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徐阳光 中国人民大学法学院
在2006年1月6日举行的中纪委第六次全会上，反商业贿赂首度作为反腐败的重要内容被提出，并被明确定为2006年的工作重点。反商业贿赂由此被提高到反腐败的高度。2006年2月，中共中央办公厅、国务院办公厅共同发布了《〈关于开展治理商业贿赂专项工作的意见〉的通知》，将工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购以及资源开发和经销等六大领域的商业贿赂行为，确定为重点治理的对象。就这样，一场如火如荼地商业贿赂专项治理工作展开了。本文在此重点分析商业贿赂的形成原因及法律对策。
一、商业贿赂产生的主要原因
商业贿赂古今中外皆有，其形成原因是多方面的，可以说有经济、政治、法律以及社会文化等方方面面的原因。我这里只重点说两个原因：
一是政府工作人员“权力寻租”是重要原因。权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。拥有权力的人都容易滥用权力是一条亘古不变的经验。这可以解释为什么商业贿赂虽然发生在经营者的交易活动中，但与一些政府工作人员滥用权利密切相关；这也是对为何将“工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购以及资源开发和经销”等六大领域确定为商业贿赂治理的“重灾区”进行重点治理的最好注释。今年两会期间代表所言，垄断性行业是商业贿赂的“重灾区”，原因也在于此。
二是现行法律规则不完善为商业贿赂泛滥猖獗提供了制度漏洞。中纪委常委、最高人民法院副院长沈德咏先生在《关于治理商业贿赂的法律思考》一文中将我国现行立法在商业贿赂规制方面的局限归纳为三点：立法滞后，缺少一部较高立法层级的统一的反商业贿赂法；对商业贿赂的行政制裁力度不够；治理商业贿赂的刑事立法不够完善。同时还指出了管理主体混乱、执法尺度不一、程序缺乏衔接等执法层面的问题。这些都是导致商业贿赂泛滥成灾的重要原因。
二、治理商业贿赂的法律对策
治理商业贿赂，涉及政治、经济、法律和社会等诸多问题，是一个系统工程。因此，探讨对策，当然也是多方面的，包括经济、法律、政治等各方面的举措。比方说，针对权力寻租现象，必须加强对权力的监督和制约；针对信用缺失的现象，必须建立企业和个人的信用档案和失信黑名单，建立和健全社会征信制度；针对做假账行为，需要重构我国会计监管体制，加大对公司、企业会计工作人员和中介机构的监管力度。但正如温家宝总理所言，“治理商业贿赂根本要靠法制，依法治理要贯彻全过程。这是这项工作有序推进并取得成效的关键”。因此，笔者在此主要分析法律层面的对策。
（一）完善相关立法
关于如何从立法上完善对商业贿赂行为的规制，有两种模式：一种模式主张是完善不正当竞争法、刑法、会计法、政府采购法等法律规范；另一种模式就是呼吁制定统一的《反商业贿赂法》。十届全国人大四次会议，就至少有三位代表提出了《关于制定反商业贿赂法的议案》。
我赞成第一种模式，就是通过完善现有法律来解决这个问题。在此提四点具体建议：
一是修订《反不正当竞争法》。明确界定商业贿赂的内涵和外延，并加大经济处罚力度。商业贿赂的界定问题。我建议法律中采取列举加概况方式明确界定商业贿赂的范畴。即在对商业贿赂做出明确界定的同时，列举主要的表现形式，既可以增强可操作性，又可以保证法律的前瞻性。在处罚力度方面，我国现行立法偏重于刑事立法，往往是处刑不轻，而经济制裁不足。因此，一些涉案公司常常采取“丢卒保车”的手段，以个人做替罪羊而保全公司利益。这就要求立法机关修改和完善相关法律中对商业贿赂经济制裁的规定，加大经济处罚的额度，以增加商业贿赂的违法成本，进而从经济上阻断商业贿赂的发生。
二是尽快出台反垄断法，进一步完善规范市场竞争行为，这是建立商业贿赂治理长效机制的必然要求。
三是修订刑法，扩大刑法贿赂犯罪的主体适用范围。现行刑法规定的受贿主体仅限于国家工作人员、公司、企业的工作人员，银行及其他金融机构工作人员。而现实中，国有事业单位中的非国家工作人员、非国有事业单位中的工作人员等都可能成为受贿对象。如医院控制药品和医疗器械采购权的主管人员。因此要拓宽法律中受贿主体的范围。全国人大常委会目前正在审议的《刑法修正案》（六）也在考虑解决这一问题，拟将商业贿赂犯罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员。这意味着发生在医疗机构的药品、器械采购中的商业贿赂行为，如收取药品回扣、赞助费、新药推荐费等，数额较大的，也将以商业贿赂犯罪被追究刑事责任。
四是完善其他相关法律规范。例如会计法、政府采购法等等。
此外，两会期间，有代表提出就商业贿赂行为建立举报人制度（一是由政府或律师通过各种非官方的手段隐藏举报人的身份，充分保护举报人，避免举报人受到打击报复。二是制定重奖举报人的条款），我觉得可以考虑。实际上，目前正在进行的专项整治行动也在采取类似的做法。还有代表提出，应该“赋予执法部门更大的案件核查力度和手段，如适当的强制权、查账权、询问权和查封、扣留有关证据和物品的权力等。”对此，我觉得应该慎重。我们国家的民主自由来之不易，不能一有执法问题就想着扩张执法机关的权限，这样容易因为滥用权力而侵害公民和企业组织的基本权利。
（二）加强执法力度
通过执法查处商业贿赂案件是治理商业贿赂的重要突破口。执法层面，我们需要注意：一是要通过专项治理防止商业贿赂，而且，专项治理不能是暴风骤雨式的，要持续进行。二是统一执法机构。在我国现行法律体系中，反商业贿赂的基本权力在工商总局手中。但事实上，市场交易过程出现的商业贿赂问题，不仅工商机关有权查处，相关的法律法规同时赋予其他一些行业监管部门执法的权力。这种政出多门、多头执法的混乱状况导致了不同部门在对查处商业贿赂的标准把握上存在分歧，执法尺度不一，“或争或推”，加大了执法成本。这个问题如果解决不好，商业贿赂也就难以得到有效的规制。
（三）发挥司法作用
在此次商业贿赂治理过程中，最高法院专门发布通知要求发挥审判职能作用治理商业贿赂。通知要求，对起诉到法院的商业贿赂犯罪案件，各级法院要依法及时审判。突出大要案审判，同时还要求各级法院通过发布典型案例等多种形式，进行法律宣传教育。最高人民检察院也为此专门发布《关于受理行贿犯罪档案查询的暂行规定》。这些都是很好的防范举措。在此基础上，我还提出几点建议：
一是在法律不够完善的情况下，要通过司法解释来解决法律的漏洞。最高人民法院在2005年11月份公布了《最高人民法院关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》，但是，其中并没有就商业贿赂进行规定。这是一个遗憾。
二是要通过适用反不正当竞争法的一般条款来处理因法律不完善而导致无法查处的不正当竞争行为。上述司法解释征求意见稿第二十八条对此有规定：对不正当竞争行为的认定，应当首先适用反不正当竞争法第二章的规定。对违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，损害其他经营者合法权益的行为，但在反不正当竞争法中未作具体规定的，可以依据反不正当竞争法第二条第一、二款的规定予以处理。如果该意见稿能够通过，这是一个进步，应该重视反不正当竞争法一般条款在司法实践中的运用。
三是立法、执法和司法机关要建立内部信息交流和彼此信息共享的机制。 出处:无出处 |
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徐阳光 中国人民大学法学院
在2006年1月6日举行的中纪委第六次全会上，反商业贿赂首度作为反腐败的重要内容被提出，并被明确定为2006年的工作重点。反商业贿赂由此被提高到反腐败的高度。2006年2月，中共中央办公厅、国务院办公厅共同发布了《〈关于开展治理商业贿赂专项工作的意见〉的通知》，将工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购以及资源开发和经销等六大领域的商业贿赂行为，确定为重点治理的对象。就这样，一场如火如荼地商业贿赂专项治理工作展开了。本文在此重点分析商业贿赂的形成原因及法律对策。
一、商业贿赂产生的主要原因
商业贿赂古今中外皆有，其形成原因是多方面的，可以说有经济、政治、法律以及社会文化等方方面面的原因。我这里只重点说两个原因：
一是政府工作人员“权力寻租”是重要原因。权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。拥有权力的人都容易滥用权力是一条亘古不变的经验。这可以解释为什么商业贿赂虽然发生在经营者的交易活动中，但与一些政府工作人员滥用权利密切相关；这也是对为何将“工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购以及资源开发和经销”等六大领域确定为商业贿赂治理的“重灾区”进行重点治理的最好注释。今年两会期间代表所言，垄断性行业是商业贿赂的“重灾区”，原因也在于此。
二是现行法律规则不完善为商业贿赂泛滥猖獗提供了制度漏洞。中纪委常委、最高人民法院副院长沈德咏先生在《关于治理商业贿赂的法律思考》一文中将我国现行立法在商业贿赂规制方面的局限归纳为三点：立法滞后，缺少一部较高立法层级的统一的反商业贿赂法；对商业贿赂的行政制裁力度不够；治理商业贿赂的刑事立法不够完善。同时还指出了管理主体混乱、执法尺度不一、程序缺乏衔接等执法层面的问题。这些都是导致商业贿赂泛滥成灾的重要原因。
二、治理商业贿赂的法律对策
治理商业贿赂，涉及政治、经济、法律和社会等诸多问题，是一个系统工程。因此，探讨对策，当然也是多方面的，包括经济、法律、政治等各方面的举措。比方说，针对权力寻租现象，必须加强对权力的监督和制约；针对信用缺失的现象，必须建立企业和个人的信用档案和失信黑名单，建立和健全社会征信制度；针对做假账行为，需要重构我国会计监管体制，加大对公司、企业会计工作人员和中介机构的监管力度。但正如温家宝总理所言，“治理商业贿赂根本要靠法制，依法治理要贯彻全过程。这是这项工作有序推进并取得成效的关键”。因此，笔者在此主要分析法律层面的对策。
（一）完善相关立法
关于如何从立法上完善对商业贿赂行为的规制，有两种模式：一种模式主张是完善不正当竞争法、刑法、会计法、政府采购法等法律规范；另一种模式就是呼吁制定统一的《反商业贿赂法》。十届全国人大四次会议，就至少有三位代表提出了《关于制定反商业贿赂法的议案》。
我赞成第一种模式，就是通过完善现有法律来解决这个问题。在此提四点具体建议：
一是修订《反不正当竞争法》。明确界定商业贿赂的内涵和外延，并加大经济处罚力度。商业贿赂的界定问题。我建议法律中采取列举加概况方式明确界定商业贿赂的范畴。即在对商业贿赂做出明确界定的同时，列举主要的表现形式，既可以增强可操作性，又可以保证法律的前瞻性。在处罚力度方面，我国现行立法偏重于刑事立法，往往是处刑不轻，而经济制裁不足。因此，一些涉案公司常常采取“丢卒保车”的手段，以个人做替罪羊而保全公司利益。这就要求立法机关修改和完善相关法律中对商业贿赂经济制裁的规定，加大经济处罚的额度，以增加商业贿赂的违法成本，进而从经济上阻断商业贿赂的发生。
二是尽快出台反垄断法，进一步完善规范市场竞争行为，这是建立商业贿赂治理长效机制的必然要求。
三是修订刑法，扩大刑法贿赂犯罪的主体适用范围。现行刑法规定的受贿主体仅限于国家工作人员、公司、企业的工作人员，银行及其他金融机构工作人员。而现实中，国有事业单位中的非国家工作人员、非国有事业单位中的工作人员等都可能成为受贿对象。如医院控制药品和医疗器械采购权的主管人员。因此要拓宽法律中受贿主体的范围。全国人大常委会目前正在审议的《刑法修正案》（六）也在考虑解决这一问题，拟将商业贿赂犯罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员。这意味着发生在医疗机构的药品、器械采购中的商业贿赂行为，如收取药品回扣、赞助费、新药推荐费等，数额较大的，也将以商业贿赂犯罪被追究刑事责任。
四是完善其他相关法律规范。例如会计法、政府采购法等等。
此外，两会期间，有代表提出就商业贿赂行为建立举报人制度（一是由政府或律师通过各种非官方的手段隐藏举报人的身份，充分保护举报人，避免举报人受到打击报复。二是制定重奖举报人的条款），我觉得可以考虑。实际上，目前正在进行的专项整治行动也在采取类似的做法。还有代表提出，应该“赋予执法部门更大的案件核查力度和手段，如适当的强制权、查账权、询问权和查封、扣留有关证据和物品的权力等。”对此，我觉得应该慎重。我们国家的民主自由来之不易，不能一有执法问题就想着扩张执法机关的权限，这样容易因为滥用权力而侵害公民和企业组织的基本权利。
（二）加强执法力度
通过执法查处商业贿赂案件是治理商业贿赂的重要突破口。执法层面，我们需要注意：一是要通过专项治理防止商业贿赂，而且，专项治理不能是暴风骤雨式的，要持续进行。二是统一执法机构。在我国现行法律体系中，反商业贿赂的基本权力在工商总局手中。但事实上，市场交易过程出现的商业贿赂问题，不仅工商机关有权查处，相关的法律法规同时赋予其他一些行业监管部门执法的权力。这种政出多门、多头执法的混乱状况导致了不同部门在对查处商业贿赂的标准把握上存在分歧，执法尺度不一，“或争或推”，加大了执法成本。这个问题如果解决不好，商业贿赂也就难以得到有效的规制。
（三）发挥司法作用
在此次商业贿赂治理过程中，最高法院专门发布通知要求发挥审判职能作用治理商业贿赂。通知要求，对起诉到法院的商业贿赂犯罪案件，各级法院要依法及时审判。突出大要案审判，同时还要求各级法院通过发布典型案例等多种形式，进行法律宣传教育。最高人民检察院也为此专门发布《关于受理行贿犯罪档案查询的暂行规定》。这些都是很好的防范举措。在此基础上，我还提出几点建议：
一是在法律不够完善的情况下，要通过司法解释来解决法律的漏洞。最高人民法院在2005年11月份公布了《最高人民法院关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》，但是，其中并没有就商业贿赂进行规定。这是一个遗憾。
二是要通过适用反不正当竞争法的一般条款来处理因法律不完善而导致无法查处的不正当竞争行为。上述司法解释征求意见稿第二十八条对此有规定：对不正当竞争行为的认定，应当首先适用反不正当竞争法第二章的规定。对违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，损害其他经营者合法权益的行为，但在反不正当竞争法中未作具体规定的，可以依据反不正当竞争法第二条第一、二款的规定予以处理。如果该意见稿能够通过，这是一个进步，应该重视反不正当竞争法一般条款在司法实践中的运用。
三是立法、执法和司法机关要建立内部信息交流和彼此信息共享的机制。 出处:无出处
