刑法历年试题精解（4）

第六章  妨害社会管理秩序罪
　　一、扰乱公共秩序罪
　　★★2.（98.卷二。多。65）采用以下哪种方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务可以认定为妨害公务罪？（    ）
　　A.暴力方法    B.威胁方法    C.拖延方法    D.不作为方法
　　「参考答案」ABCD
　　「考查知识点」妨害公务罪行为方法的认定。
　　「解题思路和依据」刑法第277条规定。根据该条第1、2、3、款的规定，妨害公务罪的行为方式限于“以暴力、威胁方法”但是根据该条第4款的规定：“故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，依照第一款（妨害公务罪）的规定处罚”。这意味着在特殊情况下：1.妨害国家安全任务；2.造成严重后果，即是“未使用暴力、威胁方法”也可构成妨害公务罪。“未使用暴力、威胁方法”恐怕不排除“C.拖延方法；D.不作为方法”。
　　二、妨害司法的犯罪
　　★★★4.（97.卷二。多。83）下列哪些行为构成窝赃、销赃罪？（    ）
　　A.明知是赃物而帮助转移          B.明知是赃物而收购
　　C.明知是赃物而帮助寻找买主卖出  D.明知是赃物而买回自用，情节严重
　　「参考答案」ABCD
　　「考查知识点」窝藏、转移、收购、销售赃物罪的认定。
　　「解题思路和依据」刑法第312条规定：“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处……”根据该规定可知：A.明知是赃物而帮助转移，是转移赃物罪；B.明知是赃物而收购，是收购赃物罪；C.明知是赃物而帮助寻找买主卖出，是销售赃物罪；D.明知是赃物而买回自用，情节严重，也是收购赃物罪。窝藏、转移、收购、销售赃物罪是选择罪名。有其中四种行为之一的，按照行为特点定罪；行为人具有其中的数行为的，也只定一罪。如既有既有窝藏又有转移行为的，就定窝藏、转移赃物罪。
　　「应注意的问题」关于D项的“明知是赃物而买回自用，情节严重”，是否认为犯罪存在争议。刑法修订前，最高法院解释说，买赃自用、情节严重的，以销赃罪论处。大家不存争议了。刑法修订后，有人见刑法第312条并未明确这个问题，因此又提出质疑。但是最高法院该解释现在似乎依然有效，所以认为可以构成收购赃物罪。
　　五、危害公共卫生犯罪
　　★★1.（97.卷二。单。29）苏某（女）是某医学院三年级的学生，在医院实习期间，受朋友之托，为楚某（女）做节育复通手术。因缺乏临床经验，对突然发生的大出血束手无策，致使楚某因失血过多死亡。苏某的行为构成何罪？（    ）
　　A.医疗责任事故罪                     B.非法行医罪
　　C.非法施行生育堕胎手术罪             D.过失致人死亡罪
　　「参考答案」A
　　「考查知识点」非法施行生育堕胎手术罪与医疗责任事故罪的界限。
　　「解题思路和依据」区别的要点是是否具有“医生执业资格”。如果有，在没有犯罪故意的前提下，是医疗事故罪；如果没有，是非法施行生育堕胎手术罪。但是对于这个具有医生执业资格的理解，则存在分歧。从合理的角度讲，只要是具有相当的医疗知识或资质、使用常规的医疗处置方式、合乎医疗的目的，不应当认为具有非法施行生育堕胎手术罪、非法行医罪的“非法性”。认定为医疗事故罪较合理。假如认定为非法施行生育堕胎手术罪，根据刑法第336条的规定：“……严重损害就诊人身体健康的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金。”本案中苏某造成了死亡结果，作为该罪的结果加重犯，依法应处10年以上有期徒刑，并处罚金。你觉得公平合理吗？与过失致人死亡的处罚平衡吗？相反，如果认定为医疗事故罪，依法则处3年以下有期徒刑。这才是比较合理的处理结果。
　　八、组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪
　　★★2.（97.卷二。单。30）诱使不满14周岁幼女卖淫的，其行为应构成何罪？（    ）
　　A.奸淫幼女罪                    B.强迫幼女卖淫罪
　　C.强迫卖淫罪                    D.引诱幼女卖淫罪
　　「参考答案」D
　　「考查知识点」有关对幼女性侵害的犯罪的区别。
　　「解题思路和依据」刑法第359条第2款专门规定了一个引诱幼女卖淫罪。知道法律对此专门规定为一个罪，不难选出正确答案。
　　第七章  危害国防利益罪
　　★★★1.（99.卷二。单。26）村民张某，为了筹集结婚费用，动起了盗窃国防通信线路的念头，先后三次用钢丝钳等工具，偷剪该线路电缆2000余米，价值2万元，销赃后得赃款3000元，致使该线路中断通信3个多小时。张某的行为构成何罪？（    ）
　　A.盗窃罪                        B.破坏公用通信设备罪
　　C.破坏军事通信罪                D.故意毁坏财物罪
　　「参考答案」C
　　「考查知识点」想象竞合和法条竞合。
　　「解题思路和依据」1.想象竞合问题。张某犯盗窃罪同时触犯破坏通信设备方面的犯罪，属于典型的一行为触犯数罪名的想象竞合犯。应从一重罪处罚。2.法条竞合问题。刑法第124条规定：“破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处3年以上7年以下有期徒刑；造成严重后果的，处7年以上有期徒刑。”（破坏广播电视设施、公用电信设施罪）；第369条规定：“破坏武器装备、军事设施、军事通信的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；破坏重要武器装备、军事设施、军事通信的，处3年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。战时从重处罚。”（破坏军事设施罪）其中包含破坏军事通信的行为。张某盗割军事通信电缆，在破坏通信这点上触犯到两个条文。根据特殊规定优先适用的原理，应当适用第369条，按破坏军事设施罪定罪处罚。同样，从张某行为具有毁坏财物的特征看，也触犯了故意毁坏财物罪条款。3.盗窃与破坏军事设施罪发生想象竞合，根据从一重罪处罚的原理，应当以破坏军事设施罪定罪处罚。
　　第八章  贪污贿赂罪
　　★★★3.（98.卷二。多。69）下列哪种行为构成挪用公款罪？（    ）
　　A.挪用扶贫款物归个人使用，超过3个月未还
　　B.挪用公款归个人使用，进行走私活动
　　C.挪用公款归个人使用，数额较大，进行股票交易活动
　　D.挪用公款借给他人使用，进行经营活动
　　「参考答案」BC
　　「考查知识点」挪用公款罪的法条内容。
　　「解题思路和依据」刑法第384条：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的，是挪用公款罪。……挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。”本题难在死扣法律条文上。根据法律字面的规定，挪用公款进行营利活动的，有“数额较大”的限制而没有“超过3个月未还”的时间限制。故C选项正确。挪用公款进行非法活动的，既没有“3个月未还”的时间限制也没有“数额较大”限制。故B选项正确。A和D选项缺法律要求的“数额较大”的限制，故算错误。但这纯属法律字面的理解。根据最高法院的解释，“‘挪用公款归个人使用，进行非法活动的’，以挪用公款5000元至1万元为追究刑事责任的数额起点”：“挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的数额标准，参照挪用公款归个人使用进行非法活动的数额标准”而挪用公款归个人使用或进行营利活动的“数额较大”，掌握在1万―3万元为起点。参见《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（1998年5月9日）。可见即使是用于非法活动，实际也有数额要求的。再者，根据最高法院规定，挪用特定款物归个人使用的数额标准，参照挪用公款进行非法活动的数额标准。二者数额标准实际掌握是一样的，就不能说一个不要求数额较大算错；另一个不要求数额较大算对。这样的题真有点“博傻”的味道。死记法律条文什么都不知道的，还可能答对（符合标准答案）；知道得多、想得多的，反而误事。这种题不反映未来司法考试的趋势。
　　★★5.（99.卷二。多。72）挪用公款给他人使用的，使用人在下列何种情况下，构成挪用公款罪的共犯？（    ）
　　A.知道是挪用的公款仍然使用   B.指使挪用人挪用公款
　　C.应当知道其使用的是挪用款   D.参与策划取得挪用款
　　「参考答案」BD
　　「考查知识点」挪用公款罪的共犯。
　　「解题思路和依据」解题要领是对着司法解释《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（1998年5月9日起施行）第8条规定“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”。据此可知B、D选项正确。这也给大家启发，掌握了司法解释，很多所谓的难题便成了极为简单地对号入座的问题。当然，在制定解释时司法机关是伤了大脑筋的。你不了解这些解释，靠考试的几分钟能正确解决曾让富有经验的司法人员为难的问题吗？
　　★★10.（00.卷二。单。22）某甲被聘在国有公司担任职务，后因该国有公司与某外商企业合资，国有公司占10%的股份，某甲被该国有公司委派到合资企业担任副总经理。在任职期间，某甲利用职务上的便利将合资企业价值5万元的财物非法据为已有。对某甲的行为应如何定罪？（    ）
　　A.侵占罪   B.职务侵占罪  C.盗窃罪   D.贪污罪
　　「参考答案」D
　　「考查的知识点」在公司企业中发生的贪污罪与职务侵占罪的区别，关键是犯罪主体问题。
　　「解题思路和依据」贪污罪主体是国家工作人员，职务侵占罪的主体是公司企业职员。对于公司企业中发生的利用职务便利“侵吞”公司财产的犯罪，该定何罪关键看身份。
　　刑法第271条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第382条、第383条（贪污罪）的规定定罪处罚。”
　　而判断身份的关键看是否“从事公务”。在国企中的公务，是指从事国有资产的经营管理性的工作，如担任厂长、经理、会计主管、会计、出纳，人事、营销管理人员如人事部长、销售科长等等。不包括劳务性、业务性工作，如工人、售货员、售票员、保管员等等。
　　本案某甲属于1.“国有公司委派到非国有公司”人员；2.担任国有参股公司副经理一职，从事管理工作，属于从事公务的人员。因而其利用职务便利的侵吞行为，构成贪污罪。
　　至于选项中的侵占和盗窃，仅仅根据“某甲利用职务上的便利”的案情介绍，即可简单排除。
　　「应注意的问题」最高人民法院《关于在国有控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（2001年5月）进一步明确：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第271条第1款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”根据这一解释，1.在国企中从事管理工作的人员属于贪污罪主体的范畴，其他人属于职务侵占主体的范畴；2.在国有资本控股、参股的公司企业中，具备2个条件，属于贪污罪主体的范畴：（1）受国有单位委派；（2）从事管理工作。
　　第九章    渎职罪
　　★1.（97.卷二。单。32）玩忽职守罪在客观方面的表现是什么？（    ）
　　A.在行使职权时超越权限
　　B.不正确地行使职权
　　C.不履行职责或者在履行职责时粗心大意
　　D.在行使职权时超越权限或者不正确地行使职权
　　「参考答案」C
　　「考查知识点」玩忽职守罪与滥用职权罪的界限。
　　「解题思路和依据」相对于滥用职权通常是积极作为的，表现为超越职权、不正确行使职权，玩忽职守，通常是不作为的，表现为不履行职责或者在履行职责时粗心大意。因此C选项正确。
　　2.（02.卷二。多。44）派出所长陈某在“追逃”专项斗争中，为得到表彰，在网上通缉了7名仅违反治安管理处罚条例并且已受过治安处罚的人员。虽然陈某通知本派出所人员不要“抓获”这7名人员，但仍有5名人员被外地公安机关“抓获”后关押。关于陈某行为的性质，下列哪些说法是错误的？（    ）
　　A.陈某的行为构成滥用职权罪    B.陈某的行为构成玩忽职守罪
　　C.陈某的行为构成非法拘禁罪    D.陈某的行为不构成犯罪
　　「参考答案」ABC
　　「考查知识点」一种特殊情况的罪与非罪的认定。
　　「解题思路和依据」要点就是逐个审查。A.滥用职权罪、B.玩忽职守罪都要求造成严重后果作为构成要件。题中给的后果不甚明确，可认为成立A、B二选项之罪缺乏结果要件。定C非法拘禁罪似乎也很牵强。选项中的犯罪外，似乎也定不了其他罪，所以D选项没错。
　　（98.卷二。任选。3）
　　农民王某办了一个私营建筑公司，搞工程承包成为村里的首富。王某不再满足于只当一个普通农民，该村选举村长前，王某让公司会计从银行提取8万余元现金，自己并通过亲友给全村每户村民送去内装1 000元的红包，请他们在选举村长时“多关照”，结果在选举中王某以微弱多数当选为村长。就任村长后，王某逐渐显露出横行霸道的作风，办事自己一个人说了算。他私下将村中一部分位置较好的耕地以低价卖出，得到400余万元，吹嘘为自己带领全村致富的“政绩”，剩下的山地、荒地让村民承包，村民怨声载道。王某还以小恩小惠手段先后奸淫了3名妇女。王某的所作所为引起村民的愤怒，私下商议要“教训”王某。王某听到这一消息，即通过熟人介绍从尤某处购买其走私的手枪一支带在自己身上，还找了4名保镖整日不离左右。县检察院听到群众的反映，派员到该村了解情况，被王某派去的保镖拒之村外。后由公安机关在王某到镇里开会时拘捕了他。根据上述事例，请回答92一96各题中所列的问题。
　　★92.王某以不正当手段当选村长的行为在下列几项犯罪中有哪几项是可以排除的？（    ）
　　A.挪用资金罪        B.行贿罪
　　C.介绍贿赂罪        D.破坏选举罪
　　「参考答案」ABCD
　　「考查知识点」贿选村长的行为不构成犯罪，破坏选举罪的要件。
　　「解题思路和依据」1、不构成破坏选举罪。破坏选举罪所称的“选举”，特指对各级人民代表大会代表的选举以及对国家机关领导人的选举。在农村，通常指乡镇一级人民代表和乡镇府领导干部的选举，不包括村长、村干部的选举。2、不构成行贿罪，行贿罪是指向国家国作人员行贿，不包括乡村民行贿。对象不符。3、向村民行贿不构成犯罪，指使他人向村民行贿自然也不构成犯罪。再说，为了自己的利益通过他人用自己的钱去行贿，这仍然本人行贿，根本不是介绍性质。假如应当构成犯罪，也应当是行贿，不可能是介绍贿赂。4、不构成挪用资金罪。因为公司是“王某办的”私营企业，公司财产属于个人所有，不存在挪用侵占的问题。
　　★93.王某私下出卖土地的行为在下列几项犯罪中有哪几项是可以排除的？（    ）
　　A.破坏生产经营罪          B.非法占用耕地罪
　　C.滥用职权罪             D.非法低价出让国有土地使用权罪
　　「参考答案」ACD
　　「考查知识点」非法占用耕地的认定。
　　「解题思路和依据」1、不构成破坏生产经营罪。在法定及司法解释中，没有关于非法出让土地的行为按非法经营罪处罚的规定。2、定滥用职权罪，不符合主体特征。滥用职权罪的主体是国家机关工作人员，不包括村长。3、王某也不符合非法低价出让国有土地使用权罪的主体特征。刑法的414条规定的非法低价出让国有土地使用权罪的主体也是国家机关工作人员。4、不排除构成非法占用农用地罪。根据刑法修正案（二）的规定：“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，”是非法占用农用地罪。但是，构成本罪具备“造成耕地、林地等农用地大量毁坏的”结果要件，题中的案件事实并没有提说明结果如何。好在只要求“不排除”，不要求肯定构成犯罪。5、注意罪名的变化。原来称作“非法占用耕地罪”，因为刑法修改的缘故，现称为“非法占用农用地罪”
　　★94.王某奸淫妇女的行为在下列几项犯罪中有哪几项是可以排除的？（    ）
　　A.侮辱妇女罪    B.强奸罪    C.侮辱罪    D.聚众淫乱罪
　　「参考答案」ABCD
　　「考查知识点」主要涉及对“以小恩小惠手段先后奸淫了3名妇女”的认定，强奸罪、侮辱罪的要件。
　　「解题思路和依据」1、排除A.的理由是“侮辱妇女罪”这个罪名本身就不规范。规范的罪名是“强制猥亵、侮辱妇女罪”（刑法第237条第1款）；2、排除B.的理由是，小恩小惠手段手段是不可能构成强奸罪的。强奸是暴力、胁迫或其他违背妇女意志的足以使其不能反抗、不敢反抗的手段。根据司法经验总结出的近10种其他手段，也未见有小恩小惠的手段。另外，既然能排除强制猥亵、侮辱妇女罪，应当然排除强奸罪。3、排除C的理由是不符合侮辱罪的特征。侮辱通常有两种类型，一是暴力侮辱，显然不存在；二是言词动作的侮辱，也不符合。此外侮辱罪还有损毁他人人格、名誉的意图和侮辱的公然性，这都推断不出来。4、排除聚众淫乱的理由是，既然是“先后”奸淫，自然是难以具备多人同时淫乱的条件。
　　★95.王某购买并携带枪支的行为在下列几项犯罪中有哪几项是可以排除的？（    ）
　　A.非法买卖枪支罪        B.走私武器罪
　　C.非法持有枪支罪        D.非法携带枪支危及公共安全罪
　　「参考答案」BCD
　　「考查知识点」有关枪支弹药的犯罪。
　　「解题思路和依据」王某购买枪支，不排除构成非法买卖枪支罪，与此关联，如果非法购买枪支罪成立，自然也就排斥认定处罚非法持有枪支罪。至于走私武器罪，需要有“走私”行为，仅仅购买一支走私的枪支，不足以构成走私枪支罪。同样道理，非法携带枪支危及公共安全罪必须要求携带枪支进入车站、码头等公共场所。题中没有提及类似的事实。大约也是可以排除的。
　　★96.王某派保镖拒绝检察人员进村调查的行为在下列几项犯罪中有哪几项是可以排除的？（    ）
　　A.妨害公务罪          B.徇私枉法罪
　　C.妨害作证罪          D.煽动暴力抗拒法律实施罪
　　「参考答案」A
　　「考查知识点」妨害公务罪。
　　「解题思路和依据」1.排除B的理由是王某不具备徇私枉法罪要求的国家机关工作人员的主体要件；2.排除C的理由是对象不符。妨害作证罪是针对证人作证的妨害而不是针对取证人（司法人员）的妨害。3.排除D的理由是行为方式和对象均不符合煽动暴力抗拒法律实施罪。妨害公务罪的特征。该罪要求煽动的方式，对象是群众、众人。4.不排除A的理由是，检察人员进村调查取证的行为，是一种执行公务行为，王某指使保镖将他们拒之村外，该是有相当暴力或威胁力的，否则检察人员就太“熊包蛋”了。
　　（99.卷二。任选。4）
　　徐某1990年曾因投机倒把罪被判5年有期徒刑，服刑期间经过减刑，于1994年11月刑满释放。1998年，徐某在某市开设一娱乐城，自任总经理，为谋利，非法提供色情服务。为了对付公安机关的查处和管理卖淫妇女，徐某要求统一保管卖淫妇女的身份证，对卖淫妇女实行集体吃住、统一收费、定期体检和发避孕工具的措施。徐某聘用李某负责保安，聘用赵某协助管理卖淫妇女。营业初期，有陆某等六名妇女卖淫，陆某又将一名刚满13周岁的女孩林某引诱来卖淫。一次，出租汽车司机罗某得知公安机关晚上要检查娱乐场所，便给徐某报信，使娱乐城躲过了公安机关查处。后公安机关严密侦查，于1998年6月查封了娱乐城，在对卖淫妇女和嫖娼人员的查处中，发现经常在娱乐城嫖娼的陈某患有严重的性病。据陈某交代，他在一个月前被查出患有性病，但认为每次使用安全套，不会传染他人，因此一边治疗，一边还是经常嫖娼，听说娱乐城有一个十三、四岁的女孩林某，曾嫖宿过这个女孩。幼女林某也指认，曾与李某嫖宿过。根据以上事实，请回答下列问题：
　　★★91.对徐某应以什么罪定罪量刑？（    ）
　　A.强迫妇女卖淫罪              B.组织卖淫罪
　　C.引诱、容留卖淫罪            D.非法经营罪
　　「参考答案」B
　　「考查知识点」有关组织卖淫罪的数罪并罚的特别规定。
　　「解题思路和依据」根据法律规定，组织卖淫其实可包含与组织卖淫有关的种种行为，如引诱、容留、介绍卖淫的行为。因此不必数罪并罚。
　　★★92.李某和赵某行为构成何罪？（    ）
　　A.组织卖淫罪               B.协助组织卖淫罪
　　C.引诱、容留卖淫罪         D.强迫卖淫罪
　　「参考答案」B
　　「考查知识点」法定的特殊的数罪并罚问题。
　　「解题思路和依据」根据法律的规定协助组织卖淫也可包含相关行为，如引诱、容留、介绍卖淫的行为、限制甚至剥夺卖淫人员人身自由的行为等。因此不必数罪并罚。
　　★93.陆某的行为构成何罪？（    ）
　　A.协助组织卖淫罪            B.介绍卖淫罪
　　C.引诱幼女卖淫罪            D.组织卖淫罪
　　「参考答案」C
　　「考查知识点」引诱幼女卖淫罪的认定。
　　「解题思路和依据」其实只要知道引诱幼女卖淫是刑法上的一个独立罪名，即可正确回答本题。
　　★★94.对司机罗某通风报信的行为在刑法上应如何定性？（    ）
　　A.无罪                   B.协助组织卖淫罪
　　C.妨害公务罪             D.包庇罪
　　「参考答案」D
　　「考查知识点」法律中关于包庇罪的特别规定。
　　「解题思路和依据」刑法第362条规定：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第310条（包庇罪）的规定定罪处罚”。知道这条规定即可选出正解。
　　★95.嫖客陈某的行为在刑法上应如何定性？（    ）
　　A.奸淫幼女罪    B.嫖宿幼女罪    C.传播性病罪    D.不构成犯罪
　　「参考答案」BC
　　「考查知识点」嫖宿幼女罪的认定。
　　「解题思路和依据」本题的要点是：1.知道刑法将嫖宿幼女独立规定为一个罪名（刑法第360条第2款）。因此排除D选项。本题难点是：根据修订前的刑法，嫖宿幼女的往往定奸淫幼女罪。这容易误导考生。2.陈某明知自己患有严重性病还嫖娼，构成传播性病罪。
　　★★96.徐某具有哪些法定从重处罚情节？（    ）
　　A.教唆不满18周岁人犯罪        B.累犯
　　C.该娱乐城的主要负责人         D.首要分子
　　「参考答案」BC
　　「考查知识点」法定从重处罚情节的认定和共犯例外情况。
　　「解题思路和依据」1.徐某因故意犯罪被判5年有期徒刑，刑满释放后5年以内又犯应当处有期徒刑以上的故意罪，构成累犯，应当从重。2.分则条文规定法定从重的情节。根据刑法第361条规定：旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的主要负责人，利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，从重处罚。3.虽然不能排除徐某有引诱幼女卖淫的行为，但幼女卖淫行为本身不是犯罪，因此即使有引诱幼女卖淫行为，也不构成教唆，不存在教唆不满18岁的人犯罪的问题。4.关于D选项首要分子的问题。现行刑法中的共犯制度，对主犯和集团犯罪的首要分子，是通过让他们对共同犯罪或集团犯罪的全部罪行承担刑事责任的方式来体现从重。已经不一般性地把首要分子作为法定从重处罚的情节。在分则中，也未见对组织卖淫罪首要分子从重处罚的特别规定，因此认为D选项错误。
　　「应注意的问题」组织卖淫罪的特殊性。组织卖淫罪虽有“组织”一词，但与共同犯罪制度中的“组织”、领导犯罪集团的“组织”一词意义不同。（1）被组织的卖淫人员从事的卖淫活动本身不是犯罪，卖淫人员也不是共同犯罪人，因此组织卖淫的组织者不是她们的“首要分子”。（2）组织者与协助组织者通常具有共犯关系，但是刑法已经将协助组织卖淫罪独立出来，不按共同犯罪关系定罪处罚。因此，对组织卖淫者和协助者，不适用共犯一般制度定罪处罚。也就不把组织者认为是协助组织着的首要分子。