够保障公众的普遍参与，并且使参与者的意志得以集中地表达。正是基于这样一种逻辑认识，国外有学者认为“陪审属司法性的代议制”（参见林永谋：《国民参与司法— —陪审与参审》，1995年海峡两岸刑事诉讼法学学术研讨会论文）。然而，在英美法系的陪审团制度中，陪审员是随机产生的，因而其裁判意见的性质仅仅是“一般人的认识”，而不是公众意志；在大陆法系（亦可包括我国），陪审员也并非都是选举产生的，即使是选举产生的，选举者所关注的也仅仅是当选者的人格和知识是否能够胜任陪审工作，而不是他（或她）是否能够代表“我” 的意志。可见，无论在英美法系或是大陆法系，陪审制度都不具备完善的公意形成机制，因而都不能说是完备的民主制度。我国《人民法院组织法》虽然规定陪审员由选举产生，但实践中有选举和由法院直接聘请两种产生方式，且以后一种方式居多（参见曾浩荣：《关于我国人民陪审制度改革的新构想》，载《法学家》20O0年第6期）。有关我国陪审员产生的现实状况，另请参见王敏远：《中国陪审制度及其完善》，载《法学研究》1999年第4期；左卫民： 《刑事程序问题研究》，中国政法大学出版社l999年版，第9l页。
陈桂明：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版，第35页；另有学者认为陪审制度在大陆法系国家是司法民主建设中的不成功尝试，参见颜运秋、宁松：《论陪审制度的价值功能及其实现》，载《当代法学》20O0年第6期。
甚至有学者认为当事人主义诉讼模式和传闻排除等证据规则就是为陪审团审理所设计的。见陈林林：《陪审在现代法治社会中的功能》，载《中外法学》2001年第4期。
一些论者认为我国陪审制度的实际运行在“某种程度上降低了审判的质量”，参见曾浩荣： 《关于我国人民陪审制度改革的新构想》，载《法学家》2OOO年第6期。
参见熊秋红： 《司法公正与公民参与》，载《法学研究》1999年第4期。陈林林从形式合理性理念和制度的发展及缺陷的角度，论证了“情理”在诉讼和裁判中的价值和意义，并认为陪审制度是“社会（区）大众的价值观念渗透于审判的有效途径，因而在一个理想的法治社会中，法官依照规则裁判大多数案件，体现形式合理性的要求，而陪审员则依据社会价值观念和大众的生活逻辑对疑难案件和情理案件作出裁决。参见陈林林：《陪审在现代法治社会中的功能》，载《中外法学》20O1年第4期。
参见王敏远：《中国陪审制度及其完善》，载《法学研究》1999年第4期。
关于中国古代诉讼中依情理断案的研究，参见[日]滋贺秀三： 《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察》，载《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第19—53页。
王敏远教授从我国司法实践中存在的司法腐败和不公正现象的角度讨论了陪审制的价值意义，并得出结论：陪审制度对于解决司法信任问题具有不可替代的作用，应当受到足够的重视。参见王敏远：《中国陪审制度及其完善》，载《法学研究》1999年第4期。
例如在美国的刑事诉讼中，当事人不认罪的必然后果，便是导致陪审团审判方式的启动。
例如刑事诉讼中对被告人，或民事诉讼中对被归责人是否“明知”或“应知”的证明，等等。
在我国现行的诉讼实践中，陪审员“陪而不审”几乎被公认是一种普遍的现象，从而以极端的方式显现出共同决定制度的弊病。
