试析我国有关限制性商业条款的立法现状及其存在的问题

马晓明               


限制性商业条款（restrictive business practices in licensing agreement，以下简称“限制性条款”），亦称“限制性商业惯例”，“限制性商业行为”、“限制性贸易做法”、 “违反公平贸易条款”以及“限制竞争行为”，是国际贸易中普遍存在的现象，特别是在技术转让活动中，对技术受方施加种种限制的现象十分突出，而且其表现形式多种多样，国际组织及各国有关技术转让的立法所列举的限制性商业条款的内容都不大相同。

我国近几年技术进口贸易持续增长。据商务部业务统计2006年1月全国共签订技术引进合同661项，合同总金额18.3亿美元，同比增长14.5%。可以预见，在未来相当长的一段时期里，我国技术进口的数量和质量还会不断提高。早在八十年代，我国对技术引进合同中的限制性条款就有了相关立法控制。随着实践经验的积累、立法技术的完善，我国相关法律法规对限制性条款的控制已经日趋走向成熟，但还存在着一些具体的问题。本文的讨论仅限于进口合同中的限制性条款。

一、限制性条款的范畴

对于限制性条款的内涵，并不存在争论，一般指的是技术转让合同中转让人对受让人施加的不合理限制或者其他的不合理做法。但对于限制性条款的外延，也就是该种条款所涵盖的范围，法学界存有不同态度。

从总体看，对限制性条款范围的认定存在着两种标准，即发达国家的竞争标准(competition test approach)和发展中国家的发展标准(development test approach)。发达国家如美、日等国认为，凡是构成或导致市场垄断、妨碍竞争的条款即为限制性条款。而大多数发展中国家认为，凡不利于或妨碍技术受方经济、技术发展的条款即为限制性条款。在联合国贸发会组织拟定《国际技术转让行动守则草案》的过程中，两种标准的冲突表现得尤为突出。发达国家坚持，技术转让当事人应当避免从事对技术转让进行不合理限制并且产生不利影响的行为，在守则草案中列出的限制性商业行为是因其限制竞争而被禁止或者限制的。而发展中国家则反对认为，对该种行为进行禁止或者限制是因为这些行为或者限制了贸易，或者对技术转让产生不利影响，特别是这些行为可能会阻碍技术受国经济和技术的发展，所以只要行为本身是不公平的且对技术受国的经济和社会不利，不管其是否具有反竞争性，都应予以制止和排除。在国际组织所作的解释中，最具有影响力的联合国《关于控制限制性贸易做法的多边协议的公平原则合规则》则折衷了发达国家和发展中国家的观点。

TRIPs协议对技术许可合同中的限制性行为采取了竞争的标准。第四十条第二款确立了WTO成员的权利，允许其在特定情况下立法规定具体的限制性做法，这些做法必须（a）构成知识产权的滥用，而且(b)对竞争产生不利影响。在谈判过程中，曾经有过以“或者”(or)将两个标准分开的讨论，但TRIPs协议的用语似乎表明这两个标准要同时使用。从制定背景看，TRIPs协议主要反映了发达国家的立场，发达国家以在纺织品和服装进口方面提供更好的市场准入作交易，换取了发展中国家对该协议的签署。因此，TRIPs协议最终采用竞争标准也不足为怪。

由于存在诸多争论，我国理论界和实务界在研究该问题时，有的会回避对限制性商业条款进行定义，而代之以具体条款的列举以及相关特点的总结。在现有作出的定义中，大致采用了以上的三个标准，即竞争的标准、发展的标准、折衷的标准。我国的相关法律法规并未对限制性条款作明确的定义。但就近些年的立法趋势看，对限制性条款的规定，更加注意与TRIPs协议相协调，更接近于国外竞争法。

限制性条款实际上是一种知识产权滥用行为，对其采取何种判断标准反映了不同国家法律对知识产权这种私权的干预程度。在国际技术贸易中，我国基本上是一个技术进口国，有必要对限制性条款采取更加严格的标准，给我国企业在技术进口谈判中提供最后的保障。同时，还应注意履行我国所承担的国际义务，遵守TRIPs协议的有关规定。鉴于此，本文以为应对限制性条款的判断采竞争标准，并在TRIPs所允许的范围内对“竞争”的含义作尽可能广义的诠释。

二、我国有关限制性条款的立法回顾

（一）《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》

我国最早对限制性条款作出立法规定的是《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》。该条例于1983年9月20日起发布实施，对限制性商业条款的规制体现在第六章的第四十三条。第六章的标题为“引进技术”，而引进技术是指“合营企业通过技术转让的方式，从第三者或者合营者获得所需要的技术”。可见，引进技术的主体特定为合营企业，而技术转让方是第三者或者合营者，后两者都可以是外方，所以第四十三条可以规制以合营企业为技术受方的技术转让合同。该条具体规定了六项技术转让协议必须符合的规定，第七项是个兜底条款，即“不得含有为中国的法律、法规所禁止的不合理的限制性条款”。2001年7月22日，国务院对《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》作出修改，修改后的第四十三条删去第四十六条第一款中的“经企业主管部门审查同意”；第四十六条第二款第（一）项修改为“技术使用费应当公平合理”。对技术转让协议更多的尊重当事方的意愿，减少了行政干预。

（二）《中华人民共和国技术引进合同管理条例》

标志着我国调整限制性条款的工作进入成熟阶段的是国务院于1985年5月24日发布的《中华人民共和国技术引进合同管理条例》。条例在限制性条款问题上采取了原则性与灵活性相结合的原则，即一方面强调“供方不得强使受方接受不合理的限制性要求”，一方面又列举了9项具体的限制性条款，而这些条款在经审批机关批准后是可以订入合同的。在该条例出台之前，我国实践中还借助合同审批制度，对技术进口合同中的一些事项进行严格把关，对控制限制性条款起到了积极的作用。

1988年1月20日，国务院颁布的《中华人民共和国技术引进合同管理条例施行细则》对《技术引进合同管理条例》中的三项限制性条款作了进一步的规定。相对于《条例》第九条第五款“双方交换改进技术的条件不对等”，《施行细则》第十二条规定“在合同有效期内，改进技术的所有权，包括申请专利的权利，属于改进方。在受方向供方提供改进技术时，其条件应当与供方向受方提供改进技术的条件相同”。相对于《条例》第九条第七款“不合理地限制受方的销售渠道或出口市场”，《施行细则》第十四条规定了两条例外，即“未经审批机关批准，合同中不得含有限制受方利用引进技术生产的产品出口的条款。但属下列情况之一的除外：（一）供方已签订独占许可合同的国家和地区；（二）供方已签订独家代理合同的国家和地区。” 相对于《条例》第九条第八款“禁止受方在合同期满后，继续使用引进的技术”，《施行细则》第十五条进一步补充规定“合同期满时，引进技术所涉及的专利尚未期满的，应当按照《中华人民共和国专利法》的有关规定办理。”

（三）《中华人民共和国技术进出口管理条例》

《中华人民共和国技术进出口管理条例》经2001年10月31日国务院第46次常务会议通过，自2002年1月1日起施行，《中华人民共和国技术引进合同管理条例》和《中华人民共和国技术引进合同管理条例施行细则》同时废止。与后两者关于限制性条款的规定相比，新《条例》第二十九条关于限制性条款的规定有较大的变化。首先，排除了两项限制性条款，即对有关改进技术的回授条款的规定和对合同期满后技术的继续适用问题的规定。其次，删除了原《条例》第九条第九款中“要求受方为不使用的专利支付报酬或承担义务”的规定，在原《条例》第九条第三款的基础上增加了“限制受让人使用所改进的技术”。第三，对保留的其余限制性条款的用语进行了增减或者修改，更加灵活、合理。

（四）《中华人民共和国技术合同法》及其解释

1987年11月1日施行的《中华人民共和国技术合同法》第二十一条规定，非法垄断技术、妨碍技术进步的技术合同无效。第三十五条规定，技术转让合同可以约定转让方和受让方实施专利或者使用非专利技术的范围，但是，不得以合同条款限制技术竞争和技术发展。第四十三条规定，当事人没有在技术转让合同中约定实施专利、使用非专利技术后续改进的技术成果的分享办法的，任何一方无权分享另一方后续改进的技术成果。1999年10月1日起《中华人民共和国合同法》实施，《中华人民共和国技术合同法》同时废止。新合同法在“技术合同”一章的第三百二十九条、第三百四十三条、第三百五十四条分别继承了原技术合同法以上三个条款，并作了一些改动。 2005年1月1日起施行的《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条以开放式列举了合同法第三百二十九条“非法垄断技术、妨碍技术进步”这一合同无效事由的六种具体情形。

（五）《反不正当竞争法》

1993年12月1日实施的《反不正当竞争法》的有关条款虽然不是专门针对知识产权领域行为的，但同样也可适用于涉及知识产权的有关行为。该法第六条规定，公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。第十二条规定，经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。

　　（六）《中华人民共和国对外贸易法》

1994年7月1日施行的《中华人民共和国对外贸易法》本无对限制性条款的规定，2004年4月6日第十届全国人民代表大会常务委员会第八次会议对该法进行了修订，修订后新增的第5章“与对外贸易有关的知识产权保护”第三十条可视为对限制性条款的专门规定。该条列举了三项限制性条款，认为此类行为如果“危害对外贸易公平竞争秩序”，国务院对外贸易主管部门就可以“采取必要的措施消除危害”。该条的规定明显受到TRIPs协议第四十条的影响。

从以上回顾可以看出，我国立法对限制性条款的控制正在逐渐完善起来。《技术进出口管理条例》颁布之后，有学者将该条例与原《技术引进合同管理条例》及其《施行细则》进行了细致的比较，认为新条例“对于合同中的限制性条款的规定，接近于国外竞争法中的一些更为合理的规定，平衡了出让人和受让人之间的利益，也更有利于我国引进国外先进技术，符合我国的整体利益”。这种评价在一定程度上反映了我国对限制性条款立法的整体进步趋势，但现存的问题也是不容回避的。

三、对《解释》第十条的法理分析

《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》于2004年11月30日由最高人民法院审判委员会第1335次会议通过，自2005年1月1日起施行。作为合同法司法解释的一个重要组成部分，《解释》的出台，对于进一步完善技术合同法律适用体系，统一司法标准，规范技术市场秩序，依法保护技术合同当事人的合法权益，鼓励技术进步和科技创新，促进科技成果的转化、应用和推广，充分保护知识产权等具有十分重要的意义。”

在防止权利滥用方面，《合同法》第三百二十九条因其规定过于笼统而饱受诟病，《解释》第十条开放式列举了 “非法垄断技术、妨碍技术进步”这一合同无效事由的六种具体情形，在一定程度上确实做到了“进一步完善技术合同法律适用体系，统一司法标准，规范技术市场秩序”。但是这种开放式列举却明显也存有缺陷，一方面使得“非法垄断技术、妨碍技术进步”具体化，而在另一方面却具有周延性，给第十条本身又留下了进一步解释的必要。

当然，穷尽所有的情形是不可能的，但新的规定与现有法律法规之间的协调与统一却是必要的。与《技术进出口条例》第二十九条中所列出的限制性条款相比，《解释》第十条新增了一项条款，但却未把“要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务”这一条款包含在内。以下将就该条款缺失所带来的问题进行分析。

（一）该条款的相关立法方式

首先应该明确，该条所缺失的限制性条款是一项国际上承认的应受控制的不正当做法。早有学者指出，《技术进出口条例》第二十九条的规定本身来自联合国贸易和发展会议（UNCTAD）的《技术转让行为法典草案》（draft code of conduct on the transfer of technology）,具有高度的国际通性，显然是典型的技术引进中的反垄断条款。事实上，在TRIPs协议的谈判过程中，发展中国家提出了14项限制性商业条款，要求列入该协议， “要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务”就是其中的第13项，反映了发展中国家的一致性看法。而最后达成的TRIPs协议第四十条并未将该限制性条款列出，乃是因为在谈判过程中以美国、德国为代表的发达国家提出了《国际反垄断法典草案》，该草案第六条认定“承担不质疑被许可权力效力的义务”（an obligation not to challenge the validity of the licensed right）以及“尊重可能已经失效的被许可权利的义务”(an obligation to respect the licensed right even though it might have expired)可能是非法的，但是，只要许可人能够证明让被许可人承担这些义务、限制的合理性(justified obligations and restrictions),这些限制和义务就是合法的。TRIPs协议最终在UNCTAT草案的积极条款以及《国际法垄断法典草案》的消极条款之间，采折衷立场，第四十条仅列举了三项限制性做法：独占性回授（exclusive grantbacks conditions）、禁止有效性质疑（conditions preventing challenges to validity）、强制性“一揽子许可”（coercive package licensing）。但是该条并未穷尽所有的限制性做法，而是进一步强调“本协议的任何规定都不得阻止成员在其立法中明文规定，对相关市场的竞争具有不利影响得许可行为或者条件，在特定情况下可能构成滥用知识产权行为”,允许成员国“在与本协议其他规定相一致的情况下，采取适当的措施防止或者控制此种行为”。一个专门研究TRIPs协议与发展中国家关系的专家组，在审视了TRIPs协议有关技术许可合同中限制性做法的规定后，特别向发展中国家推荐了六项限制性条款，认为发展中国家对这些条款进行限制或者控制是符合TRIPs协议精神的。其中，第四项条款就是“在专利权有效期届满或者无效的情况下，限制对技术的使用”（to restrict the use of technology after the expiration or invalidation of the patent）, 而“要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务”无疑就属于此种情形。

其次，我国立法实践始终将“要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务”这一限制性条款放在规制范围之中。1985年5月24日国务院发布的《中华人民共和国技术引进合同管理条例》第九条所列出的九条限制性条款中，该条名列第九款。2001年10月31日国务院通过并于2001年1月1日起施行《中华人民共和国技术进出口管理条例》，删除了三项限制性条款，在第二款中保留了“要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务” 的规定。

可见，无论从国际社会的认同还是从我国的一贯做法来看，该条款都属被禁止之列。该条款在《解释》第十条具体列举情形中的缺失，带来的直接问题就是立法者对该做法的态度不明确。司法解释是国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释，其基本作用是为司法机关适用法律审理案件提供说明。在解释制定者的认知范围内，这种列举应当尽量全面，以保证司法解释的稳定性。如果《解释》本身的规定都不明确，法官在处理具体案件时难免会继续造法，出现为了《解释》而解释的局面。

（二）该条款缺失所带来问题的学理分析

如果《解释》制定者本意是将这项限制性惯例包含在第十条的范围内，那么最好能够在该条内具体明确列出。但如果《解释》制定者有意排除该限制性条款，即该条款在法官审理具体案件时，将不被视为“非法垄断技术、妨碍技术进步”的无效条款，那么第十条的规定是违反TRIPs协议规定的国民待遇原则的。

1、TRIPs协议的国民待遇原则

（1）TRIPs协议中国民待遇原则的含义

TRIPs协议在其前言中谈到，“为了减少对国际贸易的扭曲和阻碍，……需要对以下问题做出新的规定和纪律：（a）GATT1994和相关国际知识产权条约、协定中基本原则的适用”，这些基本原则主要指的是国民待遇原则和最惠国待遇原则。WTO上诉机构在United States—Section 211 Omnibus Appropriation Act of 1998一案中指出，国民待遇原则始终是巴黎公约和其它知识产权国际公约的基础，同时也是WTO贸易体系的基础。TRIPs协议第三条和GATT第三条都对国民待遇原则的内容作出了具体规定,尽管这些规定在某些方面类似，但国民待遇原则在这两个条约中所扮演的角色却极大不同。在GATT体制下，国民待遇原则的主要功能是保证外国产品不受歧视，而在知识产权国际公约中，该原则则主要适用于人，特别是权利持有人。国民待遇原则在知识产权国际公约中更重要的角色，是与一系列最低保护标准一起，充当协调各成员国知识产权保护法规的工具。

（2）国民待遇原则的内容。

TRIPs第三条第一款规定，“在知识产权保护方面，各成员应给予其他成员的国民不低于其给予本国国民的待遇”。这里的“保护”包括影响知识产权的取得条件、取得、范围、维持和实施的事项，以及影响TRIPs协议特别固定的知识产权的使用的事项。对其他成员国民知识产权的保护的措辞是“不低于”（no less favourable）而不是“同等”（the same）待遇，说明外国人可以享有比本国人更优惠的待遇。

（3）国民待遇原则的范围。TRIPs协议引入了现有的知识产权条约对“国民”的界定标准，并将其适用于“相关的知识产权”（relevant intellectual property rights）,即版权之于伯尔尼公约（1971）、版权的相关权（related rights）之于罗马公约、专利、商标、地理标志、工业设计以及未披露信息保护之于巴黎公约（1967）、集成电路之于华盛顿公约。这些公约不仅涵盖了国民（nationals），而且，在WTO成员辖区内有商业场所的人也包括在内。

2、该条款缺失与国民待遇义务

《技术进出口管理条例》转移技术的行为包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》技术成果包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。可见，《条例》和《解释》至少在专利及技术秘密的保护与规制方面出现重合。根据TRIPs,在专利及技术秘密保护领域，对“国民”的界定当比照巴黎公约（1967）相关规定。

巴黎公约规定了两类人可以享受国民待遇，一类是公约联盟任何国家的国民，另一类是公约联盟以外各国的国民，只要其在公约联盟一个国家的领土内设有住所或有真实和有效的工商业营业所。

因此，TRIPs协议下享有国民待遇的专利和技术秘密权利人，既包括TRIPs协议所有缔约方的国民，也包括在任一缔约方领土内设有住所或有真实和有效的工商业营业所的人。我国是WTO的成员，在知识产权保护方面要遵从TRIPS协议的规定，在专利和技术秘密的取得条件、取得、范围、维持和实施的事项以及影响TRIPs协议特别固定的知识产权的使用的事项，对WTO成员的国民或者在WTO成员领土内设有住所或有真实和有效的工商业营业所的人提供国民待遇，给予“不低于”我国国民的待遇。

国内立法对限制性条款的禁止，实质上是对相关权利人维持或实施其权利的限制。《解释》与《技术进出口管理条例》都对限制性条款做出了规定，但两者的适用范围是不同的，其对限制性条款规定的差异，将直接影响不同的技术转让人在转让技术过程中享有的权利和义务。

司法解释是我国独有的一种法律渊源，效力来源于全国人民代表大会常务委员会《关于加强司法解释工作的决议》（1981年6月19日通过），该决议规定：凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令问题，由最高人民法院进行解释。由于司法解释系最高人民法院根据全国人大常委会及法律的授权做出的，在效力位阶上司法解释等同于该司法解释所依据的法律。所以，《解释》当与《合同法》具有相同的法律位阶，其适用范围应参照合同法的规定。我国《合同法》并未对技术合同当事人作特别规定，根据属地原则，凡是在我国领域内发生的技术转让合同行为都应受合同法规制，但是法律、行政法规对技术进出口合同另有规定的，依照其规定。

《技术进出口管理条例》是国务院发布实施的行政法规，因此，在条例规定的事项范围内，条例的规定要优先于合同法及其《解释》而适用。条例第二十九条位于第二章“技术进口管理”之下，意味着对技术进口合同中的限制性条款应优先适用该条规定，而对技术出口合同以及不涉及进出口的技术转让合同则应适用合同法及其《解释》的相关规定。由于，“要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务”这一限制性条款被规定在条例里，而没有明确规定在合同法及其《解释》，由此出现的后果是，技术进口合同中技术转让人将承担多于技术出口合同以及不涉及进出口的技术转让合同中的技术转让人的义务。

由于技术进口合同中技术转让人多是外国“国民”，包括根据TRIPS协议应该在我国享有“国民待遇”的外国国民，《条例》和《解释》对限制性条款规定的差异，使得这些“国民”受到“低于”（less favourable）我国国民的待遇，从而有可能使我国违反在TRIPS协议下应当承担的国际义务。

四、结语

综上所述，随着实践经验的积累、立法技术的完善，我国相关法律法规对限制性条款的控制已经日趋走向成熟，但还存在着一些具体的问题。尤其是一些条款确实所带来的立法模糊问题，极有可能构成我国立法与WTO立法的冲突，从而造成我国对国际义务的违背，而进一步影响我国在技术贸易中应有权益的维护。因此，我国有必要对我国限制性条款相关法律法规进行清理，对具体的法规加以明示，在条件成熟的情况下形成统一的立法。

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注释
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郭寿康主编：《国际技术转让》，法律出版社1989年版，第104页。
刘剑文主编：《TRIPs视野下的中国知识产权制度研究》，人民出版社，2003年版，第331页。
白映福、黄瑞：《国际技术转让法》，武汉大学出版社1995年版，第189页。
数据来源：商务部网站http://kjs.mofcom.gov.cn/aarticle/bn/bs/200602/20060201551693.html
  胡充寒：《国际专利许可合同的限制性条款探析》，《河北法学》2002年第3期，第10页。
  Carlos M. Correa, Abdulqawi A. Yusuf: Intellectual Property and International Trade: The TRIPs Agreement, Kluwer Law International 1998, 第267页。
1980年12月5日联合国第35届大会通过的《关于控制限制性贸易做法的多边协议的公平原则合规则》将限制性条款表述为：“凡是通过滥用或者谋取滥用市场力量的支配地位，限制进入市场或以其它方式不适当地限制竞争，对国际贸易，特别是对发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响，或是通过企业之间的正式或非正式的，书面的或非书面的协议以及其它安排造成了同样影响的一切行动或行为”，转引自郭寿康主编：《国际技术转让》，法律出版社1989年版，第105页。
TRIPs协议第二部分第八节的标题就叫做“合同许可中反竞争行为的控制”（Control of Anti-Competitive Practices in Contractual Licences），在第四十条第一款、第二款也使用了“限制竞争”(restrain competion)以及“对竞争产生有害影响”(having an adverse effect on competition)这样的字眼。
Daniel Gerais: The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis(Second Edition), Published by Sweet & Maxwell Limited,Reprinted 2005,第281页。
参见Bernard M. hoekman and Michael M. Kostecki: The Political Economy of the world Trading System: The WTO and Beyond(second edition), Published by Oxford Yniversity Press Inc.2001,第283页——第285页。
如林静：《浅谈国际技术转让合同中限制性商业条款及我国有关的立法》，《广东社会科学》1988年第1期，第159页：限制性商业条款，亦称“限制性商业惯例”，“限制性商业行为”或“反垄断禁令”等，是指合同或协议中，一方施加于另一方或双方协议的某些做法，而这些做法将形成某种垄断或阻碍自由贸易和正当竞争。顾仁芳：《完善专利许可合同中有关限制性条款的法律规范》，《科技与法律》1994年第2期，第27页：我认为应以竞争观点为基础并结合发展观点的标准来给限制性条款下定义，可概括为：许可方运用其优势地位对接受方所施加的超过知识产权的保护范围并影响到市场竞争的条款，应视为限制性条款。
如陈跃东：《简析国际技术贸易中的限制性条款》，《经营与管理》1996年第7期，第43页：限制性条款的含义应表述为：它是技术转让方利用其技术优势，让引进方承担的某些不合理的或不对等的义务。
李有星、阮赞林：《试论国际技术贸易中限制性商业条款的界定与管制》，《国际商务研究》1996年第3期，第26页：国际技术贸易中限制性商业条款（简称限制性条款）是指，在技术贸易过程中，技术供方凭借其优势地位对技术受方取得、使用、改进技术以及技术产品的销售等方面提出的损害技术受方利益的各种限制。古祖雪：《论国际技术贸易中的知识产权限制》，《当代法学》2005年第2期，第24页：国际技术许可合同中的限制性商业条款（简称限制性条款）是指技术供方凭借其对技术的垄断地位，在许可合同中对技术受方取得、使用、改进技术以及技术产品的销售方面提出的损害技术受方利益的各种限制。
如郭寿康主编：《国际技术转让》，法律出版社1989年版，第105页：本章所说的限制性贸易做法，是指在国际许可合同中，有技术许可方对技术接受方施加的、法律所禁止的、造成不合理限制的合同条款或做法。这些条款或做法或者直接影响市场或竞争，或者通过其他限制对国际技术贸易，尤其是对发展中国家引进技术及其经济发展造成不利影响。
姚新超：《论技术引进合同中的限制性条款》，《国际经济合作》1995年第9期，第9页：限制性条款是国际贸易中限制性商业做法在国际技术转让中的一种表现，它是指在技术引进中，一些发达国际的技术供方凭借其经济、技术的优势，利用某些经济、技术相对落后的国家急于引进先进技术，提高经济效益的心理，在技术转让时向后者是施加压力，并在合同中提出种种约定性规定，迫使技术受方让步，接受其要求，以达到垄断技术或限制竞争等目的。
胡充寒：《国际专利许可合同的限制性条款探析》，《河北法学》2002年第3期，第10、11页：衡评诸家观点，笔者认为，可以给限制性条款作如下定义：即指在国际专利许可合同中，有技术供方向技术受方施加的、法律所禁止的、不合理的合同条款或做法。
张伟：《简论限制性条款与防范》，《西南民族学院学报》(哲学社会科学版)2002年S4期，第142页：这种在国际技术转让合同中的限制性条款或者称为限制性做法一般的定义是：在国际技术转让的各种形式的许可证合同中，基于当事人对合同所指向的技术的信息不对称的不同地位，由技术许可方对技术受让方提出的而技术受让方“自愿”接受的，但却被法律所禁止的，造成对技术受让方或受让方所在国的不合理限制的合同条款或做法。
参见张伟君：《我国技术进口法律制度的新变化》，http://www.tongji.edu.cn/~ipi/communion/zwj17.htm以及《正确处理技术合同纠纷 努力促进科技进步创新——最高人民法院民三庭庭长蒋志培就〈关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉答记者问》，《人民法院报》2004年12月24日第3版。
Recognizing that intellectual property rights are private rights. TRIPs序言中的这一宣示，表明了国际社会对知识产权私权属性达成了共识。关于知识产权私权属性的论述还可以参见金海军著《知  识产权私权论》，中国人民大学出版社2004年版。
《条例》第四十条
《中华人民共和国技术引进合同管理条例》（已废止）第九条
参见郭寿康主编：《国际技术转让》，法律出版社1989年版，第127页。
原《技术引进合同管理条例》第九条第五款以及原《技术引进合同管理条例施行细则》第十二条
原《技术引进合同管理条例》第九条第八款以及原《技术引进合同管理条例施行细则》第十五条
如对搭售的限定由“无关”改为“并非必不可少”；对“限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源”加上了“不合理”的限定；对“限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格”也加上了“不合理”的限定。只有“限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与之竞争的技术”没有变化，被完整保留下来。
合同法第三百二十九条增加了“侵害他人技术成果”的无效情形；第三百四十三条以“技术秘密”代替“非专利技术”，并删除了“以合同条款”这种形式限制；第三百五十四条增加了当事人在有约定以及约定不明确两种情形时，对后续改进技术成果的分享办法。
这三项限制性条款分别是阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件。该条在列举这三项行为后用“等行为”，表示并未穷尽所有限制性条款的情况。
参见张伟君：《我国技术进口法律制度的新变化》，http://www.tongji.edu.cn/~ipi/communion/zwj17.htm
有学者详细列出了我国限制性条款立法，在立法模式、立法价值以及立法的具体内容中存在的现实缺陷。参见刘剑文主编：《TRIPS视野下的中国知识产权制度研究》，人民出版社2003年版，第389页至第391页。目前，我国很多学者将对限制性条款的立法完善寄托于即将出台的《反垄断法》，试图以反垄断法为核心构建我国对限制性条款的控制体系。参见：上面提到的著作；王先林著：《WTO竞争政策与中国反垄断立法》，北京大学出版社，2005年版；国家知识产权局知识产权发展研究中心组织编写：《规制知识产权的权利行使》，知识产权出版社，2004年版；乔生：《中国限制外国企业对知识产权滥用的立法思考》，《法律科学》2004年第1期，等等。
《正确处理技术合同纠纷 努力促进科技进步创新——最高人民法院民三庭庭长蒋志培就〈关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉答记者问》，《人民法院报》2004年12月24日第3版。
孔祥俊著：《WTO知识产权协定及其国内适用》，法律出版社2002年版，第347页。
见Brussels Draft，转自Daniel Gerais: The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis(Second Edition), Published by Sweet & Maxwell Limited,Reprinted 2005,第278~279页。
参见：Carlos M. Correa, Abdulqawi A. Yusuf: Intellectual Property and International Trade: The TRIPs Agreement, Kluwer Law International 1998, 第290-292页。
TRIPs, Art.40(2)
同上。
转自Carlos M Correa, Intellectual Property Rights, the WTO and Developing Countries: The TRIPs Agreement and Policy Options. Published by Zed Books Ltd. 2000. p.253-254.
沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2001年版，第377页。
有关对知识产权法官造法的批判，参见崔国斌：《知识产权法官造法批判》，原载《中国法学》2006年第1期。
TRIPs, para.1~2.
Para.241 of document WT/DS176/AB/R
Carlos M. Correa, Abdulqawi A. Yusuf: Intellectual Property and International Trade: The TRIPs Agreement, Kluwer Law International 1998,p.15
Footnote 3 to TRIPs.
Daniel Gerais: The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis (Second Edition), Published by Sweet & Maxwell Limited, Reprinted 2005,P.98, footnote40.
Daniel Gerais: The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis (Second Edition), Published by Sweet & Maxwell Limited, Reprinted 2005,P.88.
《技术进出口管理条例》第二条。
《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条。      
Paris Convention (1967) Art.2
Paris Convention (1967) Art.3
《法院组织法》第三十三条也有相同规定。
郭为华主编：《“找法”与“造法”——法官适用法律的方法》，法律出版社2005年版，第127页。
《民法通则》第八条
《合同法》第三百五十五条
《建立世界贸易组织协定》第十六条第四款：每个成员方应保证其法律、规章与行政程序符合附件各协议规定的义务。
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