2002年统一司法考试行政法与行政诉讼法分析

在2002年国家司法考试中，行政法与行政诉讼法部分的选择题与刑法、刑事诉讼法并列在第二卷，一改在前几年律考中被挤在第一卷中的境遇，更清晰地展现了我国刑事、民事、行政三大诉讼并立的格局。
　　2002年国家司法考试对行政法与行政诉讼法部分的考核较为重视。可以肯定，行政法与行政诉讼法部分的考核在今后的国家司法考试中也将占据重要位置。对于2002年国家司法考试行政法与行政诉讼法部分命题的分析与研究，也显得尤为必要。
　　一. 2002年国家司法考试行政法与行政诉讼法部分的命题特点分析
　　1. 总分值可观、覆盖面较大
　　在2002年国家司法考试的试题中，与行政法、行政诉讼法相关的选择题总计25题（其中单项选择题7题、多项选择题12题、不定项选择题6题，共占分25分），案例分析题1题（设有三问，共占分11分），占分共计36分，在国家司法考试400分的总分中占9%。本部分试题覆盖面较广，其大体分布见下表：
　　涉及试题统计 总占分 占本部分比重 　  
　　行政法总论 25、69、75、80 4 11%
　　行政复议法 28、72、98、99、100 5 14%
　　行政诉讼法 24、26、29、30、70、71、73、74、78、79、95、96、97、卷四第9题   24 67%
　　国家赔偿法 27、76、77 3 8%
　　注：1）若未特别注明，"涉及试题统计"所列举的题号均对应于卷二的试题。
　　　　2）若有试题涉及多方面知识点，以其主要涉及者为准。
　　　　3）"国家赔偿法"试题包括行政赔偿与刑事赔偿两方面的试题。
　　2.重视能力考核
　　本部分考题大都比较灵活，单选题尤其注重考查考生能力，不考查死记硬背的东西，对综合处理能力的要求较高。卷二第24题就颇具代表性：
　　李某在某特区订工时被机器轧断手臂，就赔偿问题与企业发生争议起诉至法院。根据该特区依据全国人大授权制定的地方性法规，李某只能得到20个月工资的赔偿额而根据该特区所在省的地方企法规，他可以得到25个月的赔偿额。法院应如何处理本案?
　　A．直接依据省地方性法规审理判决此案
　　B．直接依据特区地方性法规审理判决此案
　　C．提请全国人大常委会作出裁决后审理判决此案
　　D．提请国务院作出裁决后审理判决此案
　　3.不偏废基础知识考察
　　 有零星的试题涉及常识性考点，表明本部分的考核并未偏废基础知识。例如：
　　（卷二第70题）人民法院审理上诉行政案件，在哪些情况下必须作出发回重审裁定?
　　A．原审判决遗漏被告的
　　B．原审判决遗漏必须参加诉讼的第三入的
　　C．原审判决遗漏诉讼请求的
　　D．原审不予受理裁定购有错误的
　　（卷二第71题）在哪些情况下，赔偿义务机关拒不确认致害行为违法，赔偿请求人可以直接向人民法院提起行政赔偿诉讼?
　　A．看守所干警唆使被揭押人员殴打他人的
　　B．乡政府违反国家规定向农民征收提留款的
　　C．镇政府对超生妇女集中教育不许回家的
　　D．商检局错发商检证明导致出口商品被退货的
　　（卷二第77题）被告人经审判监督程序改判无罪前的哪些情形，国家不承担赔偿责任?
　　A．执行刑罚中被依法减刑的，对于被减刑部分的刑罚
　　B．执行刑罚中被保外就医的，对于保外就医期间的刑罚
　　C．被判处有期徒刑缓刑的
　　D．被判处管制刑罚的
　　二.2002年国家司法考试行政法与行政诉讼法部分命题得失分析
　　总的来看，2002年国家司法考试行政法与行政诉讼法部分的命题难度适中、覆盖全面，兼顾理论与实务，体现了很高的命题水准。其突出的优点在于：
　　1.重视行政法与行政诉讼法在司法考试中的比重
　　行政诉讼法作为三大诉讼法之一，在前几年律考中一直被挤压在试卷一中，2002年第一届国家司法考试将其转移到试卷二，扩大了其施展空间。如果留意以往的法官考试，也可以发现行政诉讼法实际上在法官考试中占有相当大的比重，基本上可与另外两大诉讼法分庭抗礼，由此也不难理解为什么在国家司法考试中会有如此的调整。
　　2．理论联系实际
　　2002年国家司法考试对行政法与行政诉讼法的考核极为重视考生联系实际、灵活应用的能力，尤其其单项选择题全部结合案例考核，很有新意。这方面质量上乘的试题在2002年国家司法考试试卷中并不稀少，例如：
　　（卷二第25题）某工商局在办理完毕某企业变更法定代表人登记1年之后，发现办理登记的工作人员由于汇作疏忽末认真核实有关材料，导致作出了错误的变更登记。在这种情况下，工商局应当如何处理?
　　A．撤销变更登记，恢复到原来的登记状态
　　B．吊销企业法人营业执照
　　C．撤销企业法人营业执照，对于由此给企业造成的损失予以适当赔偿
　　D．注销企业法人营业执照，给予企业适当补偿
　　（卷二第28题）张某因不服税务局查封财产决定向上级机关申请复议，要求撤销查封决定，但没有提出赔偿请求。复议机关经审查认为该查封决定违法，决定予以撤销。对于查封决定造成的财产损失，复议机关正确的做法是什么?
　　A．解除查封的同时决定被申请人赔偿相应的损失
　　B．解除查封并告知申请入就赔偿问题另行申请复议
　　C．解除查封的同时就损失问题进行调解
　　D．解除查封的同时要求申请人增加关于赔偿的复议申请
　　（卷二第30题）高某因不服市国土局行政处罚决定向法院提起诉讼。诉讼过程中，国土局撤销了原处罚决定，高某遂向法院申请撤诉，法院作出准予撤诉的裁定。两天以后，市国土局又以同一事实和理由作出了与原来相同的处罚决定，高某应当如何处理?
　　A．重新起诉
　　B．申请再审，请求法院撤销原准予撤诉的裁定
　　C．撤回撤诉申请，请求法院恢复诉讼，继续审理本案
　　D．对法院所作的撤诉裁定提出上诉
　　但2002年国家司法考试行政法与行政诉讼法部分的命题也遭受了一些非议，这主要集中在如下两方面：
　　1.对现行重点法条的考核不足
　　这方面的缺陷尤其体现在对行政处罚法的考核严重不足。对行政诉讼法的考核畸重、挤压了其他部分的考核，这可能是主要原因。此外，行政法与行政诉讼法部分的总体分值尚待提高，也是原因之一。
　　2.考题涉及有争议的领域
　　作为一门新兴的学科，行政法与行政诉讼法上存在争论的领域较多。问题越多、越复杂，越是表明其充满活力，表明其存在着良好的发展规模和势头，但国家司法考试的命题则应尽量立足于现行法的规定而避免争议。遗憾的是，2002年国家司法考试卷四的第9大题涉及了一个存在极大争议的问题，考试结束后在考生间以及学界引发了很大的争议，该题堪称2002国家司法考试试题中最具争议的试题。该题所述案情如下：
　　某县医院根据上级文件的规定和主管部门批准，向县邮电局申请开通"120"急救电话，县邮电局拒绝开通，致使县医院购置的急救车辆和其他设施至今不能正常运转，而遭受损失。县医院遂以县邮电局为被告向县法院提起诉讼，请求判令县邮电局立即履行开通"120"急救电话的职责，并赔偿县医院的经济损失。县邮电局辩称："120"急救电话属于全社会，不属于县医院。根据文件的规定，县邮电局确对本县开通"120"急救电话承担义务，但是不承担对某一医院开通"120"急救电话的义务。原告申办"120"急救电话，不符合文件的规定，请求法院驳回县医院诉讼请求。
　　县人民法院经审理查明：医疗机构申请开通"120"急救电话的程序是：经当地卫生行政部门指定并提交书面报告，由地、市卫生行政部门审核批准后，到当地邮电部门办理"120"急救电话开通手续。原告县医院是一所功能较全、急诊科已达标的二级甲等综合医院，具备设置急救中心的条件。县卫生局曾指定县医院开办急救中心，开通"120"急救电话。县医院向被告县邮电局提交了开通"120"急救专用电话的报告，县邮电局也为县医院安装了"120"急救电话，但是该电话一直未开通。县医院曾数次书面请求县邮电局开通"120"急救电话，县邮电局仍拒不开通。
　　该题第一问为：本案县医院与县邮电局之间的争议属于民事争议还是行政争议，为什么?
　　此案例题的原型为最高院公报在2000年刊登过的一篇真实案例，在该真实案例里一审认为是民事争议，二审以 "历史原因造成目前邮政局还行使着部分行政职能"为由确定为行政争议。据此，我们不难推知，判卷的标准答案为：县医院与县邮电局之间的争议属于行政争议。
　　但此答案有如下几点殊值质疑：
　　（1）我国不承认判例法，以某地方中级法院的判决为准制定判卷答案，是否妥当？在我国，判例不是法律渊源，我国并不承认判例的效力，该判决本身是否公正、科学也待进一步讨论。
　　（2）县邮电局缘何具有行政主体资格？除行政机关外，能够成为行政主体须有法律、法规授权。从题目所述信息中我们无法得知县邮政局经过授权，起码上级文件的规定不应视为法律、法规授权。即便确实存在具体授权，其可能见于邮政法、国务院颁布的零星条例，而这已然超出考试大纲范围。尤为值得一提的是：在实际审判时，二审判决中有"可以视为有法律授权"的表述，这有"在没有法律授权的情况下不合理地以视为为由认定行政主体"之嫌，法律授权无论如何应通过法律明文规定来实现。
　　（3）本题的命题是否符合我国经济与法制的发展形势？从2000年发展到日益提倡产权明晰和政企分开、中国入世后允许外国电信企业参与国内市场竞争的今天，这样的判卷答案是否具有现实意义、是否切合时代的发展趋势值得商榷。
　　（4）民事途径能否解决县医院与县邮电局之间的争议？这从我国现行《合同法》的规定中不难找到肯定性的答案，而且两个平等主体之间的争议通过民事途径解决会更合适、更妥当。
　　三.今后国家司法考试行政法与行政诉讼法部分的命题趋向分析
　　1.分值所占比重不断加大
　　律考从 1998 年起才有"行政法学"这样一个整体的概念，在历届律考中行政法与行政诉讼法均只是略占一席之地，但从2002年国家司法考试的体例设计以及分值分配来看，这部分的考核将逐渐加强。
　　我们预计，在2003年的司考中，行政法学与行政诉讼法学的考核将出现在第二卷与第四卷中：在第二卷中以单选、多选、任意选等题型进行考核，占40分左右；在第四卷以一道案例题进行考核，占12分左右。
　　2.加强对行政诉讼法新解释的考核
　　最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》已于2000年3月10日正式发布实施，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》同时废止，且最高人民法院以前所作的司法解释以及有关机关联合发布的规范性文件，凡与新解释不一致的，按新解释执行。新的司法解释为98条，此98条在内容上有很大的发展，今后司法考试考核行政诉讼的重点将是此行政诉讼法新解释，值得多加留意。
　　3.理论基础与法条规定的考核并举，突出对综合能力、应用能力的考查
　　这一点在2002年国家司法考试中已得到充分体现，例如：
　　（卷二第73题）市规划局批准房地产企业大力公司在一片旧居民区开发商品房，规划范围内的居民认为自己由于历史原因没有办理土地使用权证，但已经在该片土地上居住40年，规划局在大力公司尚未取得土地使用权证的情况下批准建房是违法的。如果居民不服提起诉讼，下列有关本案原告资格的说法，哪些是错误的?
　　A．居民不是土地合法使用权人，不具备原告资格
　　B．法院审查的对象是行政行为的合法性，居民权益是否合法不影响其享有原告资格
　　C．规划行为是针对大力公司的，居民不是规划行为的相对人，故不具备原告资格
　　D．居民在批准规划阶段不具备原告资格，一旦实施强制拆迁行为便享有原告资格
　（卷二第80题）关于较大市地方性法规的制定程序，下列说法中哪些是正确的?
　　A．省人大常委会有权对较大市人大制定的地方性法规进行适当性审查
　　B．省人大常委会有权对较大市人大制定的地方性法规进行合法性审查
　　C．省人大常委会有权对较大市人大制定的地方性法规作出不批准的决定
　　D．省人大常委会批准较大市人大制定的地方性法规后，由大会主席团发布公告予以公布
　　4.将本部分内容连贯起来，加强各知识点的结合
　　与其他两大诉讼法不同，行政诉讼法与行政法的关系甚为紧密，命题中普遍存在"横跨"现象，很难硬性分割。例如2002年国家司法考试中的几道典型试题：
　　（卷二第26题）王某因不服区公安分局行政拘留10天的处罚申请复议，市公安局认为处罚过轻，遂改为行政拘留15天的处罚，王某以市公安局为被告提起行政诉讼。对王某的诉讼请求，法院应当如何处理?
　　A．决定受理此案
　　B．要求原告将区公安分局列为共同被告
　　C．要求原告将被告变更为区公安分局
　　D．以被告不适格为由裁定不予受理
　　（卷二第29题）某公安派出所对张某作出罚款200元的行政处罚决定，张某不服。张某向县人民政府和县公安局同时申请行政复议、但两机关超过复议期限后均未做出任何决定。张某遂决定向法院提起行政诉讼，要求撤销派出所的处罚决定。本案的适格被告应当是谁?
　　A．公安派出所
　　B．县公安局
　　C．市公安局
　　D．县人民政府
　　（卷二第75题）刘某因超载被公路管理机关执法人员李某拦截，李某口头作出罚款2肋元的处罚决定，并要求当场缴纳。刘某要求出具书面处罚决定和罚款收据，李某认为其要求属于强词夺理，拒绝贿取其申辩。关于该处罚决定，下列哪些说法是错误的？
　　A．该处罚决定不成立，刘某可以拒绝
　　B. 该处罚决定违法，刘某缴纳罚款后可以申请复议或者提起诉论
　　C．该处罚决定不成立，刘某缴纳罚款后可以申请复议或者提起诉讼
　　D．该处罚决定无效，刘某可以拒绝
　　可见，国家司法考试在行政法与行政诉讼法部分对考生体系化、综合化掌握知识的要求日益突出，在备考中，应对行政法与行政诉讼法进行体系化、综合化的学习。尤其是在学习各理论时，不能孤立地予以认识，而应将其放在与之有本质联系的其他理论所共同构成的知识链中去整体把握，只有这样我们才能将各理论在总体层面上熟炼地予以运用。只有对整个知识结构进行宏观把握、有效贯通，才能应对司法考试行政法与行政诉讼法部分的命题发展趋向。