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黄惠萍
一、股东代表诉讼的制度价值
1．保护中小股东的权益
董事会在公司治理结构中日益成为权力的中心，不可避免导致股东和经营层之间的利益冲突，引发“内部人控制”的现象。“内部人控制”使经营管理层事实上或法律上掌握了公司的控制权，董事会、监事会抑或董事、监事、高级管理人员，动用所控制的公司资源，以内幕交易、关联交易、虚假信息披露等手段，侵害中小股东利益的现象并不鲜见。法律为了更好地保护中小股东的利益，设计了累积投票、表决权限制、委托投票制等一系列制度，规定了董事、经理的注意义务与忠实义务，赋予了大股东对中小股东的诚信义务，但是这些制度只是公司内部的制约机制，当公司大股东、董事等内部人侵害公司利益时，公司因受内部人控制而怠于追究，中小股东所遭受的间接损害将得不到救济。股东派生诉讼制度，使中小股东通过外在司法力量追究侵害公司利益的人，惩罚、阻吓和教育公司管理层勤勉尽职，从而制衡董事和控股股东权力，维护中小股东的利益。
2．完善公司法人治理结构
“公司法人治理结构的确定只是一种法律理想状态，它本身存在着一定的先天性缺陷，必须通过制度建设予以弥补，而股东派生诉讼制度便是‘公司监控之利器”随着现代公司制度由“股东会中心主义”过渡到“董事会中心主义”，经营者的权力迅速膨胀，出现了经营者支配一切，所有者处于权利失控或半失控状态的情况。由最高经营者兼任董事长的董事会结构导致董事会非但不能对自身实行有效控制，反而受制于经营者，被称为内部人的经营者或控股股东势必将董事会玩弄于股掌之中。因此“在以经营者为本位的公司治理结构中，由股东对经营者施以内在的或外在的控制也就十分必要。”
3．规范公司运作机制
公司运作机制的不规范，同样会损害公司甚至中小股东的利益。表现在控制股东或实际控制人超越股东大会或董事会直接干预公司决策和经营，使公司的法人地位得不到真正的体现，公司没有了独立性；在关联交易中，控制股东或实际控制人说了算，无须开股东大会也不须进行公告，随意性大、数额也较大；控制股东或实际控制人还常常通过借款、违规担保等方式侵占公司大量资金，一旦被担保单位丧失还款能力则公司就必须承担连带责任，对公司造成很大的损失，从而损害中小股东的利益。当出现这种情况时，股东代表派生诉讼制度允许中小股东行使派生诉权，阻止控股股东损害公司或中小股东利益现象的发生。
二、股东代表（派生）诉讼的法理基础
1．股东派生诉讼的适格原告
为了防止滥诉，各国公司法对股东提起代表诉讼都规定了相应的资格条件。“从派生诉讼的原生法律传统英美国家的经验来看，其法律对派生诉讼原告资格的规定表现在两个方面：一是必须享有同期所有权；二是能够公正充分地代表公司的利益。”尽管各国法律传统不同，但归结起来，对派生诉讼原告的资格限制主要有以下两个方面：
（1）持股时间限制
虽然世界各国对原告股东在持股时间上的要求有所不同，但一般都要求原告在整个诉讼过程中保持股东身份，否则将失去原告资格，即“当时股份拥有原则”。在持股的时间上各国规定不一，如德国、法国公司法都规定原告股东必须持股3个月以上；《日本商法典》第267条第1项规定，提起派生诉讼的原告必须是连续持有公司股份6个月以上的股东；我国台湾地区《公司法》第214条第1项规定：“继续1年以上持有已发行股份总数3％以上之股东，得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼”。我国《公司法》第152条对有限公司和股份公司的股东可以提起派生诉讼的资格分别作了规定。公司法对有限责任公司的股东持股比例和持股时间没有作出限制，而股份有限公司的股东则要求须连续180日以上持有股份才可以提起诉讼。
（2）持股比例限制
为确保股东派生诉讼的原告股东具有一定程度的代表性，很多国家和地区都对持股比例作出规定。如《德国股份有限公司法》第147条规定：“提起派生诉讼的原告必须持有公司股份10％以上或持有面额总数在200万马克以上”；《韩国商法典》第403条规定：“持有发行股份总数在1％以上的股东有权提起派生诉讼”。“对上市公司，韩国证券交易法规定，持有发行股份总数万分之一以上的股东有权提起股东派生诉讼。”在确保提起派生诉讼的原告股东具有一定的代表性的情况下，各国都正在考虑放宽对股东持股比例的限制，以求更好地保护小股东的利益。例如我国台湾地区2001年1月修订的《公司法》第214条第1项已将原告股东最低持股比例由5％放宽到30%。我国《公司法》第152条也对原告股东的持股比例作了相应的规定：有限责任公司的股东、股份有限公司单独或者合计持有公司1％以上股份的股东有权提起派生诉讼。
2．股东派生诉讼的适格被告
从理论上讲，任何人以任何方式对公司造成损害的均应在派生诉讼的对象和范围之内而成为派生诉讼的被告。但各国立法出于不同的政策考虑，往往对派生诉讼的对象和范围作出不同的限制。对于股东派生诉讼的被告，美国采取自由式立法模式。“美国对被告范围规定得相当宽泛，几乎没有什么限制，凡是违法侵害公司利益的股东、董事、经理、雇员以及外部第三人，只要公司怠于行使诉权，都可作为股东派生诉讼的被告”。日本采取列举式立法模式。《日本商法典》对派生诉讼被告范围的规定相对狭窄，即将股东派生诉讼的对象范围限于对公司内部机关、人员责任的追究。而我国台湾地区的《公司法》更是仅仅将派生诉讼的被告限定为公司的董事，可见其派生诉讼被告的范围十分狭窄。我国《公司法》第152条对派生诉讼的被告主体做出了比较宽泛的规定，即被告包括公司的董事、监事和控制股东，也包括公司内部的高级管理人员，还包括公司之外的第三人。
3．公司在股东代表诉讼中的地位
我们在讨论股东代表诉讼的适格原告和被告时，一般是以公司不作为股东代表诉讼的被告为理论预设，因为在原告股东胜诉时，代表诉讼中的公司是实际利益的享有者和权利义务的归属主体。但是对于公司是否应该参加到诉讼中理论界则存在不同的观点，各国法律的规定也有所不同。日本法规定股东及公司可以参加派生诉讼，但是，无理拖延诉讼或使法院显著增加负担时除外。“而美国法规定，公司在股份有限公司的派生诉讼中，属于双重地位。”无论是美国还是日本，虽然对公司的派生诉讼都有一定的限制，但都允许公司为了维护自己的利益而参加诉讼。公司是股东派生诉讼中不可或缺的诉讼当事人。
三、我国股东代表诉讼制度相关理论的探讨
（一）公司在股东代表诉讼中的地位
1．公司为原告
该观点存在以下问题：第一，如果公司以原告身份参加诉讼，那么股东派生诉讼的代位性将没有存在的依据。在派生诉讼中，股东诉权来源于公司诉权的代位。如若公司参与诉讼并作为原告，即等同于它以自己名义行使自己的诉权。这时，“公司诉权与股东诉权则将面临相互冲突的局面，从而导致丧失了赋予股东派生诉权的基础——公司怠于诉讼，股东诉权因而丧失依据”。第二，公司与股东一起作为共同原告在制度上难以超越，民事诉讼法上的原告权利与公司不自愿参加诉讼有不可调和的矛盾。在我国，董事长一般为公司的法定代表人，对外代表公司起诉或应诉。在他考虑到自己的利益，不出庭或不委托他人出庭的情况下，公司就不可能到庭参加诉讼，股东提起诉讼的请求最终也就无法得到实现。所以，公司无论是实质上还是名义上均不应成为原告。
2．公司为被告
该观点认为公司拒绝或怠于提起诉讼实际上是一种间接侵害股东合法权益的违法行为，因此，公司应该成为原告的对立面。该观点也不妥。第一，根据我国民事诉讼理论，原告与被告之间应该存在一种直接的法律关系。但在股东派生诉讼中，股东和公司的利益是一致的，原告股东是代表公司提起诉讼的，其与公司之间并不存在实体利害关系。第二，公司之所以怠于起诉非其不为而是不能为。因为公司为独立的法律主体，是通过股东会、董事会等代表机关进行意思表示的，在其意志被侵害公司利益的董事、大股东控制的情况下，公司实际上也是受害者，在大多数情况下公司与被告有着完全对立的立场。法律设立股东派生诉讼的目的正是为了解救陷于困境中的公司，将公司置于被告的位置无形中剥夺了公司维护自己合法利益的权利。最后，在原告股东胜诉时，所得的利益归属于公司，“如将公司列为被告则会出现原告胜诉而被告获益的情形，这一现象违反了民事诉讼的基本原理，令人难以理解也是难以接受的”。此外，在所有诉讼参加人中只有证人、鉴定人、翻译人员等才可能保持中立，要求与争议标的有直接利害关系的公司保持中立也难以做到。
3．公司为无独立请求权的第三人
公司作为无独立请求权的第三人参加诉讼，有利于查清案件事实，方便诉讼和执行。诚然，公司是诉讼争议法律关系的真正当事人，与案件的处理结果有法律上的利害关系，参与诉讼活动是为了维护其利益，但该观点值得商榷。因为原告股东在公司怠于行使诉权时代行公司诉权，限制了公司处分自己权利的自由；同时原告股东越过公司直接起诉侵害公司利益之人，忽视了公司的独立人格；再者少数股东在公司根据多数意思怠于行使诉权时代行公司诉权，否定了资本多数决原则。因此，直接运用我国现行的诉讼法律制度无法解决公司在股东派生诉讼中的地位问题。
（二）公司诉讼地位的确立必须立足于我国的诉讼制度
我国已经确立了股东派生诉讼制度，在处理法律实务时必定会涉及到公司的诉讼地位的问题。我国现行民事诉讼法确定的诉讼标的之权利义务主体的诉讼地位主要有原告、被告、有独立请求权第三人、无独立请求权第三人、共同诉讼人等形式。在我国不存在英美国家的形式当事人制度，也不存在与之相对的实质当事人制度，因此美国法律规定公司可以作为形式被告和实质原告参加诉讼在我国不具有适用性。有独立请求权的第三人对当事人争议的诉讼标的有独立的请求权，并认为无论满足原告的诉讼请求，还是满足被告的诉讼请求，都会侵害自己的合法权益。而在股东代表诉讼中股东利益与公司利益一致，而且诉讼启动的目的是为了实现公司利益，因此公司并不符合有独立请求权的第三人的条件。我国《民事诉讼法》第56条第2款规定，我国民事诉讼中的无独立请求权第三人是该诉讼参加人，虽对当事人争议的诉讼标的无独立请求权，但案件的处理结果却可能与其有法律上的利害关系。所以在股东代表诉讼中可以直接判决公司为诉讼当事人即无独立请求权第三人。理论上讲，无独立请求权第三人可以参加到原告一方，也可以参加到被告一方，但实践中无独立请求权第三人往往参加到被告一方，并因此有可能由人民法院直接判决其向原告承担责任。我们可以借鉴日本《商法》的规定，许可公司以共同诉讼人的身份参加诉讼。为方便公司参加诉讼，法律应赋予起诉股东的诉讼告知义务。所谓的诉讼告知是指当事人将诉讼告知于可以参加诉讼的第三人。一般来说诉讼告知是诉讼当事人为维护自己的利益而提出的，应当遵守法定的程序。根据我国民事诉讼中的共同诉讼制度，法院也可以职权追加公司作为共同原告参加诉讼；公司不参加诉讼的，不影响诉讼的进行和既判力对公司的效力。
但是在公司作为共同原告参加诉讼以后，起诉股东是否仍具有当事人适格条件，并可以续行诉讼呢？对此我国学者缺乏关注。笔者认为，即使公司作为共同原告参加诉讼，原起诉股东仍然具有适格地位继续参加诉讼。因为股东代表诉讼之提出都是在公司怠于起诉的情况下发生的，而且这种怠于起诉往往是出于维护特定经营管理者的不法利益之目的，公司的诉讼行为又是由公司的经营管理人员代为实施，这样很难期望公司积极地、实质地实施诉讼行为，相反有可能出于公司管理者自身的利益考量，而为股东实施诉讼行为设置障碍。所以无论在理论上还是在实践中，都不应当否认起诉股东继续具有原告适格地位。
注释:
*广东司法警官职业学院 广东广州 510520
作者简介：黄惠萍（1966—），女，汉族，广东梅州人，广东司法警官职业学院讲师。
徐文芳：《试论少数股东权益的法律保护》，载《证券市场导报》2000年12月10日，第6版。
王保树、崔勤之：《中国公司法原则》，社会科学文献出版社1998年版，第192页。
郭富青：《从股东绝对主权主义到相对主权主义公司治理的困境及出路》，载《法律科学》2003年第4期，第57页。
施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年版，第442页。
吴建斌：《最新日本公司法》，中国人民大学出版社2003年版，第170页。
柯芳枝：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第264页。
（韩）李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第518页。
柯芳枝：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年第1版，第264页。
周剑龙：《日本的股东代表诉讼制度》，王保树主编：《商事法论集》（第二卷），法律出版社1997年版，第269页。
廉思臣：《股东派生诉讼制度研究》，沈四宝主编：《国际商法论丛》（第四卷），法律出版社2002年版，第155页。
马秀梅：《股东代表诉讼程序问题研究》，中国政法大学2003年硕士学位论文，第26页。
丁晓燕：《从本案谈如何建立股东代表诉讼制度》，载《人民法院报》2003年4月9日，第3版。
孙玉凤：《论股东代表诉讼中公司的法律地位》，载《湖北大学学报》（社会科学版）2005年第2期，第21页。
胡滨、曹顺明：《股东派生诉讼的合理性基础与制度设计》，载《法学研究》2004年第4期，第28页。
赵信会、李祖军：《我国无独立请求权第三人制度的内部冲突与衡平》，载《现代法学》2003年第6期，第50页。 出处:《法学杂志》2009年第12期 |
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黄惠萍
一、股东代表诉讼的制度价值
1．保护中小股东的权益
董事会在公司治理结构中日益成为权力的中心，不可避免导致股东和经营层之间的利益冲突，引发“内部人控制”的现象。“内部人控制”使经营管理层事实上或法律上掌握了公司的控制权，董事会、监事会抑或董事、监事、高级管理人员，动用所控制的公司资源，以内幕交易、关联交易、虚假信息披露等手段，侵害中小股东利益的现象并不鲜见。法律为了更好地保护中小股东的利益，设计了累积投票、表决权限制、委托投票制等一系列制度，规定了董事、经理的注意义务与忠实义务，赋予了大股东对中小股东的诚信义务，但是这些制度只是公司内部的制约机制，当公司大股东、董事等内部人侵害公司利益时，公司因受内部人控制而怠于追究，中小股东所遭受的间接损害将得不到救济。股东派生诉讼制度，使中小股东通过外在司法力量追究侵害公司利益的人，惩罚、阻吓和教育公司管理层勤勉尽职，从而制衡董事和控股股东权力，维护中小股东的利益。
2．完善公司法人治理结构
“公司法人治理结构的确定只是一种法律理想状态，它本身存在着一定的先天性缺陷，必须通过制度建设予以弥补，而股东派生诉讼制度便是‘公司监控之利器”随着现代公司制度由“股东会中心主义”过渡到“董事会中心主义”，经营者的权力迅速膨胀，出现了经营者支配一切，所有者处于权利失控或半失控状态的情况。由最高经营者兼任董事长的董事会结构导致董事会非但不能对自身实行有效控制，反而受制于经营者，被称为内部人的经营者或控股股东势必将董事会玩弄于股掌之中。因此“在以经营者为本位的公司治理结构中，由股东对经营者施以内在的或外在的控制也就十分必要。”
3．规范公司运作机制
公司运作机制的不规范，同样会损害公司甚至中小股东的利益。表现在控制股东或实际控制人超越股东大会或董事会直接干预公司决策和经营，使公司的法人地位得不到真正的体现，公司没有了独立性；在关联交易中，控制股东或实际控制人说了算，无须开股东大会也不须进行公告，随意性大、数额也较大；控制股东或实际控制人还常常通过借款、违规担保等方式侵占公司大量资金，一旦被担保单位丧失还款能力则公司就必须承担连带责任，对公司造成很大的损失，从而损害中小股东的利益。当出现这种情况时，股东代表派生诉讼制度允许中小股东行使派生诉权，阻止控股股东损害公司或中小股东利益现象的发生。
二、股东代表（派生）诉讼的法理基础
1．股东派生诉讼的适格原告
为了防止滥诉，各国公司法对股东提起代表诉讼都规定了相应的资格条件。“从派生诉讼的原生法律传统英美国家的经验来看，其法律对派生诉讼原告资格的规定表现在两个方面：一是必须享有同期所有权；二是能够公正充分地代表公司的利益。”尽管各国法律传统不同，但归结起来，对派生诉讼原告的资格限制主要有以下两个方面：
（1）持股时间限制
虽然世界各国对原告股东在持股时间上的要求有所不同，但一般都要求原告在整个诉讼过程中保持股东身份，否则将失去原告资格，即“当时股份拥有原则”。在持股的时间上各国规定不一，如德国、法国公司法都规定原告股东必须持股3个月以上；《日本商法典》第267条第1项规定，提起派生诉讼的原告必须是连续持有公司股份6个月以上的股东；我国台湾地区《公司法》第214条第1项规定：“继续1年以上持有已发行股份总数3％以上之股东，得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼”。我国《公司法》第152条对有限公司和股份公司的股东可以提起派生诉讼的资格分别作了规定。公司法对有限责任公司的股东持股比例和持股时间没有作出限制，而股份有限公司的股东则要求须连续180日以上持有股份才可以提起诉讼。
（2）持股比例限制
为确保股东派生诉讼的原告股东具有一定程度的代表性，很多国家和地区都对持股比例作出规定。如《德国股份有限公司法》第147条规定：“提起派生诉讼的原告必须持有公司股份10％以上或持有面额总数在200万马克以上”；《韩国商法典》第403条规定：“持有发行股份总数在1％以上的股东有权提起派生诉讼”。“对上市公司，韩国证券交易法规定，持有发行股份总数万分之一以上的股东有权提起股东派生诉讼。”在确保提起派生诉讼的原告股东具有一定的代表性的情况下，各国都正在考虑放宽对股东持股比例的限制，以求更好地保护小股东的利益。例如我国台湾地区2001年1月修订的《公司法》第214条第1项已将原告股东最低持股比例由5％放宽到30%。我国《公司法》第152条也对原告股东的持股比例作了相应的规定：有限责任公司的股东、股份有限公司单独或者合计持有公司1％以上股份的股东有权提起派生诉讼。
2．股东派生诉讼的适格被告
从理论上讲，任何人以任何方式对公司造成损害的均应在派生诉讼的对象和范围之内而成为派生诉讼的被告。但各国立法出于不同的政策考虑，往往对派生诉讼的对象和范围作出不同的限制。对于股东派生诉讼的被告，美国采取自由式立法模式。“美国对被告范围规定得相当宽泛，几乎没有什么限制，凡是违法侵害公司利益的股东、董事、经理、雇员以及外部第三人，只要公司怠于行使诉权，都可作为股东派生诉讼的被告”。日本采取列举式立法模式。《日本商法典》对派生诉讼被告范围的规定相对狭窄，即将股东派生诉讼的对象范围限于对公司内部机关、人员责任的追究。而我国台湾地区的《公司法》更是仅仅将派生诉讼的被告限定为公司的董事，可见其派生诉讼被告的范围十分狭窄。我国《公司法》第152条对派生诉讼的被告主体做出了比较宽泛的规定，即被告包括公司的董事、监事和控制股东，也包括公司内部的高级管理人员，还包括公司之外的第三人。
3．公司在股东代表诉讼中的地位
我们在讨论股东代表诉讼的适格原告和被告时，一般是以公司不作为股东代表诉讼的被告为理论预设，因为在原告股东胜诉时，代表诉讼中的公司是实际利益的享有者和权利义务的归属主体。但是对于公司是否应该参加到诉讼中理论界则存在不同的观点，各国法律的规定也有所不同。日本法规定股东及公司可以参加派生诉讼，但是，无理拖延诉讼或使法院显著增加负担时除外。“而美国法规定，公司在股份有限公司的派生诉讼中，属于双重地位。”无论是美国还是日本，虽然对公司的派生诉讼都有一定的限制，但都允许公司为了维护自己的利益而参加诉讼。公司是股东派生诉讼中不可或缺的诉讼当事人。
三、我国股东代表诉讼制度相关理论的探讨
（一）公司在股东代表诉讼中的地位
1．公司为原告
该观点存在以下问题：第一，如果公司以原告身份参加诉讼，那么股东派生诉讼的代位性将没有存在的依据。在派生诉讼中，股东诉权来源于公司诉权的代位。如若公司参与诉讼并作为原告，即等同于它以自己名义行使自己的诉权。这时，“公司诉权与股东诉权则将面临相互冲突的局面，从而导致丧失了赋予股东派生诉权的基础——公司怠于诉讼，股东诉权因而丧失依据”。第二，公司与股东一起作为共同原告在制度上难以超越，民事诉讼法上的原告权利与公司不自愿参加诉讼有不可调和的矛盾。在我国，董事长一般为公司的法定代表人，对外代表公司起诉或应诉。在他考虑到自己的利益，不出庭或不委托他人出庭的情况下，公司就不可能到庭参加诉讼，股东提起诉讼的请求最终也就无法得到实现。所以，公司无论是实质上还是名义上均不应成为原告。
2．公司为被告
该观点认为公司拒绝或怠于提起诉讼实际上是一种间接侵害股东合法权益的违法行为，因此，公司应该成为原告的对立面。该观点也不妥。第一，根据我国民事诉讼理论，原告与被告之间应该存在一种直接的法律关系。但在股东派生诉讼中，股东和公司的利益是一致的，原告股东是代表公司提起诉讼的，其与公司之间并不存在实体利害关系。第二，公司之所以怠于起诉非其不为而是不能为。因为公司为独立的法律主体，是通过股东会、董事会等代表机关进行意思表示的，在其意志被侵害公司利益的董事、大股东控制的情况下，公司实际上也是受害者，在大多数情况下公司与被告有着完全对立的立场。法律设立股东派生诉讼的目的正是为了解救陷于困境中的公司，将公司置于被告的位置无形中剥夺了公司维护自己合法利益的权利。最后，在原告股东胜诉时，所得的利益归属于公司，“如将公司列为被告则会出现原告胜诉而被告获益的情形，这一现象违反了民事诉讼的基本原理，令人难以理解也是难以接受的”。此外，在所有诉讼参加人中只有证人、鉴定人、翻译人员等才可能保持中立，要求与争议标的有直接利害关系的公司保持中立也难以做到。
3．公司为无独立请求权的第三人
公司作为无独立请求权的第三人参加诉讼，有利于查清案件事实，方便诉讼和执行。诚然，公司是诉讼争议法律关系的真正当事人，与案件的处理结果有法律上的利害关系，参与诉讼活动是为了维护其利益，但该观点值得商榷。因为原告股东在公司怠于行使诉权时代行公司诉权，限制了公司处分自己权利的自由；同时原告股东越过公司直接起诉侵害公司利益之人，忽视了公司的独立人格；再者少数股东在公司根据多数意思怠于行使诉权时代行公司诉权，否定了资本多数决原则。因此，直接运用我国现行的诉讼法律制度无法解决公司在股东派生诉讼中的地位问题。
（二）公司诉讼地位的确立必须立足于我国的诉讼制度
我国已经确立了股东派生诉讼制度，在处理法律实务时必定会涉及到公司的诉讼地位的问题。我国现行民事诉讼法确定的诉讼标的之权利义务主体的诉讼地位主要有原告、被告、有独立请求权第三人、无独立请求权第三人、共同诉讼人等形式。在我国不存在英美国家的形式当事人制度，也不存在与之相对的实质当事人制度，因此美国法律规定公司可以作为形式被告和实质原告参加诉讼在我国不具有适用性。有独立请求权的第三人对当事人争议的诉讼标的有独立的请求权，并认为无论满足原告的诉讼请求，还是满足被告的诉讼请求，都会侵害自己的合法权益。而在股东代表诉讼中股东利益与公司利益一致，而且诉讼启动的目的是为了实现公司利益，因此公司并不符合有独立请求权的第三人的条件。我国《民事诉讼法》第56条第2款规定，我国民事诉讼中的无独立请求权第三人是该诉讼参加人，虽对当事人争议的诉讼标的无独立请求权，但案件的处理结果却可能与其有法律上的利害关系。所以在股东代表诉讼中可以直接判决公司为诉讼当事人即无独立请求权第三人。理论上讲，无独立请求权第三人可以参加到原告一方，也可以参加到被告一方，但实践中无独立请求权第三人往往参加到被告一方，并因此有可能由人民法院直接判决其向原告承担责任。我们可以借鉴日本《商法》的规定，许可公司以共同诉讼人的身份参加诉讼。为方便公司参加诉讼，法律应赋予起诉股东的诉讼告知义务。所谓的诉讼告知是指当事人将诉讼告知于可以参加诉讼的第三人。一般来说诉讼告知是诉讼当事人为维护自己的利益而提出的，应当遵守法定的程序。根据我国民事诉讼中的共同诉讼制度，法院也可以职权追加公司作为共同原告参加诉讼；公司不参加诉讼的，不影响诉讼的进行和既判力对公司的效力。
但是在公司作为共同原告参加诉讼以后，起诉股东是否仍具有当事人适格条件，并可以续行诉讼呢？对此我国学者缺乏关注。笔者认为，即使公司作为共同原告参加诉讼，原起诉股东仍然具有适格地位继续参加诉讼。因为股东代表诉讼之提出都是在公司怠于起诉的情况下发生的，而且这种怠于起诉往往是出于维护特定经营管理者的不法利益之目的，公司的诉讼行为又是由公司的经营管理人员代为实施，这样很难期望公司积极地、实质地实施诉讼行为，相反有可能出于公司管理者自身的利益考量，而为股东实施诉讼行为设置障碍。所以无论在理论上还是在实践中，都不应当否认起诉股东继续具有原告适格地位。
注释:
*广东司法警官职业学院 广东广州 510520
作者简介：黄惠萍（1966—），女，汉族，广东梅州人，广东司法警官职业学院讲师。
徐文芳：《试论少数股东权益的法律保护》，载《证券市场导报》2000年12月10日，第6版。
王保树、崔勤之：《中国公司法原则》，社会科学文献出版社1998年版，第192页。
郭富青：《从股东绝对主权主义到相对主权主义公司治理的困境及出路》，载《法律科学》2003年第4期，第57页。
施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年版，第442页。
吴建斌：《最新日本公司法》，中国人民大学出版社2003年版，第170页。
柯芳枝：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第264页。
（韩）李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第518页。
柯芳枝：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年第1版，第264页。
周剑龙：《日本的股东代表诉讼制度》，王保树主编：《商事法论集》（第二卷），法律出版社1997年版，第269页。
廉思臣：《股东派生诉讼制度研究》，沈四宝主编：《国际商法论丛》（第四卷），法律出版社2002年版，第155页。
马秀梅：《股东代表诉讼程序问题研究》，中国政法大学2003年硕士学位论文，第26页。
丁晓燕：《从本案谈如何建立股东代表诉讼制度》，载《人民法院报》2003年4月9日，第3版。
孙玉凤：《论股东代表诉讼中公司的法律地位》，载《湖北大学学报》（社会科学版）2005年第2期，第21页。
胡滨、曹顺明：《股东派生诉讼的合理性基础与制度设计》，载《法学研究》2004年第4期，第28页。
赵信会、李祖军：《我国无独立请求权第三人制度的内部冲突与衡平》，载《现代法学》2003年第6期，第50页。 出处:《法学杂志》2009年第12期
