论普通法系国家法典的编纂（下）

原作者：许中缘湖南大学法学院副教授
三、普通法系国家未走向法典化之路的缘由探讨
笔者认为，普通法系国家的法典并没有如大陆法系国家那样形成气候，主要有以下几个方面的原因：
其一，罗马法的影响的薄弱。罗马法为大陆法系法典体系的建立不仅仅提供了理论的指导，而且也提供了体系的科学规则以及体系建立的方法：首先，罗马法在大陆法系有如同圣经与教父的著作一样，在整体上是作为神圣的、理性的表现。基因为该罗马法的神圣理性的追求与向往，编纂一部逻辑一致、秩序井然的法典来构建他们的社会，实现一种有序的生活也就成为他们的追求。，而罗马法为编纂法典提供了一种完美的标本，如号称理性主义的法国民法典正是吸收与完善《法学阶梯》“人法”、“物法”与“诉讼”三编制而建立起来的体系。其次，对罗马法的注释产生的注释法学派为法典的建立提供了体系的方法。注释法学派在试图将法律规则系统化为一个整体，从规则中抽象出原则，然后将原则构建具体的制度，从而对之进行体系化。
即使普通法系（主要是英国）也有罗马法的影响，这种影响在12世纪诺曼征服之前与大陆法系并没有什么区别，而且这种影响也一直在持续着[xxxiv]。但是，英国在以后并没有如大陆法那样经历了伟大的罗马法复兴运动，并没有完全纯而又纯地接受罗马法。相反，英国改造的普通法趁机占据了英国的法制的天空，加之浪漫主义哲学的影响又加剧了这种现象的发生。浪漫主义注重于从个案与经验中得出案件的结果而反对科学的建构，其与主张科学的体系化来获得一定确定性的启蒙主义具有明显不同，所以，其本身具有反对体系的因素。[xxxv]所以，普通法是从一个个不同的法庭判决的案例中演变而来的，与此相反，大陆法系的罗马法更容易走向法典化的道路。
其二，法典化理论的欠缺。法学理论是立法的载体。法典需要的法学理论的成熟，也需要法律科学的充足发展，“法律不再是一个经验主义的技术或者‘工艺’，而是必须发展成为包含抽象概念、一般理论与能够对法律推理的方法进行准确控制的真正科学，这样，才能够使法律的一般原则（legal principles）能够得以制定，也才能在一般原理中通过逻辑的分析过程得到对案件的特定的解决方法。”[xxxvi]普鲁士法典的编纂深受普芬道夫(Samuel Pufendorf)的著作的影响，法国民法典的编纂是在波蒂埃（Robert-Joseph Pothier）与多玛（Jean Domat）的著作的指导下进行的产物，德国民法典的编纂是直接继受潘德克吞体系的结果。
而普通法是一种从司法实践中发展起来，其从一开始就以纠纷的解决作为其出发点，并不追求于一种理论化的体系。而且，普通法系从实践中总结出的救济先于权利的观念阻止了这种社会需求的实现。在历史上，即使出现诸如布莱克斯通那样的法律体系，但也只是昙花一现、独木难成林。法典化的要求与法学体系的发展相去甚远。何况，即使在英国，有许多著名的法学家，如边沁等提出诸多法典化的理论，但是，法典的方法与思想即使在边沁那里，并没有得以一以贯之。[xxxvii]再者，边沁的思想并没有在英国形成气候。[xxxviii]19世纪美国的法典化努力既没有既存的草案可以借鉴，也没有学术的体系可以吸取，尽管有诸多对个别法律问题进行阐释的著作，但是缺乏对系统的法学理论的阐释。作为一个普通法学者，其不能仅把这些著作的内容转变为法律而必须从判例法抽象出规则。[xxxix]庞德在早期反对在普通法中颁行法典，其认为，普通法不具有发展足够完全的适用法典技术。不过，值得注意的是，法律体系的阐述是法典化的一个必要而不是充分条件。学者对法律体系的阐述能够提供一种借鉴的体系，这也是现代法典不可缺少体系的成分，但学者体系的阐述需要得到立法者的支持，而在普通法系国家，立法的实践经常是对学术的观点持排斥的态度。因此，这些法典类型的著述也很少能够成为真正的法典。
其三，法官的作用的影响。这主要表现为法律正义实现的途径以及法官在司法过程中的作用。在罗马法延续至今大陆法系国家的法律体系中，法官作为政府的官员存在，其不能修改与创造法律。法官仅仅是解释与适用立法者制定的法律或者社会形成的习惯而已。[xl]这种思想必然要通过编纂法典这种高度系统化的工具来实现对社会生活的调整。如冉昊博士在分析大陆法系的法律实施中所认为的那样：“在审判的整体方法上，大陆法系开始于法典的抽象规范；然后依照目的对规范中表现为各种概念的权利类型进行充分的、甚至创新的解释，从而尽力将丰富多彩的生活事实纳入这些规范权利类型；再判断争议标的物是否符合概念的构成，因之决定它属于什么类型的权利；最后依照三段论得出结论，应给予什么样的保护。”[xli]但是，在普通法系由于历史的发展而出现的法官的司法中心主义，法律的适用不在于制定法，而在于法官对当事人主张的事实的裁判。也如勒内?达维德所说：“大陆的法律规则概念总是异于英国的法律规则概念，因为前者是与个别案件的情况相分离的；确定和表述法律概念是学者而不是法官的职责，法官的职责只是适用前者所表述的法律规则。”[xlii]所以，在普通法系中，判例以及相应的先例原则成为普通法系国家的主要发展法律之路。而在大陆法系国家，大陆法系法典的建立与当时欧洲的政治上的“权力分离（分立）”的思想紧密相关。权力分离（分立）一方面使司法权与行政权的独立成为可能。行政法院的建立，任何立法的司法审查得以禁止，即使立法机关制定的法律有漏洞或者有互相冲突、内容不明确的情形，法官也不能进行解释，而只能通过立法机关对此作权威的解释[xliii]，法律的发展主要是通过议会来予以实现[xliv]。法官成为立法、司法的机械性工具。法官的任何创造都被禁止，在法典面前的无所作为，促使了完备、精确的法典的产生。
其四，政治因素的阻碍。政治对法典编纂的影响主要表现在两个方面。一是法典的体系建立的目的具有政治性。法典体系的建立是为了实现与巩固政治上的统一；二是法典颁行中，政治制度或者政治体制对法典的影响。这二者均影响了法典的制定与法典的结构。首先，法典的是推行政治统治的工具。“制定一种新的、旨在改变现有法的法律规范的行为始终是一种政治行为，它不会因为采用了制定法的形式而丧失这种性质。” [xlv]《法国民法典》是拿破仑为了巩固法国的统一以及实现对殖民统治而制定的，《德国民法典》的制定是也是为了巩固俾斯麦建立统一的大德意志帝国的需要，《瑞士民法典》的编纂也是为了实现各州立法的不统一。其次，法典的编纂需要合适的政治环境。“对于法典编纂而言，政治因素必定是重要的，当法典问世之时，也必定有适当的政治环境。”[xlvi]但这些在普通法国家是阙如的。在普通法系典型国家如英国已经实现了政治统一，在强有力的王权和王室法院的统治之下，已经形成了一元化的普通法，在英国实现法律统一的问题也就无从提起。而且，皇室法院的卓有成效的成就，压倒了最初建立的地方法院。在强大的司法中心主义的影响下，人们更愿意把对法律的信赖寄托于法官而不是法典。19世纪的英国的人们对法国大革命的敌视，这使任何法律的实质改革被认为具有政治的企图。所以，如Teubner指出，在英国，社会政治是19世纪英国法典化的命运的真正的决定者。[xlvii]另外，与大陆不同，英国没有专制主义，法典作为防止专制主义者的特权的初衷也就没有必要。此外，经过1832年的议会改革之后，在大陆引导法典化运动的资产阶级在英国成为议会的一部分。通过法典来保证确定的制度来实现资产阶级的目标没有必要。在这些条件下，法典作为改革的工具是不可能成功的。事实业已证明，尽管在英国有多次法典编纂的努力，但是均以失败告终。而如菲尔德法典编纂能够得到许多支持是非常少见的，这也主要是源于当时法典编纂的环境。在独立战争的美国多少对曾经隶属于英国殖民地感到屈辱，由此而产生的对英国法律和制度的仇视。受路易斯安那法典的影响，转向于编纂法典。但是，在美国，议会的低能使其不能成为领导美国法发展的命运，而司法机关成为美国法律发展的主导。所以，尽管具有菲尔德式的法典编纂，尽管有反对普通法的发展制定法的良好契机[xlviii]，但也不能挽救其失败的命运。
当然，除了这些主要因素之外，尚有如普通法系国家法典化时间准备的不足等多方面的原因。在各种因素的影响下，大陆法系出现了法典化的繁荣现象，而普通法系国家选择了普通法道路。但需明确的是，大陆法虽然是以法典为主干，但决非是由《罗马法大全》直接而连续地发展开来，法典编纂的动机主要是结束严重的法的分裂和不安定状态。[xlix]在这个意义上，无论是大陆还是英国都同样重要，只是英国的王室法院以判例形成了普通法，法律的发展主要通过法院来形成的，具备了相对的统一性，所以也就没有进行全面的法典编纂。但是这种差异并不是历史发展的必然，而是历史的机缘即偶然性。[l]因为政治的原因，英国缺少法典化的推动力，但这是一个“政治而非法学的理由”。仅仅根据法典编纂方法的实践，很难说英国的历史表明法典在普通法体系中是不可能的。[li]判例制度的聚集与混乱，人们也需要通过制定法甚至编纂法典来调整社会生活。所以,学者认为，关于普通法系法典失败的理由，不是先例的约束作用、既存的法官造法以及法典被认为是不合适的思想。该失败更显示出坚持拒绝对现有法的改变保守的法院的胜利，但法典失败的历史也并不能证明普通法认为先天不可能法典化。[lii]
结 语
无论是大陆法系还是普通法系国家都存在的一对矛盾。一方面，法律必须应具有可预见性和确定性；另一方面，法律必须能够适应社会发展的变化而不能成为规范行为的一种模板的禁锢。法典的编纂能够增强法律的可预见性，但是法典本身由于体系性限制使其失去了灵活性。而判例法的颁布可以增强法律的灵活性，显然，其预见的程度是有限。基于现实的需求，大陆法系国家认为从法典是法律来源单一的形式逐渐承认了法官的自由裁量权的发挥，承认判例法的作为法典的渊源；[liii]而普通法系主要是一种判例法作为法律的渊源，逐渐采用了制定法的形式，最后采用了法典。可以说，二者逐渐了走向了融合。这种融合或者趋同不是立法者的任意，而是实践的需求。这也是各国经济交往大陆法系与普通法系各国注重吸收对方法律制度的长处弥补自己的不足的结果。所以说：“大陆法与普通法的对立并不能过于归因于这样的事实，即一方是成文法的国家；另一方是法律规则主要发现于法典或制定法的国家，而另一方法律规则普遍存在于法院的判决中的国家。”[liv]在普通法系国家，法典化的驱动力也一直存在着。普通法系国家也脱离不了习惯法到制定法再到法典法的法律发展的一般规律。我们相信，随着欧盟的统一，欧洲合同法的制定，一部既能适用于普通法系传统的英国也能适用于大陆法系法典化传统欧洲民法典已经不再遥远。

                                                                                                                                 注释:
            [xxiv] 参见约翰?奥斯丁：《法理学的讲演或实证法的哲学》，罗伯特?坎贝尔主编( John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law ，Robert Campbell ed., 4th ed. London, Murray 1879，p.1021.)转引自魏斯，同前注引文，第482页。
[xxv]H.派垂克.格林：《法典化的基础》，载《德韦斯法律评论》 加利福尼亚大学第31期，1998年，第772页(H.Patrick Glenn,“The Grounding of Codification” , (1998) 31 University of California, Devis Law Review, p.772.)
[xxvi] 具体可以参见鲁多夫?巴特扎：《菲尔德民法典的起源：大陆法对普通法法典的影响》，载《杜兰法律评论》，第806页（Rodolfo Batiza:Sources of the Field Civil Code: “the Civil Law Influences on a Common Law Code”. 60 Tulane. L. Rev.P.806.）
[xxvii] 鲁多夫?巴特扎：《罗马法对法国民法典和路易斯安那民法典的影响：以比较法分析为视角》，载《杜兰法律评论》1995年，第69页(Rodolfo Batiza，“Roman Law in The French and Louisiana Civil Codes: A Comparative Textual Survey”, June, 1995 69 ) Tulane. L. Rev. 1601-1612.也可参见鲁多夫?巴特扎：《现代法典的起源：法国民法典的经验及其对路易斯安那民法典的启示》，载《杜兰法律评论》1992年第56期，第487页(Rodolfo Batiza：“Origins of Modern Codification of the Civil Law: The French Experience and its Implications for Louisiana Law”, February, 1982 56Tulane. L. Rev.p. 487.)
[xxviii] 约茜姆?哲库：《路易斯安那私法体系：两大法系的结晶》，载《杜兰和欧洲民法典论坛》1995年第10期，第3页 (Joachim Zekoll ,“The Louisiana Private-Law System: The Best of Both Worlds”, 1995,10， Tul. Eur. & Civ. L.F. p.3. ）
[xxix] 魏斯，同前注引文，第478页。
[xxx]魏斯，同前注引文，第505页。
[xxxi]大卫 ?S?克拉克：《大陆法对大卫?达德雷?菲尔德法典中民事程序的影响：1820-1920年间普通法世界对大陆法思想的继受》，第70页(David S. Clark,“ The Civil Law Influence on David Dudley Field,s Code of Civil Procedure, in The Reception of Continental Ideas in the Common Law World: 1820-1920”, p.70.)
[xxxii] 有学者认为，路易斯安那是一个混合的法律体系。克里司汀?保罗?卡伦斯：《路易斯安那民法和统一商法典：路易斯安那州新法典的解释-价格条款章节给予的启示》，载《杜兰法律评论》1995年第69期，第1654-1656页 (Christian Paul Callens：“Loutistana Civil Law and The Uniform Commercial Code: Interpreting The New Louisiana U.C.C.-Inspired Sales Articles On Price, June, 1995,69 ” Tul. L. Rev.p. 1654－1656.) 凯内斯? M?麦启生：《路易斯安那民法传统司法审查的复兴：美国法的胜利》：载《路易斯安那法律评论》第49期，1988年版，第33-34页(Kenneth M. Murchison,“The Judicial Revival of Louisiana,s Civilian Tradition: A Surprising Triumph for the American Influence”, 49 LA. L. REV. 1,,1988,p.33-34.) 同时也可参见哲库，前注引文。
[xxxiii] 具体分析可以参见约翰?L?戈蒂德 ：《的方法论：现实主义地看待》,徐涤宇、吴淑萍、陈华庭译,载《私法研究》第2卷，中国政法大学出版社2002年版，第64－75页。
[xxxiv] 如梅特兰认为：英国的法律体系是由法官与国王将大陆法系特定内容发展而成的。实际上，罗马法从来没有停止过对英国的法律以及法理学产生影响。参见(德)莱因哈德?齐默曼：《债法-民法传统的罗马法基础》，牛津大学出版社，纽约，序言（Reinhard Zimmermann.The Law of Obligations—— Roman Foundations of the Civilian Tration,Oxford University Press Inc.,New York,preface.）约翰?亨利?梅利曼等：《大陆法系》，1957年，第二版，布朗公司，第4页（Arthur Taylor vonMehren et.The Civil System,1957,second edition,Little,Brown and Company,p4）
[xxxv]以赛亚?伯林：《启蒙时代：18世纪的哲学家》1984年版，第139页（Isaiah Berlin,The Age of Enlightenment: The 18th Century Philosophers ,(1984) ,p.139.）V?G?库兰：《普通法的浪漫主义与大陆法的启蒙思想：欧盟法的统一与重构》，载《哥伦比亚法律评论：欧洲法专刊》第7期，2001年第88页(Vivian Grosswald Curran：“ Romantic Common Law, Enlightened Civil Law: Legal Uniformity and the Homogenization of the European Union”， 7Colum. J. Eur. L. 2001,p. 88.)
[xxxvi]让?穆勒：《法国法典的历史意义》，载《杜兰法律评论》1970年6月，第685页(Jean Maillet, “The Historical Significance of French Codifications”, in Tulane L. Rev, June, 1970，p.685.)
[xxxvii] 如边沁在关于一部全面的法将怎样时，其具有多种建议。在其早期的著作中，边沁把法分成几个领域，民法典，刑法典、商法典，海洋法典、军事法典以及相关领域的程序法典等。但在此后，其宁愿选择一部法典之中包含所有程序的问题。边沁认为，在任何环境下，法官的判决应具有先例的拘束力。但边沁同时把司法与立法进行严格的区分，反对法官在司法中进行立法。不过，根据边沁的观点，其认为法典不可能总是包含所需的规则，应该包含通过它进行平衡而进行裁判的相关的功利原则。参见魏斯，同前注引文，第476－482页。
[xxxviii]茨威格特与克茨对此评论到，尽管“进行英国法典编纂的想法在杰里米?边沁（Jeremy Bentham，1748—1832年）处寻找到一个重要的维护者，然而启蒙时代和理性法的系统和概念性的法律思想从来没有能够与英国法学家们的——特别是四大律师公会中颇具影响而又有组织的法官和律师阶层的那种冷静客观、关注实际及传统意识的保守主义相对立。”[德]K?茨威格特,H?克茨:《比较法总论》,潘汉典,米健,高鸿钧,贺卫方译, 潘汉典校订,贵州人民出版社1992年版,第254页。关于英国学者对罗马法的反对也可以参见[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，朱景文校，法律出版社1999年版，第245-246页。
[xxxix]同注释，第800页。
[xl]同注释，第685页。
[xli]冉昊：“两大法系法律实施的系统比较”，载《中国社会科学》2006年第1期。
[xlii][法]勒内?达维：《英国法与法国法：一种实质性的比较》，潘华仿、高鸿均、贺卫方译，清华大学出版社2002年版，第15页。
[xliii] [美] 约翰?亨利?梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，李浩校，法律出版社2004年版，第36页。
[xliv]梅利曼，同前注引书，第121页..
[xlv] [德]霍尔斯特?海因里希?雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，米健校，法律出版社2003年版，第34页。
[xlvi] 同注释，第130页。
[xlvii] 具体分析沃纳?图依布纳：《英国的法典化与私法改革》1974年，第198－202页（Werner Teubner, Kodifikation und Rechtsreform in England . 1974.p.198-202.）另一个例子可以证明该观点的是英属殖民地印度因为有合适的政治环境也走上了法典化的道路。具体参见莫里斯?尤金?郞格：《不列颠帝国与美国的法典化》，1924年，第193页（Maurice Eugen Lang, Codification in the British Empire and America ,1924. p.193.）
[xlviii] 在革命时期和革命以后，作为美国法基础的普通法在各州受到了反对，甚至有些州禁止援引英国在美国独立以后颁布的判决，纽约州律师界的一位领导人用悲愤的语气质问道：“难道我们一定要永远亦步亦趋，走他们走过的路吗？一定要步其后尘、为其所为，云其所云吗？”英国法被认为是“这种依附关系的最后的公开见证和耻辱的象征。”正是这种思想的表现。对于此阐述可以参见同前注释，第9－11页。
[xlix] [日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，朱景文校，法律出版社1999年版，第120页。
[l] 该偶然性主要体现于1616年普通法与衡平法达成的妥协的结果,由此而导致本来可以拉进大陆法系的英国走上了普通法的道路。只因为是历史的“机缘”，妥协因为这一不是来自于法律本身，也不是由于国王以及法官的决定，而是以议会自由派反对党领袖﹑首席大法官柯克为代表的普通法院同大法官法院曾经发生的一场激烈的冲突。具体阐述可以参见[法]勒内?达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第307－309页。
[li]魏斯，同前注引文，第494、515页。
[lii]同前注，第6页。
[liii] 有学者认为，大陆法系与普通法系的判例仍然具有区别，普通法系的“遵循先例”是一个普通原则，而在大陆法系这一原则仅仅适用于某些国家、个别法律部门的特定案件中存在，尚未作为一种普通的法律制度而确立。可见，大陆法系的“判例法”远远不是严格普通法意义上的判例。潘华仿、高鸿军、贺卫方：《当代西方两大法系主要法律渊源比较研究》，载《比较法研究》1987年第3期，第39页。我们认为，这种比较就整个法系的比较是正确的。但是，就民法典该部门法而言，大陆法系的判例法规则与普通法系的判例法规则并没有实质性的差别。而该观点也不否认这一点。
[liv] [法]勒内?达维：《英国法与法国法：一种实质性的比较》，潘华仿、高鸿均、贺卫方译，清华大学出版社2002年版，第30页。
                                                                                                                    出处:原载于《比较法研究》2006年第5期