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原作者：吴向红福建师范大学法学院副教授
清初的立法，多沿袭明朝的律法。顺治四年（1647年）在大明律的基本上稍加删削，制定成了《大清律集解附例》，并颁行全国，即为清朝第一部律典。《清律?户律?钱债门》得遗失物条载：
“凡得遗失物之人，限五日送官，官物尽数还官，私物召人认识，与内一半给与得物人充赏，一半还失物之人，如三十日无人认识者，全给。”
几乎完全照搬明律。
在同一法律传统的沿革之中，明清法律对得物人的态度出现了如此戏剧性的变化，这到底是为什么？难道从有明一代人们就放弃了“道不拾遗”的传统理想？尽管这一变化的方向表面上看是在与西方民法传统“接轨”，但它显然不能象大清《民法草案》那样直接归因于西方法律思想的影响。因此，这一变化需要从本土法律传统的内部寻求解释。
详细探讨这一问题，需要专门的工作。我们在这里只提供理解这一转折的线索。首先需要注意的是，《大明律》出于乱世，这一判断是立法者（朱元璋）的判断：“吾治乱世，刑不得不重”[xxvi]。身处乱世的基本判断，至少会导致两个后果：一、更加现实的态度，“道不拾遗”的高妙理想会被暂时束之高阁，代之以“予民生计”的基本考量；二、刑、典重官轻民。朱元璋的重典是“重典治吏”，而在“小民细故”上则相当随意。户部《教民榜文》明令：“民间户婚、田土、斗殴、相争一切小事，不许轻便告官，务要经本管里甲老人理断，若不经由者，不问虚实，先将告人杖断六十，仍由里甲老人理断”[xxvii]，而且屡禁上诉[xxviii]。官府在民事上采取了退而不问的态度，物权上的纷争（“田土”、“相争”）被尽量下放到民间。在这种背景下，官府未见得有兴趣介入遗失物一类的“细故”，以此可以理解它为什么愿意放弃对无主遗失物的传统权利。只要官物返还，但求耳根清静。
然而，乱世之策只是上述转折的表浅因由。从更高的角度，还可以看到遗失物法律变化背后的一个更加重要的因素：那就是统治者对民间物权的基本态度。最能表现这种态度的，还不是遗失物（动产），而是土地（不动产）。正如李显冬教授指出的[xxix]：早在先秦时代，中国的法律传统在物权上的指导思想就是“定份止争”，而非确认权利（西方意义下的物权），这是古代物权制度的实质所在。定份定的是“名份”，而非所有权。定份的目的，不是确立权利，而是维持社会秩序。有关物权立法的真正动机是社会秩序本身，而非对民间财产或法律秩序的尊重，这就能使我们理解为什么中国的法律传统在民事领域“辄由刑罚”。如果法律的实施，在客观上保护了物权（私有财产），那么，这也只是法律的“副作用”。这种状态一直到了清代亦然。黄宗智先生说得非常明白：
“清律并不使用‘所有权’之类的概念，而是就事论事地讨论对侵犯他人财产或破坏合法的土地买卖的行为的惩罚。我们可以说清代法律关心的只是社会秩序，它没有绝对权利意义上的，独立于统治者行政和刑罚权威之外的产权观念。”
名份和所有权的差别就在于与（政治）权力的关系：名份是依赖于权力的，并且是权力可以直接褫夺的；而所有权只依赖于法律，与当朝者无关。所以，同是暴君，罗马的皇帝需要按照法律凑足“证人”，由元老院定贵族死罪，才能得其遗产；而中国的皇帝可以仅仅因为需要军费而当场决定“抄家”。洪武元年（1368）诏令──“耕者验其丁力，计亩给之。使贫者有所资，富者不得兼并。若兼并之徒多占田以为己业，而转令贫民佃种者，罪之。”[xxx] ──听上去是全心全意为了老百姓，但是，“计亩给之”的政策背后是对民间财产权的彻底蔑视，土地完全成了官家随心所欲配给的资源。官府行为是土地资源配置的主要渠道[xxxi]。明朝土地分“官田”和“民田”，朝廷有权宣布任何一片土地为官田，为此还有专门的术语如“籍没田”（抄没田）和“还官田”[xxxii]。明初著名的“江南重赋”就是由朱元璋一怒之下抄没江南士绅大片民田而起的[xxxiii]。
由此我们看清了：明清律中对遗失物的宽松随意之态度看似是对民间物权的支持，但实际上，这一立法的真实背景是对民间物权的轻慢：宽松是对僭权与夺的宽松，随意是玩乎股掌的随意。明清与唐宋在遗失物法律上的转折实际上是对私产物权态度的转折──对私有财产制度的深刻绝望。所以，面对如火如荼的土地兼并，相当多的学者，包括方孝孺、解缙、徐光启等，非但没有考虑加强物权保护，反而认定土地兼并的根源是土地私有和土地买卖，他们的反兼并对策竟然是禁止土地买卖和土地国有化[xxxiv]！作为生计根本的田地尚且如此，小小的遗失之物又算得了什么？干脆不问青红皂白，见面分一半──公平到各打五十大板。这怕是举世无双的高达50%的“报酬请求权”的真正来历。与其说这是古代物权制度的“进步”，不如说是原本已十分微弱的物权观念之彻底崩溃。
四、“道不拾遗”：大化隐喻的断层扫描
在审理《物权法》时，有学者认为，在法律中不规定拾得人的报酬请求权，是为了弘扬拾金不昧的传统美德。这引起了一番考证，结果发现“《辞海》、《辞源》、《康熙字典》上均无“拾金不昧”这一词条。根据《新华词典》，拾金不昧是指拾到金钱或财物不隐藏，“昧”即隐藏之意。”[xxxv] 从文化语言学的角度看，一种行为，如果在语言中连个定名份的词汇都没有，确实很难说是传统。“语言是存在的家”（海德格尔名言）──《辞源》和《康熙字典》里都没有的东西，很难说是古代传统中的存在，只能说是近代的某种流行。
真正称得上传统美德的，是“道不拾遗”。无论如何，“拾金不昧”并非“道不拾遗”的更高境界，而是退化──发生于近代的小小的、令人遗憾的退化：在古人眼里，“拾”这一行为本身就是很成问题的。真正古老、合理和鼓舞人心的──代表着大化之境的道德理想的隐喻──还是“道不拾遗”。
“道不拾遗”首先令人联想起淳朴的民风。迄今“傈僳族保持着古老的‘道不拾遗’的优良习俗。他们每当在路上看到别人丢失的东西，无论是价值较大的贝珠首饰还是小到烟袋，都要拿在手中，呼喊寻找失主。如果没有人认领，就把东西放回原处，或者高挂在显眼的树上、崖壁上，以告失主来认领。”[xxxvi]
因此我们非常有理由期待，“道不拾遗”的观念出现于“教化大行”的某个道德上的黄金时代。但是，恰恰相反，“道不拾遗”的原型出现在“礼崩乐坏”的春秋晚期。而且，最先谈“道不拾遗”的，不是倡行教化的儒家，而是不存幻想倡行法治的法家。《韩非子?外储说左上》谈到了郑国的子产：“国无盗贼，道不拾遗。”真正树立“道不拾遗”理想的，是司马迁的《史记》循吏列传第五十九。
子产为相之初，面对的是一团乱象：“上下不亲，父子不和”。那么子产做了什么？子产做了几件大事：“作封洫”（遏井田，立私田）[xxxvii]、“作丘赋”（按丘征赋）[xxxviii]、“铸刑书”（公布成文法典）[xxxix]、立保甲（“庐井有伍”）[xl]，全都是在加强社会控制。乱世重典，实属无奈。以贤名著称的晋大夫叔向告诫子产：“夏有乱政，而作《禹刑》；商有乱政，而作《汤刑》；周有乱政，而作《九刑》。三辟之兴，皆叔世也。”意思是刑书出于乱政，子产的答复是：“侨不材，不能及子孙，吾以救世也”[xli]，连子孙都顾不上了，只求救于一时，非常现实的态度。
一个“上下不亲，父子不和”社会，经过三年整治，就呈现出“门不夜关，道不拾遗”的太平之象。那么，这一切是怎么可能的？这美好的秩序到底仅仅发生在路面上，还是真正发生在人心之中？是因为老百姓生活好过了？是的，子产为政，郑的经济的确好转，但是，以我们现在所知，经济发展并不会自然导致“道不拾遗”，或许还恰恰相反。是老百姓思想觉悟提高了？即使遍行教化，三年也实在太短，况且子产也并未提出可供教化的新的道德观念，更未见任何大规模思想教育的迹象。从社会学的角度看，子产没有足够的资源在整个社会实行道德层面的改造。因此，我们有足够的理由相信：《左传》所载子产执政三年的“道不拾遗”，未必是人心教化的结果，更可能是某种社会强制的结果，通过严刑峻法达到一种外在的秩序。而实施这强制的，是强力，即政治权力借助法律力量对社会行为进行强行的矫正，法律被当作实施权力意志的有效工具，因此它更确切地说是政治手段的一个部分。有了这一认识，我们就不难理解另一个“道不拾遗”出现了秦国商鞅变法后：“山无盗贼，路不拾遗”也成了大治的象征。因此，这样的故事也不会让我们惊讶：据记载，王敬则为吴兴太守时，郡里有个十多岁的小孩在大道上捡了一个别人遗失的包裹，被王敬则砍头示众。《南齐书》还称道这种行为，赞曰“自此道不拾遗，郡无劫盗。”[xlii]
《成语字典》对“道不拾遗”有这样的解释：“【道不拾遗】谓路有失物，无人拾取。古时用以形容刑法严峻或民风淳厚”。一个“或”字，表现了极其清醒的意识：原来，“道不拾遗”有两种，一种是不拾（民风淳厚），一种是不敢拾（刑法严峻）。而古代中国的记载，从子产以降，几乎全是后者[xliii]。本真的道不拾遗，是一种自然、淳厚的民风，仅凭习俗和道德规范的力量维系，无需外界强力的介入。但是，当古老民风不再，人心不古时，“救世”之法是借助于强力，政治权力以法律的手段重新塑造一个早已荡然无存的“风俗”，以一种人造的“道不拾遗”，假装天然的道不拾遗，以路面上的秩序掩饰人心的秩序，为此不惜草菅人命。于是就产生了非本真的“道不拾遗”。非本真的“道不拾遗”代表着政治权力和法律强制支撑道德秩序的努力，这种努力的背后，是一种信念：即，政治权力能够改变一切，包括重建道德，塑造风俗，改变人心。从此，“道不拾遗”的故事成了一种隐喻，它象征着权力的全能全知：只要把这种救世的力量正确地（以严刑峻法的形式）施之于民间，就将解民倒悬，“救世”于水火。
因此，在中国的传统中，道不拾遗已经被彻底政治化了。非本真的“道不拾遗”已经远远离开了物权的范畴，成了一种政治符号，一种权力救世的神话。重要的不是失主的所有权，也不是如何“物尽其用”，而是以路面上哪怕暂时呈现的惊人的秩序来证明权力的效用。所以，认真查考“道不拾遗”的事实──比如，有多少条道，在多大范围内，连续多少天“道不拾遗”，以及如何监控如此之多的道路──根本就不重要，重要的只是史书上“道不拾遗”的记载。从技术上考虑，从子产时期起，“道不拾遗”就是一种传说，一个纸面上的美丽标签，根本没有打算认真求诸实证。
从本真的意义上讲，道不拾遗说的是一种对财物的淡泊态度，以及在此基础上对他人财物的尊重，伴随着这种道德上的立场，也许会自发地产生某种风俗。重要的是：该行为模式是自发的、延续的、占优势的，其基础是对此模式的自愿和真心的效仿。自发性使得行为和内心之间没有太大距离，自愿的结果是行为本身只有模式可循，并未整齐划一。在一个小型的、民风古朴的社会中，这种情况还是有某种可能的。
与此相反，非本真的“道不拾遗”是一种现象，它不需要风俗本身的存在，只就行为被规范的后果而言。严格地说，就是对（道路上）每一个遗失物，在任意长的时间里，均不会发生拾得行为。在这种情况下，要求的就不是一个人或者大多数人不去拾遗，而是所有人都不拾。因为某物只要有一个人拾了，就是被拾了，就谈不上“道不拾遗”了。这是一种整齐划一的局面，不允许例外。正因为如此，它就不能靠风俗和道德规范（均有例外），只能靠强制，而且这种强制的力量要大到控制住每一个人，因此，对人而言，这种力量必需是全能的。而且，由于它要监控每一个遗失物，包括荒郊野路上甚至被失主本人遗忘了的物件，这种还需要它是全知的。因为如果它没有能力发现暗中的拾得而及时加以严惩，实际上，“道不拾遗”也成了空话。所以，在非本真的意义上，严格意义下的“道不拾遗”是不可能的，除非人们获得了这全能全知的力量，除此而外，只能自欺欺人。
但是，全能全知是无法证实的，只能信仰。因此，除非你心中有对权力（法律只是其意志的表现）全能全知的由衷信仰，你不可能认真地谈论非本真的“道不拾遗”。反正，如果你真心崇拜权力，非本真的“道不拾遗”的确有着不可抗拒的魅力，越是出自乱世，越是不依赖风俗和道德，越是非自然的非自发的，就越有魅力：因为它奇迹般地印证了权力的全能全知。
值得深思的是：中国古代的法律传统，在多大程度上依托于这一信仰呢？
五、结语
通过上述浅显的透视，我们看到了本土法律传统内围绕遗失物而发生的传承和流变。与我们通常的想象相反，古人处理遗失物的法律制度并没有随着一次次改朝换代而任意变化。相反，尽管法律文本和过程多有差异，但主导古代法律传统的观念和思想方式几乎没有任何剧烈变化。根本的观念还是两个：一是“失物还主”的公平意向，二是“拾遗近盗”的“盗心”推定。“失物还主”起源于古代文化中基本的正义认知，并且在唐宋发展成了精制实用的法律制度。但是，随着文明的衰落，它与现实渐行渐远，终于在元末明初趋于崩溃，从而造成了明清律中对遗失物处置的戏剧性转变。“拾遗近盗”的最有力的表达就是李悝的“盗心”说，唐律中尽管放弃了对拾遗的酷刑，但是，它并没有放弃对“盗心”的深刻疑虑，只是以一个还官期限理性地等待必要的证实。而在遗失物领域主导古代法律传统的基本思维方式，正是“道不拾遗”的隐喻。这一神话般的“大化之境”主导着历朝历代立法者和法学家的想象，并直接反映于立法条文、意向乃至名词术语之中。在这一隐喻背后，我们隐约看到自古而今支配着中国法律传统的强烈信念：即对全能全知的政治权力的坚定信仰。
这一系列文化的“深层结构”（借乔姆斯基术语）导致了本土遗失物法律制度与其它文明中的法律制度的显著差异。差异的实质，围绕着“道上遗物”这一典型场景得以充分展现：对于罗马人而言，物权表现为绝对的所有权，这种权利并不会随着“拾得”这一行为发生任何改变。因此罗马人对于“拾遗”并不紧张，拾则拾亦，所有权依然故我，只要我发现，我随时可以主张我的权利，通过法律使之返还。对于欧洲人而言，“拾得”是一个法律上认可的行为，只要你履行自己的义务，这种行为甚至还会成为一种善举（诚信的证据），从而得到应得的报偿（报酬请求权），因此，物权法的立法动机是将一种被高度期待的诚信行为规范化，并建立一种通过拾得的有条件合法转移所有权的机制，其前提是期待中的诚信的存在。这两种法律制度都没有对百姓的拾遗行为本身进行阻止，其关键在于对其公民诚实履行其物权义务的总体信心（虽然会有例外），这种信心的基础，则是文化中得以支撑公民基本诚信的道德资源，如果没有这种信心，如果没有这种道德资源的实实在在的支撑，“为盗心焉”将是逻辑上不可回避的结论。如果把法律理解为对社会现实的适应和反应，我们将发现：三种法律制度都有其内在的合理性（合乎逻辑的，合乎善良风俗的），区别只在于支撑着它们的文化和道德资源。
解析本土物权制度的关键是权利──确切地说──是权利的缺席。正如张柄生先生清楚指出的：“民法是权利法”[xliv]。使一种法律制度获得民法本质的，是它对百姓权利的确立和保障。什么是权利呢？沃尔夫说得非常明白：“所有权的绝对保护是通过规定他人的义务来实现的”。[xlv] 法律上的权利，就意味着无数他人法律上的义务，没有他人对自身义务的自觉认知和主动承担，是无所谓权利而言的。于是物权就只能表现为最低水平上的实际占有[xlvi]，法律也就只好在路面上阻击对此占有的破坏。在这种意义下，法律的运行需要人们“进入”法律──不是表面敷衍，苦瓜强扭，而是从内心深处“进入”法律。如果法律仅仅表现为专断的刑罚，如果法律仅仅代表高高在上者的意志和利益，如果法律仅仅把自己定位为以强力维持路面上的秩序，如果法律充斥着腐败、无能和谎言，那么，法律怎么可能保护小民百姓的权利？这时，当法律不再给他们带来任何权利，却带来无穷恐惧时，小民百姓的反应当然是尽可能远地逃离王法，摆脱“官司”回避任何法律义务。在这种情况下，我们怎么想象他们能从内心深处“进入”法律之中呢？面对这样的百姓，不管法律文本如何规定，“为盗心焉”的推理将一语成谶──立法者内心的恐惧是完全可以理解的。
如此，权利便成了虚无，而权力则成了一切。民事关系的法律调节就不能不借助于政治权力的“强大威慑”。在这种意义下，“民刑不分”根本就不能说是中国古代法律制度的缺陷，相反，它是一种深思熟虑的设计，祖先们非常清醒地意识到：现实文化中还没有支撑独立民事法律过程的基本资源──即以自愿服从为基础的、发自内心的对法律义务的承诺和履行。在这种情况下，如不动“刑”，将无法保证基本民事制度的最低水平的运行。
注释:
[xxvi] 《明史?刑法志》
[xxvii] 《皇明制书》上。《明史?食货志》载，洪武十四年（1381年），明在户籍制度基础上建立黄册里甲制度：“以一百十户为一里，推丁粮多者十户为长，余百户为十甲，甲凡十人，岁役里长一人，甲首一人，董一里一甲之事。先后以丁粮多寡为序，凡十年一周，曰排年。……鳏寡孤独不任役者，附十甲后为畸零。僧道给度牒，田者编册如民科，无田者亦为畸零。每十年有司更定其册，以丁粮增减而升降之。……上户部者，册面黄纸，故谓之黄册。……其后黄册只具文，有司征税编徭，则自为一册，曰白册云。”
[xxviii] 《明史?刑法志》：洪武末年，为“严越诉之禁，命老人理一乡词讼，会里胥决之，事重者始白于官，然卒不能止。越诉者日多，乃用重法，戍之边”。
[xxix] 李显冬：《中国古代民事法律调整的独到之处》载《晋阳学刊》2005年第5期
[xxx] 《明会典》卷十七，户部四，田土。
[xxxi] 王钧：《地权的困境：明代史个案研究》，载《人大法律评论》2001年卷 第一辑 第246-263页。
[xxxii] 《明会要》卷51《民政二》
[xxxiii] 转引自李蓁、李映发：《明代四川州县田赋征收考察》，载《中国农史》2004年第1期──明初，太祖定天下官、民田赋：“凡官田亩税五升三合五勺，民田减二升，重租田八升五合五勺，没官田一斗二升”。另《大明会典》卷十七《户部四?田土》增写：“芦地每亩五合三勺四抄，草塌地每亩三合一勺”。但对于苏、松、嘉、湖地区，明太祖怒其原为张士诚效力，于是将豪族及富民田抄没为官田，而且皆依被抄没之前的私租起科。这一作法，造成江南田赋数量激增，形成有名的“江南重赋”现象。
[xxxiv] 前引(31)，王钧文
[xxxv] 谭启平 蒋拯：《遗失物制度研究》，载《法学研究》2004年第4期
[xxxvi]揣振宇：《傈傈—纯真朴厚的民族》载《百科知识》1995年第2期
[xxxvii]《左传》襄公29年：“子产使都鄙有章，上下有服，田有封洫，庐井有伍。
[xxxviii]《春秋左传注》谓军赋：“丘赋疑与鲁成公元年之丘甲同意，谓一丘之人出军赋若干。”杜预《集解》则谓田赋：“丘，十六井，当出马一匹，牛三头。今子产赋其田，如鲁之田赋。”
[xxxix] 《左传?昭6年》：“郑人铸刑书”。
[xl]杜预《集解》：“庐，舍也。九夫为井，使出五家相保”。
[xli] 《左传?昭6年》：
[xlii]《南齐书?王敬则传》卷二十六
[xliii] 也许这里有一个例外──《韩非子?内储说下》微第三十一：“仲尼为政于鲁，道不拾遗，齐景公患之”。
[xliv] 张柄生：《遗失物拾得研究》，载《法律科学》1995年第1期。
[xlv] （德）M﹒沃尔夫《物权法》法律出版社2004年版 第5页
[xlvi] 一个真实的故事：我家的保姆带着狗去市场，结果它抢了另一只狗正在吃的东西，那只狗的主人很不高兴，于是保姆就赔给他一个馒头。保姆的善良使得民间的自我调节当场超越了动物的水平，从而体现出一种法律无法表达的温暖的人性。如果没有类似调节机制的存在，我很怀疑先人们将怎么生活下去。 |
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原作者：吴向红福建师范大学法学院副教授
清初的立法，多沿袭明朝的律法。顺治四年（1647年）在大明律的基本上稍加删削，制定成了《大清律集解附例》，并颁行全国，即为清朝第一部律典。《清律?户律?钱债门》得遗失物条载：
“凡得遗失物之人，限五日送官，官物尽数还官，私物召人认识，与内一半给与得物人充赏，一半还失物之人，如三十日无人认识者，全给。”
几乎完全照搬明律。
在同一法律传统的沿革之中，明清法律对得物人的态度出现了如此戏剧性的变化，这到底是为什么？难道从有明一代人们就放弃了“道不拾遗”的传统理想？尽管这一变化的方向表面上看是在与西方民法传统“接轨”，但它显然不能象大清《民法草案》那样直接归因于西方法律思想的影响。因此，这一变化需要从本土法律传统的内部寻求解释。
详细探讨这一问题，需要专门的工作。我们在这里只提供理解这一转折的线索。首先需要注意的是，《大明律》出于乱世，这一判断是立法者（朱元璋）的判断：“吾治乱世，刑不得不重”[xxvi]。身处乱世的基本判断，至少会导致两个后果：一、更加现实的态度，“道不拾遗”的高妙理想会被暂时束之高阁，代之以“予民生计”的基本考量；二、刑、典重官轻民。朱元璋的重典是“重典治吏”，而在“小民细故”上则相当随意。户部《教民榜文》明令：“民间户婚、田土、斗殴、相争一切小事，不许轻便告官，务要经本管里甲老人理断，若不经由者，不问虚实，先将告人杖断六十，仍由里甲老人理断”[xxvii]，而且屡禁上诉[xxviii]。官府在民事上采取了退而不问的态度，物权上的纷争（“田土”、“相争”）被尽量下放到民间。在这种背景下，官府未见得有兴趣介入遗失物一类的“细故”，以此可以理解它为什么愿意放弃对无主遗失物的传统权利。只要官物返还，但求耳根清静。
然而，乱世之策只是上述转折的表浅因由。从更高的角度，还可以看到遗失物法律变化背后的一个更加重要的因素：那就是统治者对民间物权的基本态度。最能表现这种态度的，还不是遗失物（动产），而是土地（不动产）。正如李显冬教授指出的[xxix]：早在先秦时代，中国的法律传统在物权上的指导思想就是“定份止争”，而非确认权利（西方意义下的物权），这是古代物权制度的实质所在。定份定的是“名份”，而非所有权。定份的目的，不是确立权利，而是维持社会秩序。有关物权立法的真正动机是社会秩序本身，而非对民间财产或法律秩序的尊重，这就能使我们理解为什么中国的法律传统在民事领域“辄由刑罚”。如果法律的实施，在客观上保护了物权（私有财产），那么，这也只是法律的“副作用”。这种状态一直到了清代亦然。黄宗智先生说得非常明白：
“清律并不使用‘所有权’之类的概念，而是就事论事地讨论对侵犯他人财产或破坏合法的土地买卖的行为的惩罚。我们可以说清代法律关心的只是社会秩序，它没有绝对权利意义上的，独立于统治者行政和刑罚权威之外的产权观念。”
名份和所有权的差别就在于与（政治）权力的关系：名份是依赖于权力的，并且是权力可以直接褫夺的；而所有权只依赖于法律，与当朝者无关。所以，同是暴君，罗马的皇帝需要按照法律凑足“证人”，由元老院定贵族死罪，才能得其遗产；而中国的皇帝可以仅仅因为需要军费而当场决定“抄家”。洪武元年（1368）诏令──“耕者验其丁力，计亩给之。使贫者有所资，富者不得兼并。若兼并之徒多占田以为己业，而转令贫民佃种者，罪之。”[xxx] ──听上去是全心全意为了老百姓，但是，“计亩给之”的政策背后是对民间财产权的彻底蔑视，土地完全成了官家随心所欲配给的资源。官府行为是土地资源配置的主要渠道[xxxi]。明朝土地分“官田”和“民田”，朝廷有权宣布任何一片土地为官田，为此还有专门的术语如“籍没田”（抄没田）和“还官田”[xxxii]。明初著名的“江南重赋”就是由朱元璋一怒之下抄没江南士绅大片民田而起的[xxxiii]。
由此我们看清了：明清律中对遗失物的宽松随意之态度看似是对民间物权的支持，但实际上，这一立法的真实背景是对民间物权的轻慢：宽松是对僭权与夺的宽松，随意是玩乎股掌的随意。明清与唐宋在遗失物法律上的转折实际上是对私产物权态度的转折──对私有财产制度的深刻绝望。所以，面对如火如荼的土地兼并，相当多的学者，包括方孝孺、解缙、徐光启等，非但没有考虑加强物权保护，反而认定土地兼并的根源是土地私有和土地买卖，他们的反兼并对策竟然是禁止土地买卖和土地国有化[xxxiv]！作为生计根本的田地尚且如此，小小的遗失之物又算得了什么？干脆不问青红皂白，见面分一半──公平到各打五十大板。这怕是举世无双的高达50%的“报酬请求权”的真正来历。与其说这是古代物权制度的“进步”，不如说是原本已十分微弱的物权观念之彻底崩溃。
四、“道不拾遗”：大化隐喻的断层扫描
在审理《物权法》时，有学者认为，在法律中不规定拾得人的报酬请求权，是为了弘扬拾金不昧的传统美德。这引起了一番考证，结果发现“《辞海》、《辞源》、《康熙字典》上均无“拾金不昧”这一词条。根据《新华词典》，拾金不昧是指拾到金钱或财物不隐藏，“昧”即隐藏之意。”[xxxv] 从文化语言学的角度看，一种行为，如果在语言中连个定名份的词汇都没有，确实很难说是传统。“语言是存在的家”（海德格尔名言）──《辞源》和《康熙字典》里都没有的东西，很难说是古代传统中的存在，只能说是近代的某种流行。
真正称得上传统美德的，是“道不拾遗”。无论如何，“拾金不昧”并非“道不拾遗”的更高境界，而是退化──发生于近代的小小的、令人遗憾的退化：在古人眼里，“拾”这一行为本身就是很成问题的。真正古老、合理和鼓舞人心的──代表着大化之境的道德理想的隐喻──还是“道不拾遗”。
“道不拾遗”首先令人联想起淳朴的民风。迄今“傈僳族保持着古老的‘道不拾遗’的优良习俗。他们每当在路上看到别人丢失的东西，无论是价值较大的贝珠首饰还是小到烟袋，都要拿在手中，呼喊寻找失主。如果没有人认领，就把东西放回原处，或者高挂在显眼的树上、崖壁上，以告失主来认领。”[xxxvi]
因此我们非常有理由期待，“道不拾遗”的观念出现于“教化大行”的某个道德上的黄金时代。但是，恰恰相反，“道不拾遗”的原型出现在“礼崩乐坏”的春秋晚期。而且，最先谈“道不拾遗”的，不是倡行教化的儒家，而是不存幻想倡行法治的法家。《韩非子?外储说左上》谈到了郑国的子产：“国无盗贼，道不拾遗。”真正树立“道不拾遗”理想的，是司马迁的《史记》循吏列传第五十九。
子产为相之初，面对的是一团乱象：“上下不亲，父子不和”。那么子产做了什么？子产做了几件大事：“作封洫”（遏井田，立私田）[xxxvii]、“作丘赋”（按丘征赋）[xxxviii]、“铸刑书”（公布成文法典）[xxxix]、立保甲（“庐井有伍”）[xl]，全都是在加强社会控制。乱世重典，实属无奈。以贤名著称的晋大夫叔向告诫子产：“夏有乱政，而作《禹刑》；商有乱政，而作《汤刑》；周有乱政，而作《九刑》。三辟之兴，皆叔世也。”意思是刑书出于乱政，子产的答复是：“侨不材，不能及子孙，吾以救世也”[xli]，连子孙都顾不上了，只求救于一时，非常现实的态度。
一个“上下不亲，父子不和”社会，经过三年整治，就呈现出“门不夜关，道不拾遗”的太平之象。那么，这一切是怎么可能的？这美好的秩序到底仅仅发生在路面上，还是真正发生在人心之中？是因为老百姓生活好过了？是的，子产为政，郑的经济的确好转，但是，以我们现在所知，经济发展并不会自然导致“道不拾遗”，或许还恰恰相反。是老百姓思想觉悟提高了？即使遍行教化，三年也实在太短，况且子产也并未提出可供教化的新的道德观念，更未见任何大规模思想教育的迹象。从社会学的角度看，子产没有足够的资源在整个社会实行道德层面的改造。因此，我们有足够的理由相信：《左传》所载子产执政三年的“道不拾遗”，未必是人心教化的结果，更可能是某种社会强制的结果，通过严刑峻法达到一种外在的秩序。而实施这强制的，是强力，即政治权力借助法律力量对社会行为进行强行的矫正，法律被当作实施权力意志的有效工具，因此它更确切地说是政治手段的一个部分。有了这一认识，我们就不难理解另一个“道不拾遗”出现了秦国商鞅变法后：“山无盗贼，路不拾遗”也成了大治的象征。因此，这样的故事也不会让我们惊讶：据记载，王敬则为吴兴太守时，郡里有个十多岁的小孩在大道上捡了一个别人遗失的包裹，被王敬则砍头示众。《南齐书》还称道这种行为，赞曰“自此道不拾遗，郡无劫盗。”[xlii]
《成语字典》对“道不拾遗”有这样的解释：“【道不拾遗】谓路有失物，无人拾取。古时用以形容刑法严峻或民风淳厚”。一个“或”字，表现了极其清醒的意识：原来，“道不拾遗”有两种，一种是不拾（民风淳厚），一种是不敢拾（刑法严峻）。而古代中国的记载，从子产以降，几乎全是后者[xliii]。本真的道不拾遗，是一种自然、淳厚的民风，仅凭习俗和道德规范的力量维系，无需外界强力的介入。但是，当古老民风不再，人心不古时，“救世”之法是借助于强力，政治权力以法律的手段重新塑造一个早已荡然无存的“风俗”，以一种人造的“道不拾遗”，假装天然的道不拾遗，以路面上的秩序掩饰人心的秩序，为此不惜草菅人命。于是就产生了非本真的“道不拾遗”。非本真的“道不拾遗”代表着政治权力和法律强制支撑道德秩序的努力，这种努力的背后，是一种信念：即，政治权力能够改变一切，包括重建道德，塑造风俗，改变人心。从此，“道不拾遗”的故事成了一种隐喻，它象征着权力的全能全知：只要把这种救世的力量正确地（以严刑峻法的形式）施之于民间，就将解民倒悬，“救世”于水火。
因此，在中国的传统中，道不拾遗已经被彻底政治化了。非本真的“道不拾遗”已经远远离开了物权的范畴，成了一种政治符号，一种权力救世的神话。重要的不是失主的所有权，也不是如何“物尽其用”，而是以路面上哪怕暂时呈现的惊人的秩序来证明权力的效用。所以，认真查考“道不拾遗”的事实──比如，有多少条道，在多大范围内，连续多少天“道不拾遗”，以及如何监控如此之多的道路──根本就不重要，重要的只是史书上“道不拾遗”的记载。从技术上考虑，从子产时期起，“道不拾遗”就是一种传说，一个纸面上的美丽标签，根本没有打算认真求诸实证。
从本真的意义上讲，道不拾遗说的是一种对财物的淡泊态度，以及在此基础上对他人财物的尊重，伴随着这种道德上的立场，也许会自发地产生某种风俗。重要的是：该行为模式是自发的、延续的、占优势的，其基础是对此模式的自愿和真心的效仿。自发性使得行为和内心之间没有太大距离，自愿的结果是行为本身只有模式可循，并未整齐划一。在一个小型的、民风古朴的社会中，这种情况还是有某种可能的。
与此相反，非本真的“道不拾遗”是一种现象，它不需要风俗本身的存在，只就行为被规范的后果而言。严格地说，就是对（道路上）每一个遗失物，在任意长的时间里，均不会发生拾得行为。在这种情况下，要求的就不是一个人或者大多数人不去拾遗，而是所有人都不拾。因为某物只要有一个人拾了，就是被拾了，就谈不上“道不拾遗”了。这是一种整齐划一的局面，不允许例外。正因为如此，它就不能靠风俗和道德规范（均有例外），只能靠强制，而且这种强制的力量要大到控制住每一个人，因此，对人而言，这种力量必需是全能的。而且，由于它要监控每一个遗失物，包括荒郊野路上甚至被失主本人遗忘了的物件，这种还需要它是全知的。因为如果它没有能力发现暗中的拾得而及时加以严惩，实际上，“道不拾遗”也成了空话。所以，在非本真的意义上，严格意义下的“道不拾遗”是不可能的，除非人们获得了这全能全知的力量，除此而外，只能自欺欺人。
但是，全能全知是无法证实的，只能信仰。因此，除非你心中有对权力（法律只是其意志的表现）全能全知的由衷信仰，你不可能认真地谈论非本真的“道不拾遗”。反正，如果你真心崇拜权力，非本真的“道不拾遗”的确有着不可抗拒的魅力，越是出自乱世，越是不依赖风俗和道德，越是非自然的非自发的，就越有魅力：因为它奇迹般地印证了权力的全能全知。
值得深思的是：中国古代的法律传统，在多大程度上依托于这一信仰呢？
五、结语
通过上述浅显的透视，我们看到了本土法律传统内围绕遗失物而发生的传承和流变。与我们通常的想象相反，古人处理遗失物的法律制度并没有随着一次次改朝换代而任意变化。相反，尽管法律文本和过程多有差异，但主导古代法律传统的观念和思想方式几乎没有任何剧烈变化。根本的观念还是两个：一是“失物还主”的公平意向，二是“拾遗近盗”的“盗心”推定。“失物还主”起源于古代文化中基本的正义认知，并且在唐宋发展成了精制实用的法律制度。但是，随着文明的衰落，它与现实渐行渐远，终于在元末明初趋于崩溃，从而造成了明清律中对遗失物处置的戏剧性转变。“拾遗近盗”的最有力的表达就是李悝的“盗心”说，唐律中尽管放弃了对拾遗的酷刑，但是，它并没有放弃对“盗心”的深刻疑虑，只是以一个还官期限理性地等待必要的证实。而在遗失物领域主导古代法律传统的基本思维方式，正是“道不拾遗”的隐喻。这一神话般的“大化之境”主导着历朝历代立法者和法学家的想象，并直接反映于立法条文、意向乃至名词术语之中。在这一隐喻背后，我们隐约看到自古而今支配着中国法律传统的强烈信念：即对全能全知的政治权力的坚定信仰。
这一系列文化的“深层结构”（借乔姆斯基术语）导致了本土遗失物法律制度与其它文明中的法律制度的显著差异。差异的实质，围绕着“道上遗物”这一典型场景得以充分展现：对于罗马人而言，物权表现为绝对的所有权，这种权利并不会随着“拾得”这一行为发生任何改变。因此罗马人对于“拾遗”并不紧张，拾则拾亦，所有权依然故我，只要我发现，我随时可以主张我的权利，通过法律使之返还。对于欧洲人而言，“拾得”是一个法律上认可的行为，只要你履行自己的义务，这种行为甚至还会成为一种善举（诚信的证据），从而得到应得的报偿（报酬请求权），因此，物权法的立法动机是将一种被高度期待的诚信行为规范化，并建立一种通过拾得的有条件合法转移所有权的机制，其前提是期待中的诚信的存在。这两种法律制度都没有对百姓的拾遗行为本身进行阻止，其关键在于对其公民诚实履行其物权义务的总体信心（虽然会有例外），这种信心的基础，则是文化中得以支撑公民基本诚信的道德资源，如果没有这种信心，如果没有这种道德资源的实实在在的支撑，“为盗心焉”将是逻辑上不可回避的结论。如果把法律理解为对社会现实的适应和反应，我们将发现：三种法律制度都有其内在的合理性（合乎逻辑的，合乎善良风俗的），区别只在于支撑着它们的文化和道德资源。
解析本土物权制度的关键是权利──确切地说──是权利的缺席。正如张柄生先生清楚指出的：“民法是权利法”[xliv]。使一种法律制度获得民法本质的，是它对百姓权利的确立和保障。什么是权利呢？沃尔夫说得非常明白：“所有权的绝对保护是通过规定他人的义务来实现的”。[xlv] 法律上的权利，就意味着无数他人法律上的义务，没有他人对自身义务的自觉认知和主动承担，是无所谓权利而言的。于是物权就只能表现为最低水平上的实际占有[xlvi]，法律也就只好在路面上阻击对此占有的破坏。在这种意义下，法律的运行需要人们“进入”法律──不是表面敷衍，苦瓜强扭，而是从内心深处“进入”法律。如果法律仅仅表现为专断的刑罚，如果法律仅仅代表高高在上者的意志和利益，如果法律仅仅把自己定位为以强力维持路面上的秩序，如果法律充斥着腐败、无能和谎言，那么，法律怎么可能保护小民百姓的权利？这时，当法律不再给他们带来任何权利，却带来无穷恐惧时，小民百姓的反应当然是尽可能远地逃离王法，摆脱“官司”回避任何法律义务。在这种情况下，我们怎么想象他们能从内心深处“进入”法律之中呢？面对这样的百姓，不管法律文本如何规定，“为盗心焉”的推理将一语成谶──立法者内心的恐惧是完全可以理解的。
如此，权利便成了虚无，而权力则成了一切。民事关系的法律调节就不能不借助于政治权力的“强大威慑”。在这种意义下，“民刑不分”根本就不能说是中国古代法律制度的缺陷，相反，它是一种深思熟虑的设计，祖先们非常清醒地意识到：现实文化中还没有支撑独立民事法律过程的基本资源──即以自愿服从为基础的、发自内心的对法律义务的承诺和履行。在这种情况下，如不动“刑”，将无法保证基本民事制度的最低水平的运行。
注释:
[xxvi] 《明史?刑法志》
[xxvii] 《皇明制书》上。《明史?食货志》载，洪武十四年（1381年），明在户籍制度基础上建立黄册里甲制度：“以一百十户为一里，推丁粮多者十户为长，余百户为十甲，甲凡十人，岁役里长一人，甲首一人，董一里一甲之事。先后以丁粮多寡为序，凡十年一周，曰排年。……鳏寡孤独不任役者，附十甲后为畸零。僧道给度牒，田者编册如民科，无田者亦为畸零。每十年有司更定其册，以丁粮增减而升降之。……上户部者，册面黄纸，故谓之黄册。……其后黄册只具文，有司征税编徭，则自为一册，曰白册云。”
[xxviii] 《明史?刑法志》：洪武末年，为“严越诉之禁，命老人理一乡词讼，会里胥决之，事重者始白于官，然卒不能止。越诉者日多，乃用重法，戍之边”。
[xxix] 李显冬：《中国古代民事法律调整的独到之处》载《晋阳学刊》2005年第5期
[xxx] 《明会典》卷十七，户部四，田土。
[xxxi] 王钧：《地权的困境：明代史个案研究》，载《人大法律评论》2001年卷 第一辑 第246-263页。
[xxxii] 《明会要》卷51《民政二》
[xxxiii] 转引自李蓁、李映发：《明代四川州县田赋征收考察》，载《中国农史》2004年第1期──明初，太祖定天下官、民田赋：“凡官田亩税五升三合五勺，民田减二升，重租田八升五合五勺，没官田一斗二升”。另《大明会典》卷十七《户部四?田土》增写：“芦地每亩五合三勺四抄，草塌地每亩三合一勺”。但对于苏、松、嘉、湖地区，明太祖怒其原为张士诚效力，于是将豪族及富民田抄没为官田，而且皆依被抄没之前的私租起科。这一作法，造成江南田赋数量激增，形成有名的“江南重赋”现象。
[xxxiv] 前引(31)，王钧文
[xxxv] 谭启平 蒋拯：《遗失物制度研究》，载《法学研究》2004年第4期
[xxxvi]揣振宇：《傈傈—纯真朴厚的民族》载《百科知识》1995年第2期
[xxxvii]《左传》襄公29年：“子产使都鄙有章，上下有服，田有封洫，庐井有伍。
[xxxviii]《春秋左传注》谓军赋：“丘赋疑与鲁成公元年之丘甲同意，谓一丘之人出军赋若干。”杜预《集解》则谓田赋：“丘，十六井，当出马一匹，牛三头。今子产赋其田，如鲁之田赋。”
[xxxix] 《左传?昭6年》：“郑人铸刑书”。
[xl]杜预《集解》：“庐，舍也。九夫为井，使出五家相保”。
[xli] 《左传?昭6年》：
[xlii]《南齐书?王敬则传》卷二十六
[xliii] 也许这里有一个例外──《韩非子?内储说下》微第三十一：“仲尼为政于鲁，道不拾遗，齐景公患之”。
[xliv] 张柄生：《遗失物拾得研究》，载《法律科学》1995年第1期。
[xlv] （德）M﹒沃尔夫《物权法》法律出版社2004年版 第5页
[xlvi] 一个真实的故事：我家的保姆带着狗去市场，结果它抢了另一只狗正在吃的东西，那只狗的主人很不高兴，于是保姆就赔给他一个馒头。保姆的善良使得民间的自我调节当场超越了动物的水平，从而体现出一种法律无法表达的温暖的人性。如果没有类似调节机制的存在，我很怀疑先人们将怎么生活下去。
