合并仲裁问题初探

齐树洁  厦门大学  教授 , 顾佳                    
一、问题的提出
合并仲裁(consolidated arbitration),是指将两个或者两个以上已经开始、相互独立但是又有联系的仲裁程序加以合并审理。
先从“Vimeira”案讲起。该案是一个关于不安全港口引致船舶受损的争议案件,涉及两个租船合同。原船东将一条名为Vimeira的船租给了一个租船人(二船东),二船东又把船租给了分租船人。该船后来在Rodenhuizedok港受损,原船东根据其与二船东之间的租船合同的仲裁条款提起仲裁,以该港口为不安全港口为由向二船东索赔,二船东按照背靠背条款(back to back clause),根据其与分租船人签订的租船合同中的仲裁条款对分租船人提出同样的索赔请求。在前一个仲裁程序中,二船东由于不了解实际航运过程,无法举证证Rodenhuizedok港为安全港口,因而被仲裁庭裁定应负赔偿责任;但在后一个仲裁程序中,分租船人得知了前一裁决的原因,举证证明Rodenhuizedok港曾被许多比Vimeira号更大的船舶安全使用过。仲裁庭由此认定Rodenhuizedok港码头不足以构成不安全港口,分租船人不负赔偿责任。
Vimeira案反映了当今国际商事仲裁实践中的一个趋势:多方当事人的争议(multi-partydispute)不断出现并逐渐增多。随着国际商事交往日渐复杂,中间商(middleman)广泛存在,一个纠纷可能涉及众多当事人,他们之间往往有多个合同,乃至分散于不同国家。这种现象在海事、保险、建筑行业都相当普遍。一旦发生争议,由于跨国商事合同中仲裁的普遍应用,可能产生多个仲裁程序,涉及共同的事实和法律问题。但由于仲裁一般只能在签订有仲裁协议的双方之间进行,这样一来,各个相互独立的仲裁程序所作出的裁决就可能相互矛盾。中间商在两个仲裁程例中,如果能够将两个程序合并起来,让分租船人进行举证,就可以避免这样的现象。合并仲裁,正是作为解决多方当事人争议的对策之一而逐渐得到重视。此外,在传统的双方当事人契约关系的场合,双方当事人订有多个相互独立又相互有联系的合同,基于这些合同发生纠纷时,也可能会产生多个仲裁程序,将它们一并审理自然也有利于纠纷的解决。这也产生了对合并仲裁的需要。但这个问题我国仲裁法没有涉及,其理论和实践在世界范围内也有极大的争议。
二、合并仲裁的理论和实践
(一)合并仲裁的理论
合并仲裁在理论上存在着很大的争议,主要有反对说和赞成说。
反对论者认为,仲裁在许多方面具有不同于诉讼的特殊性,不宜把诉讼中的做法贸然引入到仲裁中来。合并仲裁违反了仲裁得以存在的基础和仲裁所维护的基本价值,是不可行的。
第一,合并仲裁违反了当事人意思自治原则。由于仲裁的契约性,仲裁自愿被认为是仲裁制度的基石。而合并仲裁,除非出于当事人自愿,否则无论是由法院还是由仲裁庭来决定都显然违反了当事人意思自治原则。
第二,违反了仲裁私密性原则(privacy)。私密性是仲裁的一大优点,因此也是仲裁所维护的一种基本价值取向,而合并仲裁把其他当事人拖进来就使得仲裁失去了应有的私密性,破坏了仲裁的一大基本价值。
第三,合并仲裁可能增加仲裁的费用与程序上的延误。例如中间商要先有最后被申请人的抗辩才能够提出自己对申请人的抗辩,这样一来仲裁程序势必拖得很久,浪费了其他当事人的时间。
此外,合并仲裁会带来一系列的实践问题,最突出的就是仲裁庭的改组问题。一旦同意进行合并仲裁,仲裁庭的成员人数势必要增加。此时如果当事人无法达成协议,具体的程序事项由谁决定?如何决定?这都会增加合并仲裁的难度。
支持论者则认为:多方当事人争议由于其自身的特性,不适宜分割开来解决,通过几个独立的仲裁程序解决多方当事人争议往往会带来无法克服的困境,而将各个仲裁程序合并就可以很好的解决这一问题。
第一,合并仲裁可以化解举证上的困难。对中间商来说,索赔或抗辩需要的材料和文件证据、证人证词等都是头尾的两位当事人才有,无法有效举证。如果分开来解决多方当事人争议,中间商可能处于非常不利的位置,而且无法以公正有效的方式解决争议。
第二,合并仲裁可以避免产生矛盾裁决,尊重了实体正义。由于当事人的举证能力有差别、裁决的机构不同,若干相互有联系的仲裁程序有可能产生互相矛盾的裁决,当事人往往还必须诉诸法院,这无异于时间金钱上的浪费,而且也对仲裁机制的权威有不利影响。上述“The Vimeira”案件就是如此。
第三,合并仲裁把很多步骤合并在一起来进行,不仅有利于一次性解决争议,而且显然能够降低当事人解决纠纷的成本,比如专家证人的出庭费用就能因为出庭次数的减少而降低。
(二)合并仲裁的外国法实践
1.英国英国法律对合并仲裁的态度非常保守,即完全尊重当事人的意思自治。英国《1996年仲裁法》第35条规定:“(1)当事人可自由同意:仲裁程序可与其他仲裁程序合并;当事人一致同意时进行同步开庭;(2)除非当事人将(同意合并仲裁和同步开庭的权利)授权给仲裁庭,仲裁庭无权命令合并仲裁或者同步开庭。”
在著名的“Eastern Saga”案中,Leggatt大法官在判决书中指出,仲裁的私密性、当事人意思自治是仲裁不能超越的原则。由此,英国法律并不支持无当事人一致同意的合并仲裁。英国的仲裁机构则通过其仲裁规则表示了对合并仲裁的肯定态度。英国仲裁员协会2000年的仲裁规则第7条第3款规定:“根据本规则在两个或者两个以上的仲裁案件中选定同一个仲裁员,而这些案件的事实或者法律问题相同,不论是否涉及相同的当事人,该仲裁员可以决定对这两个或者两个以上的仲裁案件、或者由此产生的具体请求或事项进行联合程序或合并审理”。伦敦海事仲裁员协会(LMAA)的仲裁规则也有类似规定。
2.美国
美国的《联邦仲裁法》(FAA)对合并仲裁没有规定。对于合并仲裁的态度,联邦法院之间、联邦法院和州法院之间,以及各州的态度有很大的差别。但是总体上来说,美国法近年来对合并仲裁的态度在日渐放宽。试举联邦法院的几个案例加以说明。
(1)    第二巡回庭所判决的“Nereus”案件。
该案的案情如下:Nereus(利比里亚船东)和Hideca(委内瑞拉租船人)是一个租船运货协议的双方,此协议中有一纽约仲裁条款,但没有对合并仲裁问题作出约定。后来在双方同意的前提下增加了Hideca的保证人Cepsa(西班牙),三方在同一个附录上签了字,该附录包含有Hideca的权利和义务“遵照原合同的条款”的约定。Hideca违约之后,Nereus先后向Hideca和Cepsa提起仲裁。应Nereus申请,纽约的地方法院命令合并这两个仲裁程序。二审中联邦第二巡回庭维持了地方法院的判决。
第二巡回庭的判决理由是:在合同对合并仲裁问题没有约定的情况下,法院有权命令将涉及相同法律或者事实问题的仲裁程序加以合并,以免分开仲裁出现矛盾的仲裁裁决;此外,认为FAA有“支持仲裁的自由目的”(liberal purpose)。此外,第二巡回庭还对原有的仲裁庭加以改组,将成员从三人增加到了五人,并在判决中指明了这五名成员的选定方式。
这个判决并不为其他巡回庭和联邦最高法院认同,尤其是对FAA的目的的说明。美国联邦最高法院在Moses H. Cone Memorial Hospital案件的判决中指出:“FAA的立法历史表明,其立法目的是确保私人仲裁协议的司法强制。因此,我们不认为FAA的目的是推进纠纷的迅速解决。”
(2)    第九巡回庭所判决的Weyerhaeuser案件。
该案的案情是:Trans-Pacific Shipping将两条船租给了Weyerhaeuser,后者又将之分租给了Karlander。发生争议后,Karlander根据分租合同中的标准仲裁条款对Weyerhaeuser提起仲裁,后者则对Trans-Pacific Shipping提起仲裁,要求Trans-Pacific Shipping补偿其在前一个仲裁程序中可能遭受的损失。Weyerhaeuser对地方法院提起合并这两个仲裁程序的申请,Karlander和Trans-Pacific Shipping都表示反对。地方法院否决了这个申请,Weyerhaeuser于是提出上诉。第九巡回庭支持了一审法院的判决,并在其判决中指出,在FAA下,法院的权力是非常有限的。
FAA只授权法院“认定一个书面仲裁协议是否存在,如果存在,‘按照其约定’强制执行。”该案判决被纽约南部地区的地方法院屡次适用。其中有一个判决指出,Nereus案的判决不再有效。
(3)    第二巡回庭所判决的Boeing案件
该案的案情是:1989年,英国政府的一架军用直升机在测试新装置时受损。该装置由Textron设计而由Boeing组装到飞机上。英国政府于是分别向这两个公司提起仲裁,并要求对方同意合并审理。Boeing拒绝了这个要求。英国政府于是向纽约地方法院申请要求合并这两个仲裁程序。纽约地方法院批准了这个申请。Boeing向第二巡回庭上诉。第二巡回庭驳回了英国政府的要求,并在该案的判决中部分修正了自己之前在Nereus案件中的立场。这和前述联邦最高法院的意见有关。第二巡回庭指出,Nereus案件的特殊之处在于,该案的三方当事人签订了同一个附录。其中第三人“拥有原合同当事人的权利和义务,包括将任何有关争议提交仲裁的义务”。也就是说,Nereus案件中,只存在一个仲裁协议,三方也都是该协议的当事人。此外,第二巡回庭还强调了该案中当事人对合并仲裁的同意。法庭指出,Nereus案件中签约方的意图“最接近一个单独的仲裁程序(most closely adhered to with a single arbitration proceeding)”。而在Boeing一案中,法庭指出,“没有根据认为当事人同意合并仲裁”。同时强调,Nereus案件的判决“基于法院的一般衡平权力和合同法原则之间的平衡”的部分,还是不能动摇的。Boeing案件的判决意见此后一直为第二巡回庭和纽约的地区法院所适用。
从以上的分析可以看出,在FAA下,美国法院的立场基本上是:合并仲裁必须基于当事人的合意。但近年来这一立场又有所松动。
(4)    第七巡回庭所判决的Connecticut General Life案件。
该案的案情是:主要当事人一方(Connecticut General Life Ins. Co.)是四家保险公司,另一方(Sun Life Assur. Co. of Canada)是两家再保险公司,他们之间签订有一个再保险合同。发生争议后,再保险公司一方对中间商和这四家保险公司提起仲裁。四家保险公司则分别向法院起诉,内容均为:要求将自己单独作为一方,这两家再保险公司作为另外一方,分别进行仲裁。地区法院命令分开仲裁,于是再保险公司一方提出上诉。
第七巡回庭的判决指出,仲裁应当合并进行。法庭重申,法院命令合并仲裁不应违反当事人意思和合同约定,但在本案中不存在这样的情况。法庭指出,在确定合同中是否体现了当事人合并仲裁的意图的时候,并不需要完全确认此项合意“清楚地”(clear)存在,适用通常情况下优势证据的判断标准———即,进行合并仲裁的合意的存在可能性大于它不存在的可能性———即可。本案中,合同对合并仲裁问题并无约定。法庭分析了当事人之间的这一合同的结构和目的,认为合同主要当事人可以分为两方,由此认为他们之间的协议意味着同意在一个程序中解决纠纷。此外,合同中有如下约定“如仲裁程序涉及一个以上的再保险公司,包含共同的法律或者事实问题并且有可能产生相互冲突或者不一致的仲裁裁决……考虑此仲裁条款的目的,所有再保险公司将作为一当事人。”此外,合同还约定了将该合同产生的“任何”(any)纠纷提交一个三人仲裁委员会。法庭最后指出,将同一个纠纷分成几部分仲裁无异于浪费精力。由此,从合同的文本和实际的考虑出发,都应当承认再保险公司一方申请合并仲裁的权利。
纵观以上案例,总的说来,在美国联邦法律下,合并仲裁必须有当事人合意才可以进行。这个合意可以是当事人明示(协议明文约定)的,也可以是根据当事人的协议文本和他们之间的法律关系,由法院推定的。
在合并仲裁方面,美国的州法比联邦法走得更远。比如马萨诸塞州、新墨西哥州的法律都允许在没有当事人合意的情况下由法院命令合并仲裁。美国全国统一州法运动会议(NationalConference of Commissionerson Uniform State Laws)制定的修订示范仲裁法(RUAA)规定,法院有权命令合并仲裁,除非仲裁协议有相反约定。
3.荷兰
在合并仲裁的问题上,荷兰法律的规定可能是最宽松的。早在1986年,其民事诉讼法第1046条就规定,如果在荷兰境内开始的两个仲裁程序的标的有联系,任何当事人可以请求阿姆斯特丹的地方法院院长发布合并程序的命令,除非当事人另有协议。事实上,当事人在合同中对合并仲裁问题有特殊约定,或者在纠纷发生以后能达成关于合并仲裁的协议的情况不多见,因此荷兰仲裁法给予了阿姆斯特丹法院院长干预境内仲裁的独有司法权力,动摇了当事人意思自治原则。
4.纽约
公约1958年纽约公约是关于仲裁最重要的国际公约,它成就了国际商事仲裁在今天的地位,但对于合并仲裁,纽约公约目前是一道无法跨越的障碍。对合并仲裁,公约并无直接规定,但它的第5条(1)(d)项规定:“仲裁庭的组成及仲裁程序与当事人之间的协议不符,或无协议时,与仲裁地所在国法律不符者,所作出的裁决,其他缔约国可拒绝承认和执行。”根据此项规定,任何合并仲裁所作出的裁决,都可能被当事人以程序不符合约定为由申请不予强制执行,从而使合并仲裁机制名存实亡。
三、合并仲裁的合理性
在理论上,反对说强调仲裁的合意性和基本价值的维护,而支持说则强调合并仲裁的实践价值。作为纠纷解决程序,仲裁的理想目标是将实体正义、程序正义和程序效率三者结合起来。反对说强调程序正义,而支持说则强调实体正义和程序效率。在目的价值多元的情况下,合并仲裁是否可行其实是在不同目的价值之间进行权衡。合并仲裁制度追求的价值目标,就是在减损一定程度的程序正义的情况下,提高程序效率、保证实体正义。考察仲裁制度的历史发展可知,商事仲裁从诞生之始就一直是因应商人们解决实际问题的需要而发展起来的。从这一点出发,对合并仲裁问题,我们的立场偏向于实用,主张采取有限支持的态度。
合并仲裁可以分为两种:一是合意合并仲裁,即当事人各方对于仲裁程序的合并达成了合意而向仲裁庭申请合并。二是非合意的合并仲裁,即当事人各方对于仲裁程序的合并没有合意时,进行合并仲裁。非合意的合并仲裁常见情况是:当事人在仲裁协议中对于合并仲裁没有约定,纠纷发生后也达不成关于合并仲裁的约定,产生了多个相互独立的仲裁程序,其中一方或者几方当事人申请将已经开始的多个仲裁程序进行合并审理。这两者显然不能等量齐观。仲裁的核心特点或曰价值是尊重当事人的合意,如果当事人对仲裁程序的合并达成了一致意见,则从制度上对此加以限制,不允许程序的合并,似乎并不合理。对于这一点,学者间的看法是基本一致的。关于合并仲裁的争论,焦点在于后者,即是否要支持非合意的仲裁。在当事人无法达成关于合并的一致的时候,法院或者仲裁庭是否有权命令将仲裁程序合并?这事实上给予了法院或者仲裁庭干预当事人意思自治的权力。我们认为,从商事纠纷的实际出发,完全否定非合意的合并仲裁并不合理。强调当事人完全的意思自治已非今天合同法发展的主流。在特定的条件下,应当允许法院或者仲裁庭有权进行非合意的合并仲裁。这些特定的条件就是法院或者仲裁庭干预当事人意思自治的基础。在这些条件下,违反当事人的合意合并仲裁程序必须有提高效率、保证实体正义的实际效果。从而,非合意强制仲裁的条件问题就成为我们关注的核心。而界定这样的条件,就必须从合并仲裁争议的目的和程序问题出发。
(一)   从合并仲裁的目的出发
一般认为,合并仲裁最重要的一个目的是避免同一个事实或者法律问题在不同的程序中受到反复审理。这样导致了当事人争议成本的增加,并且有可能产生相互矛盾的裁决。因此,“涉及相同的法律或者事实问题”可以构成待合并的各个仲裁程序之间在内容上的关联。
(二)   从合并仲裁涉及的程序问题出发
从待合并的各个争议的程序方面看,可以将情况分为以下几种1)基于内容相同的多个仲裁协议产生,各仲裁程序指定相同的准据规则和/或仲裁庭;(2)基于内容不同的多个仲裁协议产生,各仲裁程序指定不同的准据规则和/或仲裁庭;(3)基于一个仲裁, 协议产生。
有论者提出,在多方当事人的情况下,基于一个仲裁协议的多个仲裁程序可以非合意合并,但基于多个仲裁协议者则不行。其理由在于,签订同一个仲裁协议的行为可以推定为当事人同意共同解决相互间争议的意思表示。因此,基于同一个仲裁协议产生的多个仲裁程序,将之加以合并是符合当事人意思的。我们同意这个观点。
此外,我们认为,在当事人之间虽有多个仲裁协议但指定了相同的准据规则和仲裁庭的情况下,可以允许仲裁庭决定进行非合意的合并仲裁。这是因为,这种情况下当事人之间的多个争议由相同的仲裁庭根据相同的准据规则进行审理,合并程序影响当事人的意思自治的程度是相当微小的,而避免矛盾裁决和提高效率的优点就相对非常突出。如果当事人在不同程序中选择了不同的准据法和仲裁庭,对当事人的意思自治干预较大,合并仲裁也会面临相当的实际困难。容易在实体和程序规则的适用上造成混乱,难以取得合并仲裁的预期效果。最后,值得一提的是非合意的合并仲裁也必须由当事人提出申请。如果当事人各方均不申请合并仲裁,仲裁庭和法院都无权下令合并仲裁。仲裁毕竟建立在当事人意思自治原则的基础之上,对其干预必须有合理的依据。如果当事人各方都不申请合并仲裁,就应尊重这种共同的意思表示。如果当事人在合同中约定不得进行合并仲裁,法院或者仲裁委员会应予以尊重。综观合并仲裁问题的世界范围内的实践,也基本上采取这一立场。
据此,我们认为合并仲裁的条件应当是:首先,当事人之间有合并仲裁的书面协议,并据此向仲裁庭提出书面申请。其次,在当事人之间无合并仲裁的书面协议时1)经一方或一方以上当事人提出书面申请;当事人之间只有一个仲裁协议,或者各个仲裁程序适用相同准据规则(实体和程序),由同一仲裁庭审理;各仲裁程序涉及相同的法律或者事实问题。(2)经一方或一方以上当事人提出书面申请,其他当事人表示一致同意。
四、我国的现状和建议
目前,我国仲裁法对合并仲裁问题没有规定,这多少使得合并仲裁的推行在我国有点理不直气不壮的尴尬。这方面的典型案例是“平安星轮I运费、滞期费争议案”和“平安星轮II运费、滞期费争议案”。仲裁庭在对这两个案件合并审理前取得了所有当事人的同意,审理后分别作了两个裁决书。其中一方当事人后向海事法院申请撤销裁决。海事法院认为,合并仲裁与仲裁规则有关规定不符,通知仲裁委员会重新仲裁。仲裁委员会组成两个仲裁庭,分别对两个案件进行重新审理后,重新作出两个裁决,其内容与前裁决完全一致,得到了当事人的自动履行。从案情来看,当事人申请撤销裁决有利用法律空白、故意拖延程序之嫌。虽然尚无明确的法律规定,合并仲裁的实践在我国并非全无依据。现行《中国海事仲裁委员会仲裁规则》(《CMAC仲裁规则2000》)规定:“两个或两个以上案件涉及共同的事实问题,仲裁庭认为适当时,在征得所有当事人的同意后,可以进行合并审理,由各案首席仲裁员推选一人主持开庭,但裁决书应分别作出。”这样,当事人选择该仲裁规则就等于同意了这一规定,使得合并仲裁有了一定的依据。
因此,我们认为,有必要在将来修改仲裁法的时候,参考英国1996年仲裁法,增加关于合并仲裁的明确规定,授权当事人可以自由约定合并仲裁或者将决定合并仲裁的权利授予仲裁庭。此外,还应增加仲裁庭决定进行非合意仲裁的条件规定。
合并仲裁涉及的问题很多,本文只是对其中最基本的一些问题做一些初步的分析。仲裁一直是在商业纠纷解决的实际需要中发展起来的,合并仲裁法律制度的构建,最终有待于实践的发展、经验的积累以及理论研讨的深入。
                                                                                                                                 注释:
             [意]莫鲁·鲁比诺-萨马塔诺:《国际仲裁法律与实践》(英文影印本),中信出版社2003年版,第297页。
参见The“Vimeira”(1984),Lloyd’s Rep. 66.转引自杨良宜著:《国际商务仲裁》,中国政法大学出版社1997年版,第451页。
See Thomas J. Stipanowich,Arbitration and the Multiparty Dispute: The Search for Workable Solutions,72 Iowa L. Rev. 473,481—82 (1987).
仲裁的性质在我国是有争议的,主要有司法权说、契约说、混合说和自治说四种。参见陈治东著:《国际商事仲裁法》,法律出版社1998年版,第6~9页。我们倾向于将仲裁的本质认定为一种契约。
参见杨良宜著:《国际商务仲裁》,中国政法大学出版社1997年版,第454~455页;范愉主编:《ADR原理与实务》,厦门大学出版社2002年版,第415页。
原文为:“35(1) The parties are free to agree.
参见邓杰:“伦敦海事仲裁中的多方当事人争议仲裁程序”,载《武汉大学学报》2000年第6期,第820页。
Compania Espania Espanola de Petroleos S. A. v. Nereus Shipping S. A. 527F,2d 966 (2d Cir,1975) cert. denied, 426 U.S.936 (1976).
Id,at 975.
Moses H. Cone Memorial Hosp. v. Mercury Construction Corp.,460 U.S. 1 (1983).
470 U.S.219.
Weyerhaeuser Co. v. Western Seas Shipping Co. 743 F. 2d 635 (9thCir,) Cert. denied,469 U.S. 1061(1984).
Connecticut General Life Ins. Co. v. Sun Life Assur. Co. of Canada,210 F.3d 771(7th Cir. 2000).
见2000年修订的示范仲裁法第10条,网址:http://www.law.upenn.edu/bll/ulc/uarba/arbitrat1213.htm最后访问:2005年7月17日。
西方有学者向审理建筑合同纠纷的仲裁员做过调查,83%的被调查者赞同将所有有关当事方合并到同一个仲裁程序中。SeeDean B. Thomson,Arbitration Theory and Practice: A Survey of Construction Arbitrators,23 Hofstra L. Rev. 137,165—67 (1994).
这里的“没有合意”不包括当事人各方都不同意合并仲裁的情况。我们认为,当事人均不同意合并仲裁时,法院和仲裁庭都不应当主动将仲裁程序合并。
这种情况一般是当事人之间存在多个合同,每个合同的仲裁条款内容都相同。
See Rona G. Shamoon & Irene M. TenCate,Absence of Consent Trumps Arbitral Economy: Consolidations under U.S. Law,12Am. Rev. Int’l Arb. 335
李晓玲:“多方当事人仲裁程序问题探讨”,载《华东政法学院学报》2004年第4期,第43~44页。
参见张斌生主编:《仲裁法新论》,厦门大学出版社2004年版,第164~165页。
                                                                                                                    出处:《仲裁研究》第五辑