马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
石明磊 北京大学法学院
随着我经济体制改革的不断深入，产权改革被提上重要的议事日程。中共十五大提出了从战略上调整国有经济布局的任务，明确国有经济需要控制的是关系国民经济命脉的重要行业和关键领域。这就意味着在其它竞争性市场领域，国有经济可以逐步收缩或退出。因此国有资产的减持问题被正式提上议事日程，这以证券市场上的国有股减持为最醒目表现。但是以国有股减持为代表的国有资产减持一直都是命途多舛：从1999年12月中国嘉陵和黔轮胎国有股减持试点，到2001年6月12日财政部出台《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》，到10月23日中国证监会叫停实施该暂行办法，再后到国务院决定暂时停止在国内证券市场上进行国有股减持，国有股减持问题被搁置至今。
中共十六大确立了中央和地方有分有合的国有资产管理新体制，这将为国有资产转让提速提供强大动力。随着国有资产分级管理体制的落实，各级政府有了明确的处置权。所以人们普遍预料国有资产“减持”的进程会加快。
当然，目前包括政府、学界以及社会民众在内的各界都认识到减持国有资产对于当前国民经济结构调整的重要意义，对于是否应当减持大家都不再有异议。但是关键的问题是，如何规范和保障减持，不重蹈过去半途而废的覆辙而在规范的程序上良性地运作？
通过立法对国有资产减持进行规制被认为是规范和保障国有资产减持顺利进行的一条有效途径。因此，分析我国国有资产减持的立法属性十分必要。
一、国有资产减持的待创制性特征决定了其属于立法权行使范围
界分一个事项是属于立法权的行使范围还是行政权的行使范围的任务要求我们回到立法权和行政权这两种权力的区分本身。但是传统的三权分立理论论说的主要是行政权与立法权应当区分的合理理由，在实际生活中应当如何区分这两种权力的行使范围，为应当由立法权加以调节的事项和应当由行政权加以调节的事项划出清楚的边界，先贤们似乎没有为我们提供标准的答案。1这种状况直到晚近的立法学和行政学从两个方面分别对立法权和行政权加以比较“精细”的研究后才得以缓解。
行政法学者是从行政与立法及司法相区别的角度来界说行政权，他们认为，行政是“行政人员的责任或职责，特别是政府的执行职能……它既不是立法的，也不是司法的”，是“政府及其机构事务的管理和指挥”。2有现代行政学鼻祖之称的威尔逊更认为，行政是政府的执行，“是公法的明细而系统的执行活动，一般法律的每一个具体执行细节都是一种行政行为”。3从这个角度看，行政权是国家政治和行政两种功能中的执行国家意志的功能。4立法学则从定义法的角度来对其所“立”对象进行了描述，通过对法的概念分析我们或许可以找到应立法事项和应行政管理事项的分野。“法是以政权意志形式出现的，作为司法机关办案依据的，具有普遍性、明确性和肯定性的，以权利和义务为内容的，首先和主要体现执政阶级意志并最终决定于社会物质生活条件的各种社会规范的总称。”5
以上的论述可以使我们总结出的一个结论，立法权是一种国家或者主权意志表达的权力，行政权则是执行国家意志的权力。相应的，应当通过立法方式加以解决的事项就必须具有需要国家意志的表达之必要，是属于一“创制性”事项，而行政管理范围内的事项就应当是实现这种所表达出来的意志所要进行的“一切有组织的协调”。6
联系我国的法制状况，考察待处理的事项是否具有创制性特征，也就是说通过考察有没有既往的立法已经对之进行了必要的规制而把剩下的事情交由执行性的行政权来行使，我们就可以获得对于该事项是属于行政权范围还是属于立法权范围的大致概念。
根据上述理论，我们来考察我国的国有资产减持问题。首先可以看到，我国的国有资产减持问题是我国经济所有制结构调整过程中发生的一项全新的事项。因为建国以来，我国建立了强大的国有企业，形成庞大的国有资产，这一所有制结构曾经推动了国民经济的高速增长和人民生活水平的明显提高。但是，随着经济发展进入到一个更高的阶段，“一大二公”的所有制结构的劣势就开始凸现出来，调整国有经济结构就成为经济体制改革中的一项重要任务。可以说，国有资产减持问题是我们在经济改革征途过程中所面临的一项史无前例的历史使命。正是因为此，在我国的法律框架下，并没有相应的法律规则对之进行调整。由此可以得出国有资产减持事项符合我们上面所论述到的创制性的特征。
二、国有资产减持的重要性特征决定了其立法位阶只能是法律
明确了国有资产减持事项的创制性特征，并不能使我们得出其必然属于应当由代议机关行使立法权事项范围的结论。因为，由于社会发展的加速，特别是现代行政国家形态的出现，行政权力纵向扩张至立法权领域，人们开始承认行政立法权的存在，即行政机关在某些特定的条件下，可以通过制定职权内的规范性文件的方式进行立法。7因此，对于创制性事项，除了可能属于狭义立法权行使范围之外，还可能存在着是否属于行政立法权范围的问题。
如何在狭义立法权行使范围和行政立法权行使范围之间作出界定？对此，学界并没有很多的讨论。但是大家基本都默认的一个原则，这个原则就是重要性原则。如果一个待创制性立法的事项对于国家主权安全、国家基本制度、社会发展、公民基本权利有重要影响，那么就应当由作为代议机关的立法机关作出立法；否则，对于重要程度比较低同时对时效性要求又比较高的待创制性立法，则可以由有权的行政机关在其职权范围内进行行政立法。这一理论模式突出表现为我国立法法对于在我国只能由法律规定事项的详细规定上。8这些规定涉及了国家主权、国家基本制度、公民基本权利等事项，可以看出，这些事项都是对于我国社会发展、公民权利极其重要的事项。
对照该条的详细规定可以发现，这一条文中的第八项和我们在这里讨论到的国有资产减持制度有关。该项规定，关于基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度的问题只能制定法律。我国国有资产减持问题正是属于对我国基本经济制度的调整。因为我国宪法第六条明确规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”这一规定奠定了我国基本经济制度的基础。在作为我国基本经济制度两大支柱的全民所有制和劳动群众集体所有制之间，全民所有制又是国民经济的主导力量。而减持国有资产正意味着对于我国基本经济制度之支柱的全民所有制进行调整，毫无疑问，其应当属于狭义立法权的行使范围，依照我国立法法的有关规定，该事项只能由法律加以规定，即能为国有资产减持事项立法的适格主体只能是全国人民代表大会或其常委会。
三、国有资产的全民性质决定了国有资产减持立法的中央性特征
应当由全国人大或者其常委会对国有资产减持进行立法的结论还可以从另外一个角度得到论证。这一角度就是国有资产减持立法由于国有资产的国有性（或曰全民性）而导致的中央性特征。这一特征可以从法理学也是民法学中非常重要的所有权理论上得到支持。所有权理论认为，所有权是物权关系中最重要的一项权利，而处分权是所有权内容的核心，其是所有权的最基本的权能、是决定财产命运的一种权能。因此，处分权能通常只能由所有人自己行使，非所有人不得随意处分他人所有的财产。9作为我国的国有资产，其所有权为全体人民所享有。既然国有资产为全民所有，那么依照前面所述的所有权理论也就应当由全体国民享有对之进行处分的权利。但是，由于全国人民即国有资产的所有者处于分散的状态，这使任何个人对整个国有资产都没有独立的支配权。而在我国的宪法地位中，全国人大和全国人大常委会是代表全国人民表达意志的机构，因此由人民选举出的代表组成的全国人大或其常委会在权衡各方面利益的基础上，制定相关的法律，以便在国有资产减持过程中有法可依就是非常必要的了。
但是在这一问题上也可能出现一种相反的观点，该观点可能会认为，十六大报告中提出了要建立中央和地方统分有合的国有资产管理体制的新思路，这似乎表明对于国有资产的处分职权可以由地方政府行使，因此有关国有资产减持立法事项的中央性就得到了一定程度的消解。但是这一观点有一个致命的错误，因为其忽视了我国单一制的国家结构形式，而单一制是我国现行宪法的一个基本原则。10此原则决定了我国的地方国家机关只是全国主权的紧密构成部分，这与西方国家联邦制下的中央与地方关系非常不同。因此，在中央和地方之间确立地方享有一定职责的国有资产管理新体制并没有改变我国国有资产属于全民所有的法律属性，而恰恰是对于全民所有制的一种完善和补充。
对国有资产减持进行立法也是贯彻党的十六大精神的一项重要举措。十六大报告指出：国家要制定法律法规以建立国有资产管理体制。 国有资产减持问题本身就是国有资产管理体制的应有之义，所以把党的意志上升到国家的意志从而制定国家的法律是贯彻十六大关于国有资产管理体制新论述的必然步骤，这也符合党领导我国经济生活的政治实践惯例。
最后，从比较法的意义上来观照相关国家在国有资产减持问题上的思路也可以给我们带来很多启发。类似我国国有资产减持的问题也同样出现在世界上的其他许多国家，可以说，这是一项在立法学意义上具有共同特征的事项。从世界许多国家减持国有资产的实践来看，他们都是通过立法的方式创制了减持的原则和方法，比如日本每一个特大型国有企业的设立、改制或撤销都要以单独为其颁布的特别法为依据；法国大规模的民营化和国有资产减持则是根据1986年的民营化法律进行的；90年代的德国、意大利及东欧、中亚转轨经济国家也是先有立法，然后推出大规模的企业股份化、民营化改造和国有资产减持。 域外的经验也同样向我们昭示，国有资产减持应当立法先行，通过法律对之进行规制。
综上所述，由于国有资产减持实践的迫切需要以及该事项的创制性、重要性、中央性等特征，我们认为，应当由我国最高立法机关即全国人大或其常委会对此进行立法规制。
注释:
注释：
1[美]诺内特、塞尔兹尼克著：《转变社会中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年第1版，第81－128页。
2彭和平：《公共行政管理》，中国人民大学出版社1995年第1版，第4页。
3[美]威尔逊：《行政学研究》，中译本，载《国外政治学》，1988（1），第44—45页。
4有关详细论述请参见[美]古德诺：《政治与行政》，王元译，华夏出版社1987年第1版，第12－13页。
5周旺生：《立法学》，法律出版社1998年第1版，第69页。
6[美]哈得罗?F戈特纳：《公共部门的行政》，转引自李方、潘世强等译：R?J?斯蒂尔曼：《公共行政学》，中国社会科学出版社1988年第1版，第6页。
7关于行政立法与行政立法权问题的论述请参见《北京大学法学百科全书（宪法、行政法学）》一书中关于“行政立法”、“行政立法权”两词条的论述。北京大学法学百科全书编委会：《北京大学法学百科全书（宪法、行政法学）》，北京大学出版社1999年12月第1版，第586，第589页。
8有关该条文，请参见《中华人民共和国立法法》第八条。
9有关该理论请参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年第1版，第228页。
10关于该论述请参见王磊：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年2月第1版，第67页。
{11}江泽民：《全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面》，人民出版社2002年第1版，第25－26页。
{12}参见汪异明：《减持国有股应立法先行》，载《经济参考报》2001年8月1日版。
( |
240331
石明磊 北京大学法学院
随着我经济体制改革的不断深入，产权改革被提上重要的议事日程。中共十五大提出了从战略上调整国有经济布局的任务，明确国有经济需要控制的是关系国民经济命脉的重要行业和关键领域。这就意味着在其它竞争性市场领域，国有经济可以逐步收缩或退出。因此国有资产的减持问题被正式提上议事日程，这以证券市场上的国有股减持为最醒目表现。但是以国有股减持为代表的国有资产减持一直都是命途多舛：从1999年12月中国嘉陵和黔轮胎国有股减持试点，到2001年6月12日财政部出台《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》，到10月23日中国证监会叫停实施该暂行办法，再后到国务院决定暂时停止在国内证券市场上进行国有股减持，国有股减持问题被搁置至今。
中共十六大确立了中央和地方有分有合的国有资产管理新体制，这将为国有资产转让提速提供强大动力。随着国有资产分级管理体制的落实，各级政府有了明确的处置权。所以人们普遍预料国有资产“减持”的进程会加快。
当然，目前包括政府、学界以及社会民众在内的各界都认识到减持国有资产对于当前国民经济结构调整的重要意义，对于是否应当减持大家都不再有异议。但是关键的问题是，如何规范和保障减持，不重蹈过去半途而废的覆辙而在规范的程序上良性地运作？
通过立法对国有资产减持进行规制被认为是规范和保障国有资产减持顺利进行的一条有效途径。因此，分析我国国有资产减持的立法属性十分必要。
一、国有资产减持的待创制性特征决定了其属于立法权行使范围
界分一个事项是属于立法权的行使范围还是行政权的行使范围的任务要求我们回到立法权和行政权这两种权力的区分本身。但是传统的三权分立理论论说的主要是行政权与立法权应当区分的合理理由，在实际生活中应当如何区分这两种权力的行使范围，为应当由立法权加以调节的事项和应当由行政权加以调节的事项划出清楚的边界，先贤们似乎没有为我们提供标准的答案。1这种状况直到晚近的立法学和行政学从两个方面分别对立法权和行政权加以比较“精细”的研究后才得以缓解。
行政法学者是从行政与立法及司法相区别的角度来界说行政权，他们认为，行政是“行政人员的责任或职责，特别是政府的执行职能……它既不是立法的，也不是司法的”，是“政府及其机构事务的管理和指挥”。2有现代行政学鼻祖之称的威尔逊更认为，行政是政府的执行，“是公法的明细而系统的执行活动，一般法律的每一个具体执行细节都是一种行政行为”。3从这个角度看，行政权是国家政治和行政两种功能中的执行国家意志的功能。4立法学则从定义法的角度来对其所“立”对象进行了描述，通过对法的概念分析我们或许可以找到应立法事项和应行政管理事项的分野。“法是以政权意志形式出现的，作为司法机关办案依据的，具有普遍性、明确性和肯定性的，以权利和义务为内容的，首先和主要体现执政阶级意志并最终决定于社会物质生活条件的各种社会规范的总称。”5
以上的论述可以使我们总结出的一个结论，立法权是一种国家或者主权意志表达的权力，行政权则是执行国家意志的权力。相应的，应当通过立法方式加以解决的事项就必须具有需要国家意志的表达之必要，是属于一“创制性”事项，而行政管理范围内的事项就应当是实现这种所表达出来的意志所要进行的“一切有组织的协调”。6
联系我国的法制状况，考察待处理的事项是否具有创制性特征，也就是说通过考察有没有既往的立法已经对之进行了必要的规制而把剩下的事情交由执行性的行政权来行使，我们就可以获得对于该事项是属于行政权范围还是属于立法权范围的大致概念。
根据上述理论，我们来考察我国的国有资产减持问题。首先可以看到，我国的国有资产减持问题是我国经济所有制结构调整过程中发生的一项全新的事项。因为建国以来，我国建立了强大的国有企业，形成庞大的国有资产，这一所有制结构曾经推动了国民经济的高速增长和人民生活水平的明显提高。但是，随着经济发展进入到一个更高的阶段，“一大二公”的所有制结构的劣势就开始凸现出来，调整国有经济结构就成为经济体制改革中的一项重要任务。可以说，国有资产减持问题是我们在经济改革征途过程中所面临的一项史无前例的历史使命。正是因为此，在我国的法律框架下，并没有相应的法律规则对之进行调整。由此可以得出国有资产减持事项符合我们上面所论述到的创制性的特征。
二、国有资产减持的重要性特征决定了其立法位阶只能是法律
明确了国有资产减持事项的创制性特征，并不能使我们得出其必然属于应当由代议机关行使立法权事项范围的结论。因为，由于社会发展的加速，特别是现代行政国家形态的出现，行政权力纵向扩张至立法权领域，人们开始承认行政立法权的存在，即行政机关在某些特定的条件下，可以通过制定职权内的规范性文件的方式进行立法。7因此，对于创制性事项，除了可能属于狭义立法权行使范围之外，还可能存在着是否属于行政立法权范围的问题。
如何在狭义立法权行使范围和行政立法权行使范围之间作出界定？对此，学界并没有很多的讨论。但是大家基本都默认的一个原则，这个原则就是重要性原则。如果一个待创制性立法的事项对于国家主权安全、国家基本制度、社会发展、公民基本权利有重要影响，那么就应当由作为代议机关的立法机关作出立法；否则，对于重要程度比较低同时对时效性要求又比较高的待创制性立法，则可以由有权的行政机关在其职权范围内进行行政立法。这一理论模式突出表现为我国立法法对于在我国只能由法律规定事项的详细规定上。8这些规定涉及了国家主权、国家基本制度、公民基本权利等事项，可以看出，这些事项都是对于我国社会发展、公民权利极其重要的事项。
对照该条的详细规定可以发现，这一条文中的第八项和我们在这里讨论到的国有资产减持制度有关。该项规定，关于基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度的问题只能制定法律。我国国有资产减持问题正是属于对我国基本经济制度的调整。因为我国宪法第六条明确规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”这一规定奠定了我国基本经济制度的基础。在作为我国基本经济制度两大支柱的全民所有制和劳动群众集体所有制之间，全民所有制又是国民经济的主导力量。而减持国有资产正意味着对于我国基本经济制度之支柱的全民所有制进行调整，毫无疑问，其应当属于狭义立法权的行使范围，依照我国立法法的有关规定，该事项只能由法律加以规定，即能为国有资产减持事项立法的适格主体只能是全国人民代表大会或其常委会。
三、国有资产的全民性质决定了国有资产减持立法的中央性特征
应当由全国人大或者其常委会对国有资产减持进行立法的结论还可以从另外一个角度得到论证。这一角度就是国有资产减持立法由于国有资产的国有性（或曰全民性）而导致的中央性特征。这一特征可以从法理学也是民法学中非常重要的所有权理论上得到支持。所有权理论认为，所有权是物权关系中最重要的一项权利，而处分权是所有权内容的核心，其是所有权的最基本的权能、是决定财产命运的一种权能。因此，处分权能通常只能由所有人自己行使，非所有人不得随意处分他人所有的财产。9作为我国的国有资产，其所有权为全体人民所享有。既然国有资产为全民所有，那么依照前面所述的所有权理论也就应当由全体国民享有对之进行处分的权利。但是，由于全国人民即国有资产的所有者处于分散的状态，这使任何个人对整个国有资产都没有独立的支配权。而在我国的宪法地位中，全国人大和全国人大常委会是代表全国人民表达意志的机构，因此由人民选举出的代表组成的全国人大或其常委会在权衡各方面利益的基础上，制定相关的法律，以便在国有资产减持过程中有法可依就是非常必要的了。
但是在这一问题上也可能出现一种相反的观点，该观点可能会认为，十六大报告中提出了要建立中央和地方统分有合的国有资产管理体制的新思路，这似乎表明对于国有资产的处分职权可以由地方政府行使，因此有关国有资产减持立法事项的中央性就得到了一定程度的消解。但是这一观点有一个致命的错误，因为其忽视了我国单一制的国家结构形式，而单一制是我国现行宪法的一个基本原则。10此原则决定了我国的地方国家机关只是全国主权的紧密构成部分，这与西方国家联邦制下的中央与地方关系非常不同。因此，在中央和地方之间确立地方享有一定职责的国有资产管理新体制并没有改变我国国有资产属于全民所有的法律属性，而恰恰是对于全民所有制的一种完善和补充。
对国有资产减持进行立法也是贯彻党的十六大精神的一项重要举措。十六大报告指出：国家要制定法律法规以建立国有资产管理体制。 国有资产减持问题本身就是国有资产管理体制的应有之义，所以把党的意志上升到国家的意志从而制定国家的法律是贯彻十六大关于国有资产管理体制新论述的必然步骤，这也符合党领导我国经济生活的政治实践惯例。
最后，从比较法的意义上来观照相关国家在国有资产减持问题上的思路也可以给我们带来很多启发。类似我国国有资产减持的问题也同样出现在世界上的其他许多国家，可以说，这是一项在立法学意义上具有共同特征的事项。从世界许多国家减持国有资产的实践来看，他们都是通过立法的方式创制了减持的原则和方法，比如日本每一个特大型国有企业的设立、改制或撤销都要以单独为其颁布的特别法为依据；法国大规模的民营化和国有资产减持则是根据1986年的民营化法律进行的；90年代的德国、意大利及东欧、中亚转轨经济国家也是先有立法，然后推出大规模的企业股份化、民营化改造和国有资产减持。 域外的经验也同样向我们昭示，国有资产减持应当立法先行，通过法律对之进行规制。
综上所述，由于国有资产减持实践的迫切需要以及该事项的创制性、重要性、中央性等特征，我们认为，应当由我国最高立法机关即全国人大或其常委会对此进行立法规制。
注释:
注释：
1[美]诺内特、塞尔兹尼克著：《转变社会中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年第1版，第81－128页。
2彭和平：《公共行政管理》，中国人民大学出版社1995年第1版，第4页。
3[美]威尔逊：《行政学研究》，中译本，载《国外政治学》，1988（1），第44—45页。
4有关详细论述请参见[美]古德诺：《政治与行政》，王元译，华夏出版社1987年第1版，第12－13页。
5周旺生：《立法学》，法律出版社1998年第1版，第69页。
6[美]哈得罗?F戈特纳：《公共部门的行政》，转引自李方、潘世强等译：R?J?斯蒂尔曼：《公共行政学》，中国社会科学出版社1988年第1版，第6页。
7关于行政立法与行政立法权问题的论述请参见《北京大学法学百科全书（宪法、行政法学）》一书中关于“行政立法”、“行政立法权”两词条的论述。北京大学法学百科全书编委会：《北京大学法学百科全书（宪法、行政法学）》，北京大学出版社1999年12月第1版，第586，第589页。
8有关该条文，请参见《中华人民共和国立法法》第八条。
9有关该理论请参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年第1版，第228页。
10关于该论述请参见王磊：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年2月第1版，第67页。
{11}江泽民：《全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面》，人民出版社2002年第1版，第25－26页。
{12}参见汪异明：《减持国有股应立法先行》，载《经济参考报》2001年8月1日版。
(
