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罗发兴
前言
随着股东会中心主义向董事会中心主义转变，董事和董事会的权利越来越大，权利的扩大极易导致对权利的滥用，如何通过制约董事和董事会的权利，使之朝着有利于公司利益的方向发展，已成为公司法人治理结构研究中的重要课题之一。制约董事和董事会权利的途径有多种多样，例如，通过监事会、独立董事对内部董事和董事会行使职务的监督，在这些途径中，由股东会这个权力机关对董事和董事会的监督则是最基本的。作为投资者的股东以及由其组成的股东会，对董事和董事会的监督有切身的利益需要，积极性较高，而且也较能从公司的根本利益出发。而在股东或者股东会对董事和董事会的监督手段中，又有一项是最根本的，即对董事的解任。
一、 我国现行公司法以及2005年2月公司法修订草案对股东会解任董事的规定
（一）现行公司法的规定
股东会解任董事的条件，与法律对董事与公司的法律关系的界定有着密切的关系。我国公司法对董事与公司的关系未明确规定。有的学者认为，“中国的代理制度和公司与董事关系的实态相去甚远，……因此委任关系更能表达公司与董事关系的性质。”我国合同法中没有委任合同的字眼，有学者在解释我国合同法条款时，指出“委托合同又称委任合同”。依照我国《合同法》第410条，委托人和受托人之间可以解除合同，这样董事可以随时辞职，公司也可以随时解任董事。但依照委任关系说的理解会与我国现行公司法相关条文的规定相矛盾，《公司法》第47条第2款规定：“董事在任期届满前，股东大会不得无故解除其职务”，可见，依《公司法》的这一规定，公司并不能随时解除董事的职务。因此，委任关系说不符合我国现行法的规定。
从我国公司法的现行规定中，我们很难看出公司与董事的法律关系是什么。但关于股东会能否解任董事，公司法有两个相关的条款：其一，《公司法》第38条规定股东会行使选举和更换董事的职权；其二，《公司法》第47条第2款“董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务”。前者规定的是哪个公司机关可以解任董事，后者规定的是该机关解任董事的条件。后一个条文的反面解释是：董事在任期届满前，股东大会要解除其职务必须具有正当理由。那么正当理由包括哪些？《公司法》对此没有正面回答，但从《公司法》第57条至63条的规定，可以看出足以构成解除董事职务的理由包括但不限于如下几种情形：第一，董事不具备法律规定的任职资格和条件；第二，董事不遵守公司章程，不忠实履行职务。董事利用在公司的地位和职权为自己谋取私利，利用职权收受贿赂或者其他非法收入，侵占公司财产；第三，董事挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人，将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立帐户存储，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保；第四，董事违反竞业禁止义务，即自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动，或者在没有公司章程规定或者股东会同意情形下，同本公司订立合同或者进行交易； 第五，董事未经股东会同意或违反法律规定，泄露公司秘密； 第六，董事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成重大损害的。有学者总结认为，“一旦董事违反善管义务和忠实义务，即构成对公司的违约，此种情形当属公司罢免董事的正当理由”。关于举证责任问题，从我国《公司法》第47条第2款的规定来看，股东会必须证明解除董事职务具有正当理由。
上面讲的是股东会解除董事的正当理由，那么股东会解除董事的程序又是如何的呢？根据《公司法》第39条第2款和第106条第2款的规定，罢免董事不属于特别决议的内容，因此罢免董事的程序经普通决议即可。
（二）2005年2月公司法修订草案的规定
2005年2月提请全国人大常委会审议的公司法修订草案中，仍未明确董事与公司之间的法律关系。在草案中，删掉了现行公司法第47条第2款规定，即取消了有因解任董事的制度。但仍未明确解任董事的条件和程序，只是分别在第40条和第117条规定，有限责任公司的股东会和股份有限责任公司的股东大会的职权中包括更换董事。草案中未对解任董事的条件和程序做出规定，是疏忽中的遗漏？抑或有意留待公司章程自行规定？
二、 两大法系对股东会解任董事的立法概况
两大法系对股东会解任董事的规定与其所主张的董事与公司的法律关系有密切的关系。
从大陆法系国家的公司法理论和立法例来看，多数认为董事与公司的关系是基于民法的委任关系。董事与公司基于委任合同确定相互之间的权利义务，除非公司法另有规定外，两者关系适用民法有关委任的规定。例如日本、韩国及我国台湾的立法均采此说。依照民法原理，委任合同双方当事人都可以随时解除合同。因此依照委任关系说，公司可以随时解除董事的职务，为了平衡公司和董事利益，采委任关系说的国家或地区往往同时规定董事的赔偿请求权。例如，我国台湾地区公司法第199条规定，董事得由股东会之决议，随时解任；如于任期中无正当理由将其解任时，董事得向公司请求赔偿因此所受之损害。欧洲的丹麦、卢森堡、荷兰等国家公司法中也都规定股东大会任命的董事随时都可以由股东大会撤免。
在英美法系国家，对董事与公司关系的学说主要有四种：信托关系说、代理关系说、特殊关系说、信义关系说。信托关系说认为，董事作为公司财产的受托人，对公司财产享有法律上的所有权，并负有相应的受托人义务，公司股东是公司财产的委托人又是公司财产的受益人。代理关系说是建立在法人拟制说基础上的，认为董事是公司的代理人。特殊关系说认为，公司董事与公司和股东的关系是特殊的关系,股东会对董事权力的控制事实上愈来愈表现在选举和罢免董事上，而非对其进行像一般代理关系中的本人那样能够对其代理人实施持续的控制（continuous control）。信义关系说认为，董事与公司是信义关系（fiduciary relationship），董事基于受信人（fiduciary）的地位而对公司享有权利并负有信义义务（fiduciary duty）。信义义务的基本内容是，受信人只能为了受益人（beneficiary）的利益而行使权力，不得使自己的利益与受益人的利益相冲突。从不同学说角度出发，英美国家一般都规定股东会可以随时解任董事，但如果违反聘任合同的约定，必须赔偿董事因被提前解任所造成的损失。例如，英国1985年公司法案第303条（1）规定：公司有权按普通决定（ordinary resolution）在董事任期届满前将其解任，不管其章程或者公司与董事之间的合同有无任何约定。
三、 我国现行法规定的缺陷与完善
我国现行法规定，股东会解任董事必须有正当理由，这样的规定固然有利于董事根据市场变化，充分发挥自己的才能灵活果断地执行公司职务为公司谋取利益。但同时，这样的规定也存在弊端。其最大的弊端是，不利于对董事的约束。依此规定，股东会要解任董事，必须要有足够的证据证明该解任有正当的理由。而要完成这样的举证责任，对于没有参与公司日常经营管理活动的股东来说，是十分困难的。
那么，如何完善对董事解任条件和解任程序？
（一） 解任董事的条件
1、在解任条件上，有两条可供选择的途径：
（1）第一条路径：仍然规定股东会必须有正当理由才能解任董事，但实行举证责任倒置。
确定举证责任负担的因素之一，是当事人的举证能力。当事人的举证能力又受制于“当事人与案件事实的客观联系”，客观联系“具体包含两层含义：首先是指当事人对案件事实的认识程度”，“其次是指当事人对案件事实的举证条件”。换言之，哪一方当事人比较接近证据、比较容易取得证据，就课以哪一方承担举证责任。这样做符合公平原则，并有利于对案件事实的发现。在股东解任董事产生的纠纷中，由于信息不对称，证据往往掌控在董事一方，股东要收集这些证据可能会受到来自董事方面的阻碍或不合作，因此由接近证据的董事负举证责任较为合理。董事必须证明自己在执行职务过程已经尽到善管和谨慎义务了，否则应当承担举证不能的法律后果。至于如何判断董事是否尽到善管和谨慎义务可通过借鉴国外的“经营判断规则”来衡量。
这一途径实际上仍然坚持过错解任，只不过在过错的举证方面实行的是举证责任倒置。
（2）第二条路径：借鉴其他国家的做法，规定股东会可以无理由解任董事，但必须赔偿由此给董事造成的损害。
股东会可以无理由解任董事，我们不妨称之为“无因解任”，与此相对应，前述股东会可以无任何理由解任董事的，称之为“有因解任”。无因解任董事的理论依据在于：董事是由股东会基于信任而聘任的，当此种信任不复存在时，赋予股东会解任董事是必要的，而且对于信任是否存在纯属股东会的主观判断，无须具体说明理由。这实际上也是多数大陆法系国家对董事与公司关系持委任说的依据之所在。“更重要的原因是，董事作为管理由股东出资而形成的公司财产者，其地位维持与否，应该是由股东从政策上决定的问题，而且，依所有和经营相分离，专门负责经营的董事进行不适当的经营时，股东通过解任迅速保护自己的财产。因此，除了争执解任决议瑕疵以外，不能争执解任的不当性。”正如有学者所言，“公司乃股东之公司，公司之一切治理大权均源自股东的委托授权，而公司的一切利益从根本上说都是股东的利益”，这是股东会解任董事的依据所在。至于是否赔偿问题，为平衡股东与董事的利益，如果股东会解任董事有正当理由或者符合聘任合同中约定的解任条件的，则不必赔偿董事因提前被解任所造成的损害；如果股东会解任董事没有正当理由并且不符合聘任合同中约定的解任条件的，则应赔偿董事因提前被解任所造成的损害。
2．两条途径的优劣分析
第一条途径属于较为保守的做法，尽管实行举证责任倒置有利于股东会解任董事，但它仍坚持“有因”解任董事，倾向于保护董事的利益。“公司的目的在于营利，选择最有经营能力的董事，罢免不受信任或经营不力的董事也最符合公司营利性特征。”如果一味为了保护董事利益而追求“有因”解任原则，则不利于公司营利，不利于社会财富的增加，更何况，采取“无因”解任原则，并不完全意味着对董事利益的忽视，“无因”解任原则通过对董事因提前被解任造成的损害进行赔偿，从而有效地平衡董事和公司利益。因此，第二条途径较为合理，而且这条途径也较符合公司法的国际立法趋势。
笔者认为，基于我国的大陆法系传统，应该立法明文规定董事和公司的关系为委任关系。这样根据委任之民法原理，股东会就可以随时解任董事。
（二） 解任董事的程序
1．股东会解任董事是采取普通决议还是特别决议？
美国的《示范公司法》第8.08条规定，只有赞成罢免某董事的票数超过反对罢免该董事的票数,该董事的职务才能被罢免。这一规定表明,罢免董事属于普通决议事项。日本《商法》第257条第2项规定，罢免董事属于特别决议事项,应经过代表已发行股份总数过半数以上股东出席，并以出席股东所持表决权2/3以上的股东同意，才能罢免。我国台湾地区公司在2001年修改时，将股东会解任董事由原来的普通决议改为特别决议，其修正理由为“盖董事之解任，对于公司经营运作有重要影响，故采特别决议，以昭慎重”。根据我国《公司法》第39条第2款和第106条第2款的规定，罢免董事不属于特别决议的内容，因此罢免董事的程序经普通决议即可。那么，今后我国公司法对解任董事的程序是规定普通决议还是采特别决议为宜？有学者认为，根据我国公司实践，将股东会罢免董事决议规定为普通决议比较适宜，这是因为：(1)董事会和董事实际已享有超值的公司重大事项决策权和经营管理权，相对来说，股东会和监事会的权力显得较弱，法律赋予的有些职权在实践中难以落实，形同虚设。在这种情况下，通过股东会行使罢免董事权，加强对董事会和董事的监督力度是非常必要的。(2)选举董事和罢免董事是股东依法享有的选择公司管理者权利的两个方面，选举董事属于普通决议事项，那么罢免董事也应当属于普通决议事项。(3)采用普通决议方式，有利于保护小股东在罢免董事方面的权益。
对上述观点，笔者不敢苟同。笔者以为，将股东会罢免董事决议规定为特别决议为宜，理由：（1）董事会和董事虽然已享有超值的公司重大事项决策权和经营管理权，但为了加强对董事会和董事的监督力度而规定罢免董事属于普通决议事项并非上策，加强对董事会和董事的监督力度可以从完善监事会制度或独立董事制度来实现，也可以规定司法解任董事制度使得即使未达到三分之二甚至未达到二分之一股份的股东亦可诉诸法院解任董事。（2）规定罢免董事决议为特别决议可以同时规定选举董事也属于特别决议事项。（3）这样规定并不会对保护小股东的利益造成不利，因为可以同时规定司法解任董事，赋予持为股份达一定数额之少数股东诉请法院裁判解任董事之权利。（4）董事之解任决议采普通决议，实不足以保护少数股东依累积投票所选出之董事，无法贯彻累积投票之立法原意。少数股东好不容易通过累积投票选出了代表自己利益的董事，如果规定股东会解任董事决议采普通决议，则大股东可以易如反掌地将少数股东推选的董事予以解任，从而使得累积投票制的作用受到削减。所以，必须规定解任董事采取特别决议，以增加大股东解任小股东推选之董事的难度。(5)避免在股东分成势均力敌的两派时董事变动频繁。当股东分成势均力敌的两派时，其持股相当，这时，如果股权稍微有点变动的时候，而立法对解任董事又仅规定普通决议的话，则董事的变更将会变得十分频繁，不利于公司的稳定经营。
因此，笔者建议我国公司法修改时应该将股东会解任董事规定为特别决议事项。
2．如何规定司法解任董事程序？
为了保护公司和中小股东的利益，防止因公司为大股东控制而无法解任已违反法律或章程或者执行业务有重大损害公司行为之董事，公司法应规定司法解任董事制度。 我国台湾“公司法”第200条规定，董事执行业务有重大损害公司之行为或违反法令或章程之重大事项，股东会未为决议将其解任时，得由继续一年以上持有已发行股份总数百分之三以上股份之股东，于股东会后三十日内，诉请法院裁判之。韩国商法第385条第2款、第567条也规定，（股份有限公司或有限责任公司）持发行股份总数5%以上的股东自股东大会决议之日起一个月内可以请求法院解任董事。同时，韩国证券交易法第191条之1、31款规定，上市法人的情形下，连续6个月持有发行股份总数10‰，注册资本为1000亿韩元的公司为5‰的股东可进行上述解任请求。《日本有限公司法》第31条之3第1款规定，尽管有关董事执行职务有不正当行为或者违反法令或者章程的重大事实，在股东会上仍然否决解任该董事时，持有全部股东表决权1/10以上的股东，可在30天内请求法院解任该董事。《日本商法典》第257条第3款对股份有限公司的司法解任董事是这样规定的，“尽管董事就职务履行有不正当行为或者违反法令或者章程的重大事实，股东大会依然否决解任该董事时，自6个月之前起连续持有全部股东表决权3%以上的股东，可在30日内请求法院解任该董事”。可见，与股东会决议解任一般采取的“无因解任”不同，司法解任董事采取的是“有因”解任，即必须是董事执行业务有重大损害公司之行为或违反法令或章程之重大事项，股东会未为决议将其解任的前提下，才可司法解任董事。笔者建议，我国公司法修改时应借鉴这一做法，规定司法解任董事程序。笔者认为，规定司法解任董事程序的必要性在于：配合股东会解任董事采取特别决议方式之规定，保护中小股东的利益。如笔者上述建议，股东会解任董事采取特别决议方式，为了使这样的规定更加合理，必须同时规定司法解任董事制度，才能避免出现一方面董事实施重大损害公司行为，另一方面公司却因被大股东控制而使得少数股东无法形成特别决议甚至无法召集股东会来解任该董事。所以，司法解任程序的规定其本质在于保护中小股东的利益。
那么如何规定司法解任程序？司法解任程序包括如下内容：一，持股达到多少的股东可以提起解任董事之诉？我国台湾地区“公司法”规定3%，韩国商法区分上市法人和非上市法人，并进一步区分不同注册资本的上市法人，分别规定5%、10‰、5‰三种档次。笔者认为，对有限责任公司和股份有限公司应规定不同数额，建议有限责任公司规定5%，股份有限公司根据注册资本的不同设定不同标准，因为股份有限公司股东众多，注册资本越高，股权越分散；二，股东自股东大会决议之日起多长时间内可以请求解任董事？我国台湾地区“公司法”规定30日，韩国商法规定1个月，笔者以为规定1个月的时间太短了，不利于股东收集证据进行诉前准备工作，因为司法解任董事采取的是“有因解任”，股东必须证明董事执行业务有重大损害公司之行为或违反法令或章程之重大事项，因此笔者建议，除非立法规定司法解任董事诉讼中实行举证责任倒置，否则应该将股东自股东会决议之日起2个月内可以请求法院解任董事；三，该诉的原被告各是谁？原告是少数股东还是公司？司法解任董事之诉与派生诉讼很类似，都是在公司机关不作为的情况下由股东提起的诉讼。因此，司法解任董事之诉的原告与股东派生诉讼一样，应为提起诉讼的少数股东。至于被告，当然是董事。除了上述三个方面的内容外，还须注意，司法解任董事之诉可能存在与股东对董事提起的损害赔偿之诉同时进行的情形。当董事因过错对公司造成重大损害时，而公司却怠于提起诉讼，这时提起代表诉讼的股东能否同时请求法院解任董事？笔者认为，基于诉讼效率原则的考虑，只要股东提起的诉讼同时符合法律规定解任董事的程序条件（例如须自股东会决议之日起2个月内），就应该允许股东在提起代表诉讼的同时请求法院解任董事。这实际上是诉的合并。
在某一个或某几个董事被解任掉，而新董事尚未选出时，可能会使得因董事人数不足而导致公司不能进行正常活动。韩国商法第407条第1款规定，解任判决前，法院根据当事人的申请，通过先予处分，可以停止董事的业务执行，并可以选任代理职务者。韩国商法的这一规定相当于我国民事诉讼法中的先予执行。但如果当事人没有申请先予处分，在法院裁决解任董事后新董事选任前，法院认为必要时，可根据董事、监事以及其他利害关系人的请求，选任临时担任董事职务者（韩国商法第386条第2款）。此即所谓的假董事。假董事与依先予处分而选任的代理职务者不同，其权限不局限于常务，而及于正常董事的所有权利、义务（大法院1996.5.22决定）。日本商法典也有类似的规定，在董事人数不足法律或者章程规定的人数的情形下，法院认为有必要时，可依利害关系人的请求，选任临时执行董事职务的人。那么，我国将来公司法在这方面应该如何规定，是否可以借鉴韩日的这一做法呢？ 2005年2月提交全国人大常委会的公司法草案第51条第2款和133条第2款，规定的都只是董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍继续任职。草案的这一规定，显然不适用于董事被动解任的情况，笔者以为，为了保持公司经营的连续性，借鉴韩日的做法，规定假董事制度以配合董事解任制度，防止董事解任制度成了“瘸腿”制度。
四、结束语
众目睽睽的公司法草案已进入审议阶段，我们需要的公司法应该是一部制度健全的法律。像董事解任这样的制度，不应该成为被遗忘的角落。放任公司章程去规定董事的解任制度，与我国目前公司章程多数采纳工商局的范本，而范本又多是公司法条文的重述这样的现实不符。不管公司是强制性规范多一些，还是任意性规范多一些，对于像董事解任这样的制度，都应该予以规定，避免新出台的公司法成为一部“用不上”的法律。
注释:
参见王保树、崔勤之：《中国公司法原理》，社会科学文献出版社2000年版，第207页。
江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第337页；崔建远主编：《合同法》（第三版），法律出版社2003年版，第454页。
朱谦：《股东会罢免董事的法律问题研究——对公司法人治理结构优化的侧面考察》，载《比较法研究》，2001年第3期。
参见王书江、殷建平译：《日本商法典》，中国法制出版社2000年版，第65页；[韩]李哲松著：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第436页；柯芳枝著：《公司法论》，三民书局1997年版，第306页。
[英]梅因哈特著：《欧洲十二国公司法》，李功国等译，兰州大学出版社1988年版，第121、410、448页。
参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第43-55页。
黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第72页。
[韩]李哲松著：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第442页
郑若山：《公司制的异化》，北京大学出版社2003年版，第173页。
朱谦，“股东会罢免董事的法律问题研究——对公司法人治理结构优化的侧面考察”，载于《比较法研究》2001年第3期
柯芳枝：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第254页。
刘素芝，“股东会董事罢免权初探”，载于《政法论坛》2001年第3期。
柯芳枝：《公司法论》，三民书局1997年版，第307页。
[韩]李哲松著：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第443页。
[韩]李哲松著：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第443页。
吴建斌主编：《日本公司法规范》，法律出版社2003年版，第292页。
吴建斌主编：《日本公司法规范》，法律出版社2003年版，第98页。
[韩]李哲松著：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第443页。
[韩]李哲松著：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第444页。
[韩]李哲松著：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第444页。
参见吴建斌主编：《日本公司法规范》，法律出版社2003年版，第100页。 出处:无出处 |
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罗发兴
前言
随着股东会中心主义向董事会中心主义转变，董事和董事会的权利越来越大，权利的扩大极易导致对权利的滥用，如何通过制约董事和董事会的权利，使之朝着有利于公司利益的方向发展，已成为公司法人治理结构研究中的重要课题之一。制约董事和董事会权利的途径有多种多样，例如，通过监事会、独立董事对内部董事和董事会行使职务的监督，在这些途径中，由股东会这个权力机关对董事和董事会的监督则是最基本的。作为投资者的股东以及由其组成的股东会，对董事和董事会的监督有切身的利益需要，积极性较高，而且也较能从公司的根本利益出发。而在股东或者股东会对董事和董事会的监督手段中，又有一项是最根本的，即对董事的解任。
一、 我国现行公司法以及2005年2月公司法修订草案对股东会解任董事的规定
（一）现行公司法的规定
股东会解任董事的条件，与法律对董事与公司的法律关系的界定有着密切的关系。我国公司法对董事与公司的关系未明确规定。有的学者认为，“中国的代理制度和公司与董事关系的实态相去甚远，……因此委任关系更能表达公司与董事关系的性质。”我国合同法中没有委任合同的字眼，有学者在解释我国合同法条款时，指出“委托合同又称委任合同”。依照我国《合同法》第410条，委托人和受托人之间可以解除合同，这样董事可以随时辞职，公司也可以随时解任董事。但依照委任关系说的理解会与我国现行公司法相关条文的规定相矛盾，《公司法》第47条第2款规定：“董事在任期届满前，股东大会不得无故解除其职务”，可见，依《公司法》的这一规定，公司并不能随时解除董事的职务。因此，委任关系说不符合我国现行法的规定。
从我国公司法的现行规定中，我们很难看出公司与董事的法律关系是什么。但关于股东会能否解任董事，公司法有两个相关的条款：其一，《公司法》第38条规定股东会行使选举和更换董事的职权；其二，《公司法》第47条第2款“董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务”。前者规定的是哪个公司机关可以解任董事，后者规定的是该机关解任董事的条件。后一个条文的反面解释是：董事在任期届满前，股东大会要解除其职务必须具有正当理由。那么正当理由包括哪些？《公司法》对此没有正面回答，但从《公司法》第57条至63条的规定，可以看出足以构成解除董事职务的理由包括但不限于如下几种情形：第一，董事不具备法律规定的任职资格和条件；第二，董事不遵守公司章程，不忠实履行职务。董事利用在公司的地位和职权为自己谋取私利，利用职权收受贿赂或者其他非法收入，侵占公司财产；第三，董事挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人，将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立帐户存储，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保；第四，董事违反竞业禁止义务，即自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动，或者在没有公司章程规定或者股东会同意情形下，同本公司订立合同或者进行交易； 第五，董事未经股东会同意或违反法律规定，泄露公司秘密； 第六，董事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成重大损害的。有学者总结认为，“一旦董事违反善管义务和忠实义务，即构成对公司的违约，此种情形当属公司罢免董事的正当理由”。关于举证责任问题，从我国《公司法》第47条第2款的规定来看，股东会必须证明解除董事职务具有正当理由。
上面讲的是股东会解除董事的正当理由，那么股东会解除董事的程序又是如何的呢？根据《公司法》第39条第2款和第106条第2款的规定，罢免董事不属于特别决议的内容，因此罢免董事的程序经普通决议即可。
（二）2005年2月公司法修订草案的规定
2005年2月提请全国人大常委会审议的公司法修订草案中，仍未明确董事与公司之间的法律关系。在草案中，删掉了现行公司法第47条第2款规定，即取消了有因解任董事的制度。但仍未明确解任董事的条件和程序，只是分别在第40条和第117条规定，有限责任公司的股东会和股份有限责任公司的股东大会的职权中包括更换董事。草案中未对解任董事的条件和程序做出规定，是疏忽中的遗漏？抑或有意留待公司章程自行规定？
二、 两大法系对股东会解任董事的立法概况
两大法系对股东会解任董事的规定与其所主张的董事与公司的法律关系有密切的关系。
从大陆法系国家的公司法理论和立法例来看，多数认为董事与公司的关系是基于民法的委任关系。董事与公司基于委任合同确定相互之间的权利义务，除非公司法另有规定外，两者关系适用民法有关委任的规定。例如日本、韩国及我国台湾的立法均采此说。依照民法原理，委任合同双方当事人都可以随时解除合同。因此依照委任关系说，公司可以随时解除董事的职务，为了平衡公司和董事利益，采委任关系说的国家或地区往往同时规定董事的赔偿请求权。例如，我国台湾地区公司法第199条规定，董事得由股东会之决议，随时解任；如于任期中无正当理由将其解任时，董事得向公司请求赔偿因此所受之损害。欧洲的丹麦、卢森堡、荷兰等国家公司法中也都规定股东大会任命的董事随时都可以由股东大会撤免。
在英美法系国家，对董事与公司关系的学说主要有四种：信托关系说、代理关系说、特殊关系说、信义关系说。信托关系说认为，董事作为公司财产的受托人，对公司财产享有法律上的所有权，并负有相应的受托人义务，公司股东是公司财产的委托人又是公司财产的受益人。代理关系说是建立在法人拟制说基础上的，认为董事是公司的代理人。特殊关系说认为，公司董事与公司和股东的关系是特殊的关系,股东会对董事权力的控制事实上愈来愈表现在选举和罢免董事上，而非对其进行像一般代理关系中的本人那样能够对其代理人实施持续的控制（continuous control）。信义关系说认为，董事与公司是信义关系（fiduciary relationship），董事基于受信人（fiduciary）的地位而对公司享有权利并负有信义义务（fiduciary duty）。信义义务的基本内容是，受信人只能为了受益人（beneficiary）的利益而行使权力，不得使自己的利益与受益人的利益相冲突。从不同学说角度出发，英美国家一般都规定股东会可以随时解任董事，但如果违反聘任合同的约定，必须赔偿董事因被提前解任所造成的损失。例如，英国1985年公司法案第303条（1）规定：公司有权按普通决定（ordinary resolution）在董事任期届满前将其解任，不管其章程或者公司与董事之间的合同有无任何约定。
三、 我国现行法规定的缺陷与完善
我国现行法规定，股东会解任董事必须有正当理由，这样的规定固然有利于董事根据市场变化，充分发挥自己的才能灵活果断地执行公司职务为公司谋取利益。但同时，这样的规定也存在弊端。其最大的弊端是，不利于对董事的约束。依此规定，股东会要解任董事，必须要有足够的证据证明该解任有正当的理由。而要完成这样的举证责任，对于没有参与公司日常经营管理活动的股东来说，是十分困难的。
那么，如何完善对董事解任条件和解任程序？
（一） 解任董事的条件
1、在解任条件上，有两条可供选择的途径：
（1）第一条路径：仍然规定股东会必须有正当理由才能解任董事，但实行举证责任倒置。
确定举证责任负担的因素之一，是当事人的举证能力。当事人的举证能力又受制于“当事人与案件事实的客观联系”，客观联系“具体包含两层含义：首先是指当事人对案件事实的认识程度”，“其次是指当事人对案件事实的举证条件”。换言之，哪一方当事人比较接近证据、比较容易取得证据，就课以哪一方承担举证责任。这样做符合公平原则，并有利于对案件事实的发现。在股东解任董事产生的纠纷中，由于信息不对称，证据往往掌控在董事一方，股东要收集这些证据可能会受到来自董事方面的阻碍或不合作，因此由接近证据的董事负举证责任较为合理。董事必须证明自己在执行职务过程已经尽到善管和谨慎义务了，否则应当承担举证不能的法律后果。至于如何判断董事是否尽到善管和谨慎义务可通过借鉴国外的“经营判断规则”来衡量。
这一途径实际上仍然坚持过错解任，只不过在过错的举证方面实行的是举证责任倒置。
（2）第二条路径：借鉴其他国家的做法，规定股东会可以无理由解任董事，但必须赔偿由此给董事造成的损害。
股东会可以无理由解任董事，我们不妨称之为“无因解任”，与此相对应，前述股东会可以无任何理由解任董事的，称之为“有因解任”。无因解任董事的理论依据在于：董事是由股东会基于信任而聘任的，当此种信任不复存在时，赋予股东会解任董事是必要的，而且对于信任是否存在纯属股东会的主观判断，无须具体说明理由。这实际上也是多数大陆法系国家对董事与公司关系持委任说的依据之所在。“更重要的原因是，董事作为管理由股东出资而形成的公司财产者，其地位维持与否，应该是由股东从政策上决定的问题，而且，依所有和经营相分离，专门负责经营的董事进行不适当的经营时，股东通过解任迅速保护自己的财产。因此，除了争执解任决议瑕疵以外，不能争执解任的不当性。”正如有学者所言，“公司乃股东之公司，公司之一切治理大权均源自股东的委托授权，而公司的一切利益从根本上说都是股东的利益”，这是股东会解任董事的依据所在。至于是否赔偿问题，为平衡股东与董事的利益，如果股东会解任董事有正当理由或者符合聘任合同中约定的解任条件的，则不必赔偿董事因提前被解任所造成的损害；如果股东会解任董事没有正当理由并且不符合聘任合同中约定的解任条件的，则应赔偿董事因提前被解任所造成的损害。
2．两条途径的优劣分析
第一条途径属于较为保守的做法，尽管实行举证责任倒置有利于股东会解任董事，但它仍坚持“有因”解任董事，倾向于保护董事的利益。“公司的目的在于营利，选择最有经营能力的董事，罢免不受信任或经营不力的董事也最符合公司营利性特征。”如果一味为了保护董事利益而追求“有因”解任原则，则不利于公司营利，不利于社会财富的增加，更何况，采取“无因”解任原则，并不完全意味着对董事利益的忽视，“无因”解任原则通过对董事因提前被解任造成的损害进行赔偿，从而有效地平衡董事和公司利益。因此，第二条途径较为合理，而且这条途径也较符合公司法的国际立法趋势。
笔者认为，基于我国的大陆法系传统，应该立法明文规定董事和公司的关系为委任关系。这样根据委任之民法原理，股东会就可以随时解任董事。
（二） 解任董事的程序
1．股东会解任董事是采取普通决议还是特别决议？
美国的《示范公司法》第8.08条规定，只有赞成罢免某董事的票数超过反对罢免该董事的票数,该董事的职务才能被罢免。这一规定表明,罢免董事属于普通决议事项。日本《商法》第257条第2项规定，罢免董事属于特别决议事项,应经过代表已发行股份总数过半数以上股东出席，并以出席股东所持表决权2/3以上的股东同意，才能罢免。我国台湾地区公司在2001年修改时，将股东会解任董事由原来的普通决议改为特别决议，其修正理由为“盖董事之解任，对于公司经营运作有重要影响，故采特别决议，以昭慎重”。根据我国《公司法》第39条第2款和第106条第2款的规定，罢免董事不属于特别决议的内容，因此罢免董事的程序经普通决议即可。那么，今后我国公司法对解任董事的程序是规定普通决议还是采特别决议为宜？有学者认为，根据我国公司实践，将股东会罢免董事决议规定为普通决议比较适宜，这是因为：(1)董事会和董事实际已享有超值的公司重大事项决策权和经营管理权，相对来说，股东会和监事会的权力显得较弱，法律赋予的有些职权在实践中难以落实，形同虚设。在这种情况下，通过股东会行使罢免董事权，加强对董事会和董事的监督力度是非常必要的。(2)选举董事和罢免董事是股东依法享有的选择公司管理者权利的两个方面，选举董事属于普通决议事项，那么罢免董事也应当属于普通决议事项。(3)采用普通决议方式，有利于保护小股东在罢免董事方面的权益。
对上述观点，笔者不敢苟同。笔者以为，将股东会罢免董事决议规定为特别决议为宜，理由：（1）董事会和董事虽然已享有超值的公司重大事项决策权和经营管理权，但为了加强对董事会和董事的监督力度而规定罢免董事属于普通决议事项并非上策，加强对董事会和董事的监督力度可以从完善监事会制度或独立董事制度来实现，也可以规定司法解任董事制度使得即使未达到三分之二甚至未达到二分之一股份的股东亦可诉诸法院解任董事。（2）规定罢免董事决议为特别决议可以同时规定选举董事也属于特别决议事项。（3）这样规定并不会对保护小股东的利益造成不利，因为可以同时规定司法解任董事，赋予持为股份达一定数额之少数股东诉请法院裁判解任董事之权利。（4）董事之解任决议采普通决议，实不足以保护少数股东依累积投票所选出之董事，无法贯彻累积投票之立法原意。少数股东好不容易通过累积投票选出了代表自己利益的董事，如果规定股东会解任董事决议采普通决议，则大股东可以易如反掌地将少数股东推选的董事予以解任，从而使得累积投票制的作用受到削减。所以，必须规定解任董事采取特别决议，以增加大股东解任小股东推选之董事的难度。(5)避免在股东分成势均力敌的两派时董事变动频繁。当股东分成势均力敌的两派时，其持股相当，这时，如果股权稍微有点变动的时候，而立法对解任董事又仅规定普通决议的话，则董事的变更将会变得十分频繁，不利于公司的稳定经营。
因此，笔者建议我国公司法修改时应该将股东会解任董事规定为特别决议事项。
2．如何规定司法解任董事程序？
为了保护公司和中小股东的利益，防止因公司为大股东控制而无法解任已违反法律或章程或者执行业务有重大损害公司行为之董事，公司法应规定司法解任董事制度。 我国台湾“公司法”第200条规定，董事执行业务有重大损害公司之行为或违反法令或章程之重大事项，股东会未为决议将其解任时，得由继续一年以上持有已发行股份总数百分之三以上股份之股东，于股东会后三十日内，诉请法院裁判之。韩国商法第385条第2款、第567条也规定，（股份有限公司或有限责任公司）持发行股份总数5%以上的股东自股东大会决议之日起一个月内可以请求法院解任董事。同时，韩国证券交易法第191条之1、31款规定，上市法人的情形下，连续6个月持有发行股份总数10‰，注册资本为1000亿韩元的公司为5‰的股东可进行上述解任请求。《日本有限公司法》第31条之3第1款规定，尽管有关董事执行职务有不正当行为或者违反法令或者章程的重大事实，在股东会上仍然否决解任该董事时，持有全部股东表决权1/10以上的股东，可在30天内请求法院解任该董事。《日本商法典》第257条第3款对股份有限公司的司法解任董事是这样规定的，“尽管董事就职务履行有不正当行为或者违反法令或者章程的重大事实，股东大会依然否决解任该董事时，自6个月之前起连续持有全部股东表决权3%以上的股东，可在30日内请求法院解任该董事”。可见，与股东会决议解任一般采取的“无因解任”不同，司法解任董事采取的是“有因”解任，即必须是董事执行业务有重大损害公司之行为或违反法令或章程之重大事项，股东会未为决议将其解任的前提下，才可司法解任董事。笔者建议，我国公司法修改时应借鉴这一做法，规定司法解任董事程序。笔者认为，规定司法解任董事程序的必要性在于：配合股东会解任董事采取特别决议方式之规定，保护中小股东的利益。如笔者上述建议，股东会解任董事采取特别决议方式，为了使这样的规定更加合理，必须同时规定司法解任董事制度，才能避免出现一方面董事实施重大损害公司行为，另一方面公司却因被大股东控制而使得少数股东无法形成特别决议甚至无法召集股东会来解任该董事。所以，司法解任程序的规定其本质在于保护中小股东的利益。
那么如何规定司法解任程序？司法解任程序包括如下内容：一，持股达到多少的股东可以提起解任董事之诉？我国台湾地区“公司法”规定3%，韩国商法区分上市法人和非上市法人，并进一步区分不同注册资本的上市法人，分别规定5%、10‰、5‰三种档次。笔者认为，对有限责任公司和股份有限公司应规定不同数额，建议有限责任公司规定5%，股份有限公司根据注册资本的不同设定不同标准，因为股份有限公司股东众多，注册资本越高，股权越分散；二，股东自股东大会决议之日起多长时间内可以请求解任董事？我国台湾地区“公司法”规定30日，韩国商法规定1个月，笔者以为规定1个月的时间太短了，不利于股东收集证据进行诉前准备工作，因为司法解任董事采取的是“有因解任”，股东必须证明董事执行业务有重大损害公司之行为或违反法令或章程之重大事项，因此笔者建议，除非立法规定司法解任董事诉讼中实行举证责任倒置，否则应该将股东自股东会决议之日起2个月内可以请求法院解任董事；三，该诉的原被告各是谁？原告是少数股东还是公司？司法解任董事之诉与派生诉讼很类似，都是在公司机关不作为的情况下由股东提起的诉讼。因此，司法解任董事之诉的原告与股东派生诉讼一样，应为提起诉讼的少数股东。至于被告，当然是董事。除了上述三个方面的内容外，还须注意，司法解任董事之诉可能存在与股东对董事提起的损害赔偿之诉同时进行的情形。当董事因过错对公司造成重大损害时，而公司却怠于提起诉讼，这时提起代表诉讼的股东能否同时请求法院解任董事？笔者认为，基于诉讼效率原则的考虑，只要股东提起的诉讼同时符合法律规定解任董事的程序条件（例如须自股东会决议之日起2个月内），就应该允许股东在提起代表诉讼的同时请求法院解任董事。这实际上是诉的合并。
在某一个或某几个董事被解任掉，而新董事尚未选出时，可能会使得因董事人数不足而导致公司不能进行正常活动。韩国商法第407条第1款规定，解任判决前，法院根据当事人的申请，通过先予处分，可以停止董事的业务执行，并可以选任代理职务者。韩国商法的这一规定相当于我国民事诉讼法中的先予执行。但如果当事人没有申请先予处分，在法院裁决解任董事后新董事选任前，法院认为必要时，可根据董事、监事以及其他利害关系人的请求，选任临时担任董事职务者（韩国商法第386条第2款）。此即所谓的假董事。假董事与依先予处分而选任的代理职务者不同，其权限不局限于常务，而及于正常董事的所有权利、义务（大法院1996.5.22决定）。日本商法典也有类似的规定，在董事人数不足法律或者章程规定的人数的情形下，法院认为有必要时，可依利害关系人的请求，选任临时执行董事职务的人。那么，我国将来公司法在这方面应该如何规定，是否可以借鉴韩日的这一做法呢？ 2005年2月提交全国人大常委会的公司法草案第51条第2款和133条第2款，规定的都只是董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍继续任职。草案的这一规定，显然不适用于董事被动解任的情况，笔者以为，为了保持公司经营的连续性，借鉴韩日的做法，规定假董事制度以配合董事解任制度，防止董事解任制度成了“瘸腿”制度。
四、结束语
众目睽睽的公司法草案已进入审议阶段，我们需要的公司法应该是一部制度健全的法律。像董事解任这样的制度，不应该成为被遗忘的角落。放任公司章程去规定董事的解任制度，与我国目前公司章程多数采纳工商局的范本，而范本又多是公司法条文的重述这样的现实不符。不管公司是强制性规范多一些，还是任意性规范多一些，对于像董事解任这样的制度，都应该予以规定，避免新出台的公司法成为一部“用不上”的法律。
注释:
参见王保树、崔勤之：《中国公司法原理》，社会科学文献出版社2000年版，第207页。
江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第337页；崔建远主编：《合同法》（第三版），法律出版社2003年版，第454页。
朱谦：《股东会罢免董事的法律问题研究——对公司法人治理结构优化的侧面考察》，载《比较法研究》，2001年第3期。
参见王书江、殷建平译：《日本商法典》，中国法制出版社2000年版，第65页；[韩]李哲松著：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第436页；柯芳枝著：《公司法论》，三民书局1997年版，第306页。
[英]梅因哈特著：《欧洲十二国公司法》，李功国等译，兰州大学出版社1988年版，第121、410、448页。
参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第43-55页。
黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第72页。
[韩]李哲松著：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第442页
郑若山：《公司制的异化》，北京大学出版社2003年版，第173页。
朱谦，“股东会罢免董事的法律问题研究——对公司法人治理结构优化的侧面考察”，载于《比较法研究》2001年第3期
柯芳枝：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第254页。
刘素芝，“股东会董事罢免权初探”，载于《政法论坛》2001年第3期。
柯芳枝：《公司法论》，三民书局1997年版，第307页。
[韩]李哲松著：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第443页。
[韩]李哲松著：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第443页。
吴建斌主编：《日本公司法规范》，法律出版社2003年版，第292页。
吴建斌主编：《日本公司法规范》，法律出版社2003年版，第98页。
[韩]李哲松著：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第443页。
[韩]李哲松著：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第444页。
[韩]李哲松著：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第444页。
参见吴建斌主编：《日本公司法规范》，法律出版社2003年版，第100页。 出处:无出处
