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张保华
操纵市场行为也称操纵证券交易价格行为；由于股票交易是证券交易的主要部分，故操纵市场行为还往往被称为操纵股市或操纵股价行为。从各国证券法制的实践来看，操纵市场行为对于证券市场的健康发展具有极大的危害，它与内幕交易行为、虚假陈述行为共同构成证券法制重点制裁的三大证券违法行为。世界各国和地区一直致力于对操纵市场行为的监管与防范，但近年来，操纵市场行为呈现出许多新的趋势，其手段不断发展。中国的证券市场是一个新兴加转轨的市场，由于缺乏完备的市场行为规范和必需的社会诚信，自建立之初就充斥着操纵市场行为。在充分借鉴其他国家和地区的立法和监管实践，总结我们自己的经验教训的基础上，弄清操纵市场行为的定义、法律性质与分类，是未来充分监管、有力处罚和有效预防操纵市场行为的基础工作。
一、操纵市场行为的定义
世界各国和地区的立法很少对操纵市场行为直接进行定义。基于法律传统，一些普通法系的国家和地区不是通过成文法而是通过判例法来界定操纵行为的大致范围。即使采取成文法的国家和地区，也一般不给出操纵市场行为的定义。对操纵市场行为进行定义的困难可能主要来自于以下几个方面：第一，操纵市场行为具有多样性，不同行为所表现出来的共同特性并不明显，很难概括出统一的定义。第二，新型投资工具的突出，市场交易机制的不断变化，市场参与者之间的博弈结果等因素，促使操纵市场行为不断衍生扩展；尤其在交易制度发生变化的情况下，新的行为类型会不断涌现。因此，给出一个既能涵盖所有行为类型又足够详细具体的定义是非常费力的，要么定义过于宽泛，不能充分包含各种操纵行为的构成要件；要么过于狭窄，以至于遗漏了某些行为类型。第三，立法、法院、证券监管机构、理论界对操纵市场行为的看法并不一致，比如，在美国，有些行为在SEC看来属于操纵市场行为，但法院却持相反观点。这种认识上的分歧导致了任何一个不得到各方充分认可的操纵市场行为的定义都将在实践环节遇到问题。第四，民事诉讼、行政监管以及刑事责任对操纵市场行为的认识以及认定依据并不完全相同。比如，民事诉讼必然要求操纵市场行为对其他投资者产生了实际损害，但刑事和行政处罚并不须以此为要件，只要可能对投资者或市场产生损害，就将符合操纵市场行为。然而，从规范的角度出发，着眼于操纵市场行为的危害性和行为特征，试图给出一个定义还是很有可能的。对研究对象进行必要的归纳和抽象，也是理论研究的任务和始点。
我国学者对操纵市场行为的典型定义有以下三种：第一种，“指利用资金优势或信息优势或滥用职权，影响证券市场价格，诱使投资者买卖证券，扰乱证券市场秩序的行为。” （P298）。第二种，“在证券市场，操纵者有意识地利用资金优势、信息优势等影响市场行情，制造市场假象，诱导投资者做出错误的证券判断，企图获取经济利益或避免损失，转移风险，损害投资公众的利益的行为。”（P356）第三种，“指一人或某一组织，背离自由竞争和供求关系而人为的制造证券市场行情，创造虚假交易繁荣和虚假价格，诱使一般投资者盲目跟从参与买卖，从而为自己争取利益的行为。”（P154）此外，我国《禁止证券欺诈行为暂行办法》把操纵市场定义为“任何单位或个人以获取利益或减少损失为目的，利用其资金、信息等优势或滥用职权，操纵市场，影响证券市场价格，制造证券市场假象，诱导或致使投资者在不了解事实真相的情况下做出证券投资，扰乱证券市场秩序的行为”。
笔者认为，一个操纵市场行为的合理定义，不但要包含尽可能多的行为类型，同样应当避免将合法行为纳入其范畴以致于导致过度监管。基于此种认识，笔者试图给出的定义是：以欺诈致使他人从事证券交易为目的，制造虚假的证券交易或者其他虚假现象的行为。具体来说包含以下方面：
第一，在客观方面，从事了制造虚假的证券交易现象或者其他虚假现象的行为。制造虚假的证券交易现象，是指通过交易行为制造虚假的证券交易价格或者证券交易量；其他虚假现象，是指与证券交易有关的其他虚假现象，比如，散布有关证券价格的虚假信息等。
从单个的操纵手段看，操纵市场行为不必须是证券交易行为。比如，直接或者间接地从证券商或者其他直接操纵行为人处获得报酬，以诱使他人买卖某证券为目的而散布虚假消息的行为也属于操纵。当然，如果操纵者要直接实现非法获利或者转嫁风险的目的，必须从事低买高卖的交易行为，从这个意义上说，操纵市场行为又大都包含有交易行为，但此种交易行为不是操纵的手段，而只是获利的手段。更进一步地，通过交易行为制造虚假的证券交易现象，并不必然体现为抬高或压低证券的价格。操纵的本质是一般地使得证券的交易价格和实际价格发生不一致，不管是人为地抬高、压低还是稳定证券价格使之不发生较大幅度的变化，都可以构成操纵。
第二，在主观方面，行为人具有欺诈致使他人进行证券交易的意图。换句话说，行为在主观上具有引诱他人在不了解真相的情况下进行证券交易的意图。前面列举的一些定义把操纵行为的意图仅仅归纳为诱使他人交易，这可能把操纵行为的范围不适当地扩大。因为诱使他人从事证券交易从而实现自己的利益是任何投资者所共有的投资意图，仅仅凭借诱使他人交易的意图本身，我们无法区分合法的交易操作与操纵市场行为。比如，在很多场合，合法“诱使”他人交易的行为使交易双方均从中获取收益。再者，公司从市场上回购股份、调整资本结构、改变股利分配政策等行为都可能引诱投资者交易，认为这些交易都具有操纵意图显然不合适。因此，应当强调具有欺诈因素，即引诱他人在不了解证券真相的情况下进行交易，这样能更好地区分一些特定的合法行为与操纵市场行为，避免将监管范围过分扩大。
此外，包括美国、日本、台湾、香港等在内的许多立法都没有明确规定行为人必须具有获取不正当利益或者转嫁风险的目的，而我国则历来将此类目的看作是操纵市场行为的构成要件。《禁止证券欺诈行为暂行办法》第7条规定操纵市场行为以获取利益或者减少损失为目的；《证券法》第71条和《刑法》第182条均认为操纵市场行为具有获取不正当利益或者转嫁风险的目的。我国学者也大多因循解释论的研究方法，持类似观点。从某种意义上说，这种要求将限制操纵行为的外延，可能导致我国立法中的操纵市场行为范围比其他国家和地区狭窄。笔者认为，在操纵市场行为类型不断多样化、复杂化的趋势下，为加强监管，应当借鉴其他国家和地区的普遍做法，放弃目前采取的获取不正当利益或者转嫁风险的目的要素；至少对于民事责任而言，没有必要对之加以过多考虑。
二、操纵市场行为的法律性质
许多人认为操纵市场行为是一种垄断行为，这种定性从法学角度看是似是而非的。垄断同时是经济和法律意义上的概念,从经济意义上看,如果一个企业是某产品唯一的生产者或提供者,而且如果该产品没有相近的替代品,这个企业就构成垄断。而法律意义上的垄断是指经营者以独占或联合行动等方式,凭借经济优势或行政权力，操纵、封锁市场，限制和排斥竞争的行为。操纵市场行为虽然在行为特征上与垄断相似，但并不是垄断，纵观世界各国的反垄断法或公平交易法，操纵市场行为一般都不在垄断的范畴之内。首先，一般情况下操纵者不能成为证券市场上某种证券的唯一持有者，不具有经济意义上真正的垄断地位。各国《证券法》关于上市公司收购的慢走规则、强制收购规则、终止上市规则等都对此设置了法律障碍。其次，操纵市场行为和垄断行为在主体上存在着差异。法律意义上垄断的主体是特定的生产经营者，即从事生产经营活动的以营利为目的社会实体，而操纵市场行为的实施主体则是指任何个人或组织，是一般性的。
在我国证券交易实践中，有人认为投机分为合法投机和恶意投机，一般性投机即合法投机，而恶意投机就是操纵市场行为。一般来说，投资是指买进股票后期望能获得红利的长期投资行为，投机则是买进股票后期望在有利的条件下迅速卖出以获利的短期投资行为。适度的投机行为可以调节市场供求关系，有利于形成证券的市场价格，保持证券市场的流动性和实现资源配置功能。但是过度投机会助长市场的短期行为，削弱证券市场的资源配置功能。尽管实际上操纵市场行为依赖、借助了并且本身也是投机行为，但恶意投机行为也不是一个严格的法律概念，将操纵市场行为的法律本质认定为恶意投机也不太合适。
笔者认为，操作市场行为与内幕交易、虚假陈述、欺诈客户等行为一样，本质是证券欺诈。正如在操纵市场行为定义中所提到的，其具有欺诈致使他人进行证券交易的意图。换句话说，行为人在主观上具有引诱他人在不了解证券真相的情况下进行证券交易的意图。世界各国证券立法大都将操纵市场行为定性为欺诈，明确加以禁止。比如，美国证券法制定了一般反欺诈条款，对操纵市场、内幕交易以及虚假陈述等行为进行禁止和规范。我国《禁止证券欺诈行为暂行办法》也认为操纵市场是一种欺诈行为，其第2条规定：“本办法所称证券欺诈行为包括证券发行、交易及相关活动中的内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等行为”。
当然，不同类型的操纵市场行为，欺诈本质的表现方式及认定标准是不同的。在虚假交易型的操纵行为中，可以将行为直观地理解为欺诈，这种行为旨在使一般投资者误认为存在实际的证券交易，但实际上该证券交易并未发生。在这种典型的欺诈中，行为人的违法首先取决于客观的违法行为，而并不主要是行为人的意图，如果没有违法行为，检验行为人的意图就是多余的。但对于连续交易等实际交易型的操纵市场行为，行为人所进行的交易行为本身与一般的合法交易行为无法用客观的标准加以区分，行为的非法性特别地取决于行为人的主观意图。鉴于上述区别，有人甚至认为不是所有的操纵市场行为类型都属于欺诈，一些操纵市场行为不能认定为欺诈行为。有学者在阐述证券监管问题时，明确将禁止欺诈和操纵（fraud and manipulation）并列起来。最近的研究也呈现出一种倾向：将操纵市场行为与欺诈行为视为不同的主题分别讨论。（P59）
还应当明确，作为一种侵权法意义上的欺诈行为，操纵市场行为不同于民事法律行为制度中的欺诈。法律行为制度中的欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或是故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的行为。操纵行为与法律行为制度中的欺诈行为有较大区别：第一，操纵市场行为并不仅仅具有民事法律上的意义，它还是刑法和行政法的规范对象。各国一般都对严重的操纵市场行为进行刑事处罚，有的国家甚至规定，一经实施操纵市场行为即构成犯罪。同时，操纵市场行为还普遍受到各国主管机构的行政监管和处罚。更广泛地说，对于欺诈行为的法律控制应当由法律行为制度、侵权法制度以及刑法制度共同来实现。其中法律行为制度关于意思表示行为效力的规定应当起到对各类虚假表示人束以合同法拘束力并保护受欺诈人意思自由的作用；侵权行为法上的规定则着眼于令欺诈人承担赔偿责任，弥补受害人的实际损失；而刑法制度则偏重于对情节严重的欺诈行为施以惩罚性制裁。（P154）第二，从民法意义上看，操纵市场行为一般适用侵权行为规则，而法律行为制度中的欺诈行为则一般适用法律行为的无效或者可撤销制度。法律行为制度中的欺诈与侵权法上的欺诈在法律构成上是不一样的，前者以导致受欺诈人的错误意思表示为最终构成要件，后者则以导致受欺诈人的实际损失为最终构成要件；前者的法律后果仅限于法律行为的效力，而后者的法律后果则在于使欺诈人承担侵权责任。实际上，操纵市场行为本身已经不再是单纯的意思表示行为；操纵市场行为制度所要解决的不只是，甚至不主要是意思表示真实与否问题，而是行为人对受害投资者的责任承担。
三、操纵市场行为的分类
操纵市场行为可以用多个标准进行分类。从行为主体看，有个人与法人、单独与合谋之分；从行为客体看，有集中交易市场的交易证券、柜台市场交易的证券以及其他市场交易的证券之分。这些分类可能对于监管和预防有积极意义，但对于认定、处罚操纵行为意义不大。世界各国和地区反操纵立法和实践往往不做如此区分。
理论研究大都以客观方面即操纵手段为标准对操纵市场行为进行分类。1991年，Fischel和Ross将股票操纵市场行为分为三类：第一类是交易型（trade-based）操纵行为，操纵者的利润直接来源于交易行为；第二类是合同型（contract-based）操纵行为，操纵者的利润来源于通过交易而导致行使某种合同权利的能力，比如公司高级管理人员操纵股票价格使之上升到一定水平后，通过行使与股票价格相关的分红权利而获利；第三类是与披露相联系的交易型操纵行为（trading combined with disclosure），指在交易的同时通过虚假信息影响股票交易的操纵行为。（P503－511）以上分类方法为后来的研究提供了基础。目前国外理论界一般将操纵市场行为分为信息型（information-based）操纵、交易型（trade-based）操纵及行动型（action-based）操纵。
笔者认为上述分类是有问题的，行动型股价操纵行为与合同型操纵行为都不应当作为独立的操纵行为种类。按照理论界的普遍看法，行动型股价操纵行为往往通过虚假地改变上市公司实际或者预期的资产、利润等方式间接影响证券价格，因此其实质是通过改变某证券的基本面信息来欺诈性地诱使投资者买卖证券。我国证券市场也出现了许多采取虚假资产重组行为与交易行为相结合的操纵方式，比如亿安科技、中科创业案等。其操作手法一般是先低价买入公司流通股，然后单独或者经由一致行动人受让公司非流通股而取得公司控制权，接下来通过关联交易等行为对公司进行虚假资产重组并对外大肆渲染相关信息以引诱其他投资者购买股票，在股价上升后，将流通股卖出获利。问题在于，真实地改变公司价值的行为本身并不属于操纵市场行为；虚假地改变公司价值的行为本身则属于会计报表造假以及虚假陈述等其它违法行为，从而，以虚假地改变公司价值的行为为手段进行的操纵行为又可以归入信息型操纵行为之列，因此，没有必要将之列为单独的操纵行为类型。同样道理，合同型操纵行为也不应作为单独的行为种类。总体来看，世界各国和地区证券监管立法实践对操纵市场行为的分类，并未将前述的合同型操纵、行动型操纵列入。
笔者认为，按照目前已经出现的操纵市场行为的主要表现形态，以操纵手段为标准，可以分为交易型和非交易型两大类。交易型操纵是行为人通过直接进行证券交易的方式，改变某证券的交易价格或交易量，欺诈性地引诱他人买卖证券的行为，又包括虚假交易型操纵和实际交易型操纵。虚假交易型操纵指行为人进行不转移实际权利的交易，影响证券交易量或者交易价格，欺诈性地引诱他人买卖证券的操纵行为，典型的行为有冲洗买卖和相对委托，前者是指买卖双方均为同一人，交易虽然完成却不改变证券的实质所有权；后者则是事先与他人通谋，在自己购买或出售证券的同一时间，由他人以同一价格出售或购买相同品种和相同数量的证券。实际交易型操纵则包括制造交易活跃假象的连续买卖行为、制造市场短缺的轧空(corner)和挤榨(abusive squeezes)以及影响特定时间价格的做尾盘（marking the close)等等。非交易型操纵行为则指不是通过直接进行证券交易的操纵行为，可以分为信息型操纵行为和其他非交易型操纵行为。信息型操纵行为指行为人通过发布信息影响证券的价格而实现操纵；比较常见的类型是行为人散布不真实、不准确的数据、预测，通过投资者由于受到误导而产生的需求出售股票，或者是证券投资咨询机构或股评人在推荐某只股票之前先行买入，意图在欺诈性地诱导投资者买入该股票后高价出卖获利。其他非交易型操纵行为则具有类似于兜底条款的作用，可以涵盖未来可能发展出来的操纵行为态样。
当然，鉴于操纵市场行为的多样性和复杂性，各种分类方法可能都存在这样或那样的不足，实践中任何操纵市场行为的具体案例往往都持续相当长的时间，并且涉及多种行为和手段，整个过程不但包含欺诈性的手段，也可能同时包含本身是合法行为的手段；而欺诈性的手段也往往并不拘泥于某一单一种类。因此，尽管操纵市场行为的分类对认识其多样性和复杂性上有所助益，但并不能取代各种典型操纵市场行为的构成要件和法定标准。
我国的相关法律法规也对操纵市场行为进行了分类。1993年国务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》以及同年颁布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》都列举了操纵市场行为的类型。《证券法》第71条将操纵证券市场行为的类型分为：（1）通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格；（2）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量；（3）以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量；（4）以其它方法操纵证券交易价格。《刑法》第182条规定的操纵市场行为有：（1）单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格；（2）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量；（3）以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量；（4）以其他方法操纵证券交易价格。
可以看出，上述分类也大致立足于规定典型的行为类型，而较少考虑这些行为类型之间的逻辑关系。此外，问题还在于，我国《证券法》第71条和《刑法》第182条对操纵市场行为的规定，规定了属于虚假交易型的洗售、相对委托行为和属于实际交易型的连续交易行为，但并没有明确列举信息型操纵行为，这使得与其他国家和地区相比，我国目前关于操纵行为的类型规定较为狭窄。而此前的《股票发行与交易管理暂行条例》第74条第3款就规定了“以散布谣言等手段影响股票发行、交易”的操纵行为；《禁止证券欺诈行为暂行办法》第8条也明确列举了“以散布谣言等手段影响证券发行、交易”的操纵行为。实际上，《证券法》在操纵市场行为之外，规定了编造并传播虚假信息以及特定主体的虚假陈述或信息误导等违法行为类型。类似地，《刑法》在操纵证券交易价格罪之外还规定了编造并传播虚假信息罪与诱骗投资者买卖证券罪。按照其他国家和地区的普遍认识和做法，这些行为实际上属于信息型的操纵市场行为。为明确认识并减少实践中不必要的混乱，应当将信息型操纵行为作为一种操纵类型加以明确，改变目前《证券法》和《刑法》将之在操纵市场行为之外另行单独规定的做法。
注释:
叶林.证券法[M].北京:中国人民大学出版社,2000年.
符启林.证券交易法律制度研究[M].北京:法律出版社,2000年.
顾功耘.证券法[M].北京:人民法院出版社,1999年.
胡华勇.从行为特征角度论股票市场操纵行为之有效监管[D].北京:对外经济贸易大学2004年博士论文.
董安生.民事法律行为——合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律[M].北京:中国人民大学出版社,1994.
Daniel .R. Fischel,David J. Ross ，Should the Law Prohibit "Manipulation" in Financial Markets? 105 Harv. L. Rev. 503. |
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张保华
操纵市场行为也称操纵证券交易价格行为；由于股票交易是证券交易的主要部分，故操纵市场行为还往往被称为操纵股市或操纵股价行为。从各国证券法制的实践来看，操纵市场行为对于证券市场的健康发展具有极大的危害，它与内幕交易行为、虚假陈述行为共同构成证券法制重点制裁的三大证券违法行为。世界各国和地区一直致力于对操纵市场行为的监管与防范，但近年来，操纵市场行为呈现出许多新的趋势，其手段不断发展。中国的证券市场是一个新兴加转轨的市场，由于缺乏完备的市场行为规范和必需的社会诚信，自建立之初就充斥着操纵市场行为。在充分借鉴其他国家和地区的立法和监管实践，总结我们自己的经验教训的基础上，弄清操纵市场行为的定义、法律性质与分类，是未来充分监管、有力处罚和有效预防操纵市场行为的基础工作。
一、操纵市场行为的定义
世界各国和地区的立法很少对操纵市场行为直接进行定义。基于法律传统，一些普通法系的国家和地区不是通过成文法而是通过判例法来界定操纵行为的大致范围。即使采取成文法的国家和地区，也一般不给出操纵市场行为的定义。对操纵市场行为进行定义的困难可能主要来自于以下几个方面：第一，操纵市场行为具有多样性，不同行为所表现出来的共同特性并不明显，很难概括出统一的定义。第二，新型投资工具的突出，市场交易机制的不断变化，市场参与者之间的博弈结果等因素，促使操纵市场行为不断衍生扩展；尤其在交易制度发生变化的情况下，新的行为类型会不断涌现。因此，给出一个既能涵盖所有行为类型又足够详细具体的定义是非常费力的，要么定义过于宽泛，不能充分包含各种操纵行为的构成要件；要么过于狭窄，以至于遗漏了某些行为类型。第三，立法、法院、证券监管机构、理论界对操纵市场行为的看法并不一致，比如，在美国，有些行为在SEC看来属于操纵市场行为，但法院却持相反观点。这种认识上的分歧导致了任何一个不得到各方充分认可的操纵市场行为的定义都将在实践环节遇到问题。第四，民事诉讼、行政监管以及刑事责任对操纵市场行为的认识以及认定依据并不完全相同。比如，民事诉讼必然要求操纵市场行为对其他投资者产生了实际损害，但刑事和行政处罚并不须以此为要件，只要可能对投资者或市场产生损害，就将符合操纵市场行为。然而，从规范的角度出发，着眼于操纵市场行为的危害性和行为特征，试图给出一个定义还是很有可能的。对研究对象进行必要的归纳和抽象，也是理论研究的任务和始点。
我国学者对操纵市场行为的典型定义有以下三种：第一种，“指利用资金优势或信息优势或滥用职权，影响证券市场价格，诱使投资者买卖证券，扰乱证券市场秩序的行为。” （P298）。第二种，“在证券市场，操纵者有意识地利用资金优势、信息优势等影响市场行情，制造市场假象，诱导投资者做出错误的证券判断，企图获取经济利益或避免损失，转移风险，损害投资公众的利益的行为。”（P356）第三种，“指一人或某一组织，背离自由竞争和供求关系而人为的制造证券市场行情，创造虚假交易繁荣和虚假价格，诱使一般投资者盲目跟从参与买卖，从而为自己争取利益的行为。”（P154）此外，我国《禁止证券欺诈行为暂行办法》把操纵市场定义为“任何单位或个人以获取利益或减少损失为目的，利用其资金、信息等优势或滥用职权，操纵市场，影响证券市场价格，制造证券市场假象，诱导或致使投资者在不了解事实真相的情况下做出证券投资，扰乱证券市场秩序的行为”。
笔者认为，一个操纵市场行为的合理定义，不但要包含尽可能多的行为类型，同样应当避免将合法行为纳入其范畴以致于导致过度监管。基于此种认识，笔者试图给出的定义是：以欺诈致使他人从事证券交易为目的，制造虚假的证券交易或者其他虚假现象的行为。具体来说包含以下方面：
第一，在客观方面，从事了制造虚假的证券交易现象或者其他虚假现象的行为。制造虚假的证券交易现象，是指通过交易行为制造虚假的证券交易价格或者证券交易量；其他虚假现象，是指与证券交易有关的其他虚假现象，比如，散布有关证券价格的虚假信息等。
从单个的操纵手段看，操纵市场行为不必须是证券交易行为。比如，直接或者间接地从证券商或者其他直接操纵行为人处获得报酬，以诱使他人买卖某证券为目的而散布虚假消息的行为也属于操纵。当然，如果操纵者要直接实现非法获利或者转嫁风险的目的，必须从事低买高卖的交易行为，从这个意义上说，操纵市场行为又大都包含有交易行为，但此种交易行为不是操纵的手段，而只是获利的手段。更进一步地，通过交易行为制造虚假的证券交易现象，并不必然体现为抬高或压低证券的价格。操纵的本质是一般地使得证券的交易价格和实际价格发生不一致，不管是人为地抬高、压低还是稳定证券价格使之不发生较大幅度的变化，都可以构成操纵。
第二，在主观方面，行为人具有欺诈致使他人进行证券交易的意图。换句话说，行为在主观上具有引诱他人在不了解真相的情况下进行证券交易的意图。前面列举的一些定义把操纵行为的意图仅仅归纳为诱使他人交易，这可能把操纵行为的范围不适当地扩大。因为诱使他人从事证券交易从而实现自己的利益是任何投资者所共有的投资意图，仅仅凭借诱使他人交易的意图本身，我们无法区分合法的交易操作与操纵市场行为。比如，在很多场合，合法“诱使”他人交易的行为使交易双方均从中获取收益。再者，公司从市场上回购股份、调整资本结构、改变股利分配政策等行为都可能引诱投资者交易，认为这些交易都具有操纵意图显然不合适。因此，应当强调具有欺诈因素，即引诱他人在不了解证券真相的情况下进行交易，这样能更好地区分一些特定的合法行为与操纵市场行为，避免将监管范围过分扩大。
此外，包括美国、日本、台湾、香港等在内的许多立法都没有明确规定行为人必须具有获取不正当利益或者转嫁风险的目的，而我国则历来将此类目的看作是操纵市场行为的构成要件。《禁止证券欺诈行为暂行办法》第7条规定操纵市场行为以获取利益或者减少损失为目的；《证券法》第71条和《刑法》第182条均认为操纵市场行为具有获取不正当利益或者转嫁风险的目的。我国学者也大多因循解释论的研究方法，持类似观点。从某种意义上说，这种要求将限制操纵行为的外延，可能导致我国立法中的操纵市场行为范围比其他国家和地区狭窄。笔者认为，在操纵市场行为类型不断多样化、复杂化的趋势下，为加强监管，应当借鉴其他国家和地区的普遍做法，放弃目前采取的获取不正当利益或者转嫁风险的目的要素；至少对于民事责任而言，没有必要对之加以过多考虑。
二、操纵市场行为的法律性质
许多人认为操纵市场行为是一种垄断行为，这种定性从法学角度看是似是而非的。垄断同时是经济和法律意义上的概念,从经济意义上看,如果一个企业是某产品唯一的生产者或提供者,而且如果该产品没有相近的替代品,这个企业就构成垄断。而法律意义上的垄断是指经营者以独占或联合行动等方式,凭借经济优势或行政权力，操纵、封锁市场，限制和排斥竞争的行为。操纵市场行为虽然在行为特征上与垄断相似，但并不是垄断，纵观世界各国的反垄断法或公平交易法，操纵市场行为一般都不在垄断的范畴之内。首先，一般情况下操纵者不能成为证券市场上某种证券的唯一持有者，不具有经济意义上真正的垄断地位。各国《证券法》关于上市公司收购的慢走规则、强制收购规则、终止上市规则等都对此设置了法律障碍。其次，操纵市场行为和垄断行为在主体上存在着差异。法律意义上垄断的主体是特定的生产经营者，即从事生产经营活动的以营利为目的社会实体，而操纵市场行为的实施主体则是指任何个人或组织，是一般性的。
在我国证券交易实践中，有人认为投机分为合法投机和恶意投机，一般性投机即合法投机，而恶意投机就是操纵市场行为。一般来说，投资是指买进股票后期望能获得红利的长期投资行为，投机则是买进股票后期望在有利的条件下迅速卖出以获利的短期投资行为。适度的投机行为可以调节市场供求关系，有利于形成证券的市场价格，保持证券市场的流动性和实现资源配置功能。但是过度投机会助长市场的短期行为，削弱证券市场的资源配置功能。尽管实际上操纵市场行为依赖、借助了并且本身也是投机行为，但恶意投机行为也不是一个严格的法律概念，将操纵市场行为的法律本质认定为恶意投机也不太合适。
笔者认为，操作市场行为与内幕交易、虚假陈述、欺诈客户等行为一样，本质是证券欺诈。正如在操纵市场行为定义中所提到的，其具有欺诈致使他人进行证券交易的意图。换句话说，行为人在主观上具有引诱他人在不了解证券真相的情况下进行证券交易的意图。世界各国证券立法大都将操纵市场行为定性为欺诈，明确加以禁止。比如，美国证券法制定了一般反欺诈条款，对操纵市场、内幕交易以及虚假陈述等行为进行禁止和规范。我国《禁止证券欺诈行为暂行办法》也认为操纵市场是一种欺诈行为，其第2条规定：“本办法所称证券欺诈行为包括证券发行、交易及相关活动中的内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等行为”。
当然，不同类型的操纵市场行为，欺诈本质的表现方式及认定标准是不同的。在虚假交易型的操纵行为中，可以将行为直观地理解为欺诈，这种行为旨在使一般投资者误认为存在实际的证券交易，但实际上该证券交易并未发生。在这种典型的欺诈中，行为人的违法首先取决于客观的违法行为，而并不主要是行为人的意图，如果没有违法行为，检验行为人的意图就是多余的。但对于连续交易等实际交易型的操纵市场行为，行为人所进行的交易行为本身与一般的合法交易行为无法用客观的标准加以区分，行为的非法性特别地取决于行为人的主观意图。鉴于上述区别，有人甚至认为不是所有的操纵市场行为类型都属于欺诈，一些操纵市场行为不能认定为欺诈行为。有学者在阐述证券监管问题时，明确将禁止欺诈和操纵（fraud and manipulation）并列起来。最近的研究也呈现出一种倾向：将操纵市场行为与欺诈行为视为不同的主题分别讨论。（P59）
还应当明确，作为一种侵权法意义上的欺诈行为，操纵市场行为不同于民事法律行为制度中的欺诈。法律行为制度中的欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或是故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的行为。操纵行为与法律行为制度中的欺诈行为有较大区别：第一，操纵市场行为并不仅仅具有民事法律上的意义，它还是刑法和行政法的规范对象。各国一般都对严重的操纵市场行为进行刑事处罚，有的国家甚至规定，一经实施操纵市场行为即构成犯罪。同时，操纵市场行为还普遍受到各国主管机构的行政监管和处罚。更广泛地说，对于欺诈行为的法律控制应当由法律行为制度、侵权法制度以及刑法制度共同来实现。其中法律行为制度关于意思表示行为效力的规定应当起到对各类虚假表示人束以合同法拘束力并保护受欺诈人意思自由的作用；侵权行为法上的规定则着眼于令欺诈人承担赔偿责任，弥补受害人的实际损失；而刑法制度则偏重于对情节严重的欺诈行为施以惩罚性制裁。（P154）第二，从民法意义上看，操纵市场行为一般适用侵权行为规则，而法律行为制度中的欺诈行为则一般适用法律行为的无效或者可撤销制度。法律行为制度中的欺诈与侵权法上的欺诈在法律构成上是不一样的，前者以导致受欺诈人的错误意思表示为最终构成要件，后者则以导致受欺诈人的实际损失为最终构成要件；前者的法律后果仅限于法律行为的效力，而后者的法律后果则在于使欺诈人承担侵权责任。实际上，操纵市场行为本身已经不再是单纯的意思表示行为；操纵市场行为制度所要解决的不只是，甚至不主要是意思表示真实与否问题，而是行为人对受害投资者的责任承担。
三、操纵市场行为的分类
操纵市场行为可以用多个标准进行分类。从行为主体看，有个人与法人、单独与合谋之分；从行为客体看，有集中交易市场的交易证券、柜台市场交易的证券以及其他市场交易的证券之分。这些分类可能对于监管和预防有积极意义，但对于认定、处罚操纵行为意义不大。世界各国和地区反操纵立法和实践往往不做如此区分。
理论研究大都以客观方面即操纵手段为标准对操纵市场行为进行分类。1991年，Fischel和Ross将股票操纵市场行为分为三类：第一类是交易型（trade-based）操纵行为，操纵者的利润直接来源于交易行为；第二类是合同型（contract-based）操纵行为，操纵者的利润来源于通过交易而导致行使某种合同权利的能力，比如公司高级管理人员操纵股票价格使之上升到一定水平后，通过行使与股票价格相关的分红权利而获利；第三类是与披露相联系的交易型操纵行为（trading combined with disclosure），指在交易的同时通过虚假信息影响股票交易的操纵行为。（P503－511）以上分类方法为后来的研究提供了基础。目前国外理论界一般将操纵市场行为分为信息型（information-based）操纵、交易型（trade-based）操纵及行动型（action-based）操纵。
笔者认为上述分类是有问题的，行动型股价操纵行为与合同型操纵行为都不应当作为独立的操纵行为种类。按照理论界的普遍看法，行动型股价操纵行为往往通过虚假地改变上市公司实际或者预期的资产、利润等方式间接影响证券价格，因此其实质是通过改变某证券的基本面信息来欺诈性地诱使投资者买卖证券。我国证券市场也出现了许多采取虚假资产重组行为与交易行为相结合的操纵方式，比如亿安科技、中科创业案等。其操作手法一般是先低价买入公司流通股，然后单独或者经由一致行动人受让公司非流通股而取得公司控制权，接下来通过关联交易等行为对公司进行虚假资产重组并对外大肆渲染相关信息以引诱其他投资者购买股票，在股价上升后，将流通股卖出获利。问题在于，真实地改变公司价值的行为本身并不属于操纵市场行为；虚假地改变公司价值的行为本身则属于会计报表造假以及虚假陈述等其它违法行为，从而，以虚假地改变公司价值的行为为手段进行的操纵行为又可以归入信息型操纵行为之列，因此，没有必要将之列为单独的操纵行为类型。同样道理，合同型操纵行为也不应作为单独的行为种类。总体来看，世界各国和地区证券监管立法实践对操纵市场行为的分类，并未将前述的合同型操纵、行动型操纵列入。
笔者认为，按照目前已经出现的操纵市场行为的主要表现形态，以操纵手段为标准，可以分为交易型和非交易型两大类。交易型操纵是行为人通过直接进行证券交易的方式，改变某证券的交易价格或交易量，欺诈性地引诱他人买卖证券的行为，又包括虚假交易型操纵和实际交易型操纵。虚假交易型操纵指行为人进行不转移实际权利的交易，影响证券交易量或者交易价格，欺诈性地引诱他人买卖证券的操纵行为，典型的行为有冲洗买卖和相对委托，前者是指买卖双方均为同一人，交易虽然完成却不改变证券的实质所有权；后者则是事先与他人通谋，在自己购买或出售证券的同一时间，由他人以同一价格出售或购买相同品种和相同数量的证券。实际交易型操纵则包括制造交易活跃假象的连续买卖行为、制造市场短缺的轧空(corner)和挤榨(abusive squeezes)以及影响特定时间价格的做尾盘（marking the close)等等。非交易型操纵行为则指不是通过直接进行证券交易的操纵行为，可以分为信息型操纵行为和其他非交易型操纵行为。信息型操纵行为指行为人通过发布信息影响证券的价格而实现操纵；比较常见的类型是行为人散布不真实、不准确的数据、预测，通过投资者由于受到误导而产生的需求出售股票，或者是证券投资咨询机构或股评人在推荐某只股票之前先行买入，意图在欺诈性地诱导投资者买入该股票后高价出卖获利。其他非交易型操纵行为则具有类似于兜底条款的作用，可以涵盖未来可能发展出来的操纵行为态样。
当然，鉴于操纵市场行为的多样性和复杂性，各种分类方法可能都存在这样或那样的不足，实践中任何操纵市场行为的具体案例往往都持续相当长的时间，并且涉及多种行为和手段，整个过程不但包含欺诈性的手段，也可能同时包含本身是合法行为的手段；而欺诈性的手段也往往并不拘泥于某一单一种类。因此，尽管操纵市场行为的分类对认识其多样性和复杂性上有所助益，但并不能取代各种典型操纵市场行为的构成要件和法定标准。
我国的相关法律法规也对操纵市场行为进行了分类。1993年国务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》以及同年颁布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》都列举了操纵市场行为的类型。《证券法》第71条将操纵证券市场行为的类型分为：（1）通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格；（2）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量；（3）以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量；（4）以其它方法操纵证券交易价格。《刑法》第182条规定的操纵市场行为有：（1）单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格；（2）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量；（3）以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量；（4）以其他方法操纵证券交易价格。
可以看出，上述分类也大致立足于规定典型的行为类型，而较少考虑这些行为类型之间的逻辑关系。此外，问题还在于，我国《证券法》第71条和《刑法》第182条对操纵市场行为的规定，规定了属于虚假交易型的洗售、相对委托行为和属于实际交易型的连续交易行为，但并没有明确列举信息型操纵行为，这使得与其他国家和地区相比，我国目前关于操纵行为的类型规定较为狭窄。而此前的《股票发行与交易管理暂行条例》第74条第3款就规定了“以散布谣言等手段影响股票发行、交易”的操纵行为；《禁止证券欺诈行为暂行办法》第8条也明确列举了“以散布谣言等手段影响证券发行、交易”的操纵行为。实际上，《证券法》在操纵市场行为之外，规定了编造并传播虚假信息以及特定主体的虚假陈述或信息误导等违法行为类型。类似地，《刑法》在操纵证券交易价格罪之外还规定了编造并传播虚假信息罪与诱骗投资者买卖证券罪。按照其他国家和地区的普遍认识和做法，这些行为实际上属于信息型的操纵市场行为。为明确认识并减少实践中不必要的混乱，应当将信息型操纵行为作为一种操纵类型加以明确，改变目前《证券法》和《刑法》将之在操纵市场行为之外另行单独规定的做法。
注释:
叶林.证券法[M].北京:中国人民大学出版社,2000年.
符启林.证券交易法律制度研究[M].北京:法律出版社,2000年.
顾功耘.证券法[M].北京:人民法院出版社,1999年.
胡华勇.从行为特征角度论股票市场操纵行为之有效监管[D].北京:对外经济贸易大学2004年博士论文.
董安生.民事法律行为——合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律[M].北京:中国人民大学出版社,1994.
Daniel .R. Fischel,David J. Ross ，Should the Law Prohibit "Manipulation" in Financial Markets? 105 Harv. L. Rev. 503.
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