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原作者：王勇华东政法大学
典权作为中国所特有的物权形式是中国人民法律智慧的结晶，它自唐代开始萌芽，经历了宋至清一千多年的发展臻至完善。典权一直受到古代律文的明文规定。但新中国建立后，对典权的确认一直还只是停留在司法实践阶段。不久将要制定的《民法典》中是否要确立典权制度、应该怎样来设计该制度，目前在学界还存在争议。本文对典权的过去、现在以及将来的发展趋势做了一些简要的介绍和分析，希望能对新中国的典权制度的正式确立有些许帮助。 一．典权的产生考证 “典当”一词最早出现于《后汉书.刘虞传》，传文记载：“与所赍赏，典当胡夷” ，然而典权作为一种民事权利，萌芽于唐代初期，形成于唐中期，而最终经由法典确立并走向成熟是在宋朝，此后经历了明清的发展，到民国时期出现在了近代意义的民法典中。 目前学界对于典权的定义没有什么争议，按照梁彗星教授的观点，“所谓典权，支付典价，占有他人不动产而为使用收益的权利。占有他人不动产而享有使用收益权利的一方，为典权人，收取典价而将自己的不动产交典权人占有、使用、收益的一方为出典人。” 下面笔者希望与大家探讨的是典权的形成与完善的过程。 （一）典权的萌芽于形成——唐朝时期 在中国的北齐以前，统治者出于限制农民的目的均不允许民间土地的买卖，而只允许一种称之为“帖卖”的转让形式。“帖卖者，帖荒田七年，熟田五年，地还钱还，依令听取” 从这里的“地还钱还”上看，帖卖已经具备了典的基本特征。到唐朝以后，随着经济的发展，民间的土地流通开始增多，其流通形式自然也超出了“帖卖”的范围，在从敦煌和吐鲁番出土的一些唐代契约文书上有很多以出租和“出夏”为名的契约 ，他们虽名称不同，但都规定不动产的所有者在收取一定的对价后要退出对该不动产的占有，而约定的期间届满之后所有人可通过返还对价的方式收回不动产的占有权。由于此时政府颁布的律文中没有明文规定这一契约，所以民间还是沿用北齐以来的做法，将之视为一种“帖卖”或者质。 到唐中期，“帖卖”频繁的出现于民间，相关的争诉也由于律无明文而难以公平审理，来自实践的压力迫使唐统治者于763年制敕规定：“客户若在当地居住一年以上或‘自贴买的田地有农桑者’，均可在当地入籍”，此外，唐朝庭还规定出典后赋税改由获得土地的一方负担。 这些诏令实际上承认了获得土地一方对该土地享有的占有、使用与收益权。而典这一名称也开始固定下来。 从这段时期的判例和敕文的规定中可以归纳出“典”在形成初期的特点：1，出典人让与不动产之占有、使用、收益权；2，典权人支付典价；3，典权到期后出典人有回赎权。 （二）典权的成熟时期——两宋时期 经过了唐中后期的发展，典权开始走向成熟。而唐中期以来的一系列关于典的制敕也为宋代律文规定“典”打下了基础。 北宋颁布的《宋刑统》 关于典的规定已经很全面，归纳起来主要有以下几个方面： 1．出典人的资格：《宋刑统》规定只有家长才有权出典田宅，若其他家庭成员擅自出典的，出典行为无效。这是与整个古代法有关民事行为能力的规定相对应的； 2．典权客体的范围：《宋刑统》将典权的客体规定为田宅、物业，其实也就是不动产； 3．典权合同的形式：需双方当事人到场“当面署押”。此外，双方还需向官府办理“输钱印契”手续，类似与现在的申请登记，而官府在申请登记时是要收取一定比例的费用的。这些说明了《宋刑统》将典规定为要式法律行为，这也有利于对出典人的保护； 4．对典权人的限制：《宋刑统》规定出典人在寻找典权人时要先问亲属，再问四邻，只有这些人都表示不要时，出典人才能通过中间人去寻找其他人出典不动产。这也与我国古代宗法传统有关； 5．禁止重复出典：《宋刑统》对故意重复出典者不仅规定了较重的刑事处罚，还规定了民事责任，并且参与的中间人和见证人也要连带受罚； 6．典权的期限：《宋刑统》规定的典权时效为三十年，以物业交付时起算，超过三十年除非有十分清晰的典契存在，否则官府不受理。 到了南宋时期，朝廷对典权的规定有了一些变化： 1．典权的的期限缩短为二十年； 2．将原来规定的无权处分人擅自出典行为一律无效改为赋予家长在一定时期内的撤消权。 这两处更改在今天看来是有利于促进经济发展的。而辽、金、元三朝基本上继承了两宋时期对典权的规定。 （三）明朝时期对典权的发展 1．将典与卖分开规定，结束了在此之前律文中始终典卖不分状态，这样有利于对典权的专门保护； 2．进一步完善了典权设立到生效的程序性规定，如《大明律》规定设立典权必须立契、缴税、过割，这些规定已经和现代民法中的物权转移程序相当接近； 3．关于典权人超出典期故意不归还典物时的民事责任，《大明律》规定了出典人除需归还典物外还要赔偿出典人典价在超期期间的利息损失。这一点规定可以更好的保护出典人的回赎权及其经济利益； 另外，明代的一些条例对典权的消灭也做了明确的规定。一般来说，典权的消灭主要形式当然是出典人回赎。此外，若典期以满出典人无力回赎，则允许典权人“找贴”（就是由典权人支付给出典人典价和现在市场价格之间的差额以彻底取得典物的所有权）或者“别卖”（就是当典权人不想买下典物时，允许典权人将典物专卖他人以收回典价）来消灭典权。 （四）清朝关于典权的发展 《大清律》对典权的规定基本上与明律相当，但在其所付的条例中规定，“凡民间活期典当田房一律免其纳税”，在一定程度上减轻了交易双方的负担，有利于民间的经济来往。 （五）民国时期对典权的总结 民国时期起草的《民法物权编》可以说是对一千多年来典权发展的一个总结，他的一些规定今天仍然在我国台湾地区适用。 首先，确定典权存续的期间为三十年，凡约定期限超过三十年者法律一律只承认三十年之期。出典期届满后当事人若超过两年未回赎，则典权人取得典物所有权。这两条规定都是为了鼓励当事人有效率的行使民事权利，缩短民事权利处于不确定状态的时期。 其次，限制出典人的找贴权，规定当事人在典权存续期内只能向典权人要求一次找贴。找贴的本意是为了弥补出典人急于变现而将典物以过低的价格出典，但恶意的出典人可能多次要求找贴，使得典价总额超过典物的实际价格，侵害了典权人的利益，也使得典权人的权利长期处于一种被动的局面。因此这项规定对于保护典权人的利益是有积极意义的。 二．中国当代典权制度 中国典权制度自1949年新中国成立被明令废止至今一直以习惯法形式存在。现实生活中存在的依习惯法成立的典权关系，受到我国政府和法院的承认和保护。 二十世纪九十年代中期物权法的制定被正式纳入立法规划。应如何对待中国习惯法上的典权制度，学者间意见存有较大分歧，可分为典权的保留论和废止论。典权保留论所持主要理由包括：（1）典权制度为中国之独特不动产物权制度，充分体现了中华民族扶危济困的道德观念，最具中国特色，保留典权制度有利于维持中华民族文化传统。（2）典权制度的设立可以同时满足用益需要与融资需要，典权人可取得不动产之使用收益以及典价之担保，出典人可保有典物所有权而获得相当于卖价之资金运用，发挥典物之双重经济效用，现有抵押权制度难以完全取代。（3）随着住房商品化政策的不断推行，私人拥有住房大量增加，其中不乏因种种原因，房屋长期闲置而又不愿出卖者，典权制度的设立可以避免出租或委托他人代管的种种麻烦，因此主张保留典权制度。而典权废止论所持主要理由为：（1）典权制度的产生源于中国传统观念认为变卖祖产属于败家行为，会受世人耻笑，而现今市场经济高度发达，急需资金时出卖不动产或设定抵押，是正常的经济行为，典权制度无须保留。（2）随着国际贸易的发展，国内外市场全面流通，各国民法物权制度有趋同之势，而典权制度仅在中国和韩国存在，为适应物权法的国际化趋势，应予废止。（3）中国实行土地国家所有和集体所有，就土地设定典权已属不可能，且就房屋设立典权的实例极少，保留典权制度意义不大。 1999年10月由梁慧星领导的物权法研究课题组起草的物权法草案正式定稿。典权制度被予以保留，在物权法草案中典权制度被列为第六章，并由梁慧星亲自起草。草案给出了典权的定义：典权，是指支付典价，占有他人不动产而为使用收益的权利。并将定义中不动产范围限定为建筑物以及其所占用基地的基地使用权。 在随后的由王利明领导起草的物权法草案中也保留了典权制度，只是将不动产的范围进一步缩小，将其限定为建筑物。 典权制度的存废之争似乎一时间有了答案。但是，如果我们撇开物权法草案，再回过头来仔细研究一下存废双方所持的理由，最大的最为关键的也是双方尚未解决的分歧在于——到底典权制度在当代中国是否具有生命力？其是否具有其他制度所不具有而且不可替代的社会功能以及存在价值？ 笔者将通过典权与其他相关制度的比较，证明典权的制度优势，尝试性地对典权制度的存在合理性进行论证。 （一）典权与其他相关制度比较 第一，典权与不动产质权之制度比较 不动产质权属于大陆法系中法国法和日本法上的概念。在法国民法典第三编第十七章专设一节规定不动产质权。而日本民法典也在第二编的第九章专设一节规定不动产质权。在中国晚清起草民法典的时候，曾误以为典权就是不动产质权。不动产质权指因担保债权，债权人占有债务人或第三人移交的不动产，并就其卖得价金优先受偿的物权。应该说典权与不动产质权的差异还是很大的：典权属于用益物权；不动产质权的性质属于担保物权。典权的目的在于对典物为使用收益；不动产质权的目的在于担保主债务。典权是主权利，不依赖其他权利的存在而存在；不动产质权以债权之存在为前提，是从权利。典权中的典价是取得典权的对价，不是给予出典人的贷款；而不动产质权所担保的债权则不是取得质权的对价。另外典权人在不妨碍典物原状的前提下，可对典物为自由使用收益，拥有更大选择空间，并有权将典权单独让与或成为其他担保物权的标的物；而不动产质权人则仅能按照质物原来的使用方法为使用收益，且不可将不动产质权单独让与或为其他债权之担保，较之典权有更多制度限制。 第二，典权与抵押权之制度比较 抵押权是指债权人对债务人或第三人提供的不转移占有的作为债权担保的财产，于债务人不履行债务时，得就其财产的变价款项优先受偿的权利。典权与抵押权存在以下区别：典权是主权利，不以其他权利的存在为前提，是用益物权；抵押权是从权利，以其担保的债权的存在而存在，是担保物权。典权必须支付典价以取得典物的对价，而抵押权的取得则无须支付对价。典权法律关系中，典物须转移占有，而抵押权法律关系中，抵押物不转移占有。典权人占有典物，可对典物为使用收益；而抵押权人不占有抵押物，对抵押物无权使用收益，仅得就变价款项优先受偿。典权可单独让与或成为其他担保物权的标的物；而抵押权作为从权利，不得与其所担保的债权分离而单独让与或成为其他担保的标的物。典权设立时可约定典期届满不回赎时，典权人可取得典物所有权；而抵押权不得附有流质条款，附有流质条款的，该条款无效。出典人将典物出典后，不仅可得到与典物价值相近的资金，而且保留了典物的所有权，有权于典期期满后行使回赎权取回典物，典权制度解决了买卖关系中出卖人取得标的物价金就必然丧失标的物所有权的矛盾典权设立时可约定典期届满不回赎时，典权人可取得典物所有权；而抵押权不得附有流质条款，附有流质条款的，该条款无效。如果以不动产标的物作抵押筹资，一是抵押权人无权使用、收益抵押物，在抵押人也无需使用抵押物情况下，物的经济效用将得不到发挥，二是债务到期清偿不能就抵押物进行执行时，如果抵押物价值不足清偿，债务人仍需承担清偿责任，而典关系中，出典人的回赎权是否行使取决于出典人的意思，当典物价值下跌时，出典人可以选择抛弃回赎权，而不必对典权人进行差价补偿。 第三，典权与租赁权之制度比较 租赁是出租人将租赁物交付承租人使用收益，承租人支付租金的法律关系。典权与租赁相比较，主要区别在于：典权是物权，具有对抗一般人之效力；租赁权是债权，仅仅在特定当事人之间发生效力。典权的标的物以特定不动产为限，而租赁的标的物原则上没有限制，既可以是动产，也可以是不动产。在典权期限内，出典人不负有使典物保持合于约定使用收益的义务，对于典物不承担责任；而租赁的出租人在租赁关系存续期间则负有此项积极义务。出典人所取得的典价，在其回赎典物时需返还典权人；而租赁的租金一旦支付，瞬即归属出租人，于租期届满之时，无须返还承租人。典权人可以将典权让与他人或者将典物转典；而承租人在原则上不得将租赁权让与他人，或者将租赁物转租。 通过以上制度间的比较，不难得出以下结论：典权与不动产质权，抵押权，租赁权之间不存在等同、包容关系；典权本身是一种独特的法律设计，现行制度中没有哪一种制度能够替代他，因此在物权法上不能没有相应的规则加以规范；典权较之不动产质权、抵押权、租赁权有其自身优势，比如典权制度中出典人无须承担过多义务，避免了出租的种种麻烦；典权人拥有更大的自主空间，能够最大限度实现典物之使用收益功用；满足了现实生活中一部分人畏惧债权落空，希望先行占有，“变现不如现占”的心理；在不动产抵押中，对于希望在抵押期满后取得不动产所有权的抵押权人，典权更是为其提供了绝佳的选择。 （二）典权制度的存在合理性分析 典权制度的特有社会功能决定了其存在的合理性，笔者试图从以下几点进行论证： 首先，典权制度有利于社会资金的融通。 第一，利用典权制度融通资金可以有效地节约交易费用，降低交易成本。 在典权法律 关系中出典人将其典物出典于承典人，可以直接将其典物变现，因此大幅度的提高了实物的变现效率；并且作为取得典权对价的典价由交易双方自由协商，无须专门机关的介入，节约了公共资源，并且可以降低典权设定中的种种费用，进一步降低了交易成本。另外，与其他融资手段相比，比如贷款，贷款的交易费用较高，且一般贷款期限不会太长。而在现实经济生活中常常是一个极好的经营项目，由于贷款期限届至，项目刚刚赢利或未及赢利因为要清偿贷款而夭折。相对应的，在典权制度中典期一般要长于贷款期，最长可达至二十年，因此，将典物一次性变现就可以使用较长时间，从而减少了反复贷款过程中的贷款费用，也节约了有限的社会资源。再比如抵押，抵押的成本较之贷款可能更高，他涉及三方当事人，且不说三方间的协调磋商成本，单单抵押登记费用以及支付担保人的费用就是很大的一笔成本，而且抵押也存在与贷款相类似的缺点——期限短。 第二，利用典权制度可以有效地提高资源的利用效率。起初的典权制度仅仅涉及家庭不动产，而现代典权制度中的典物范围已经扩大到企事业单位的不动产。现代企业在其经营过程中，筹集资金的主要途径不外乎贷款、股票、债券方式，而通过股票债券方式筹资往往掣肘于现行法律的诸多限制，如公司法，证券法的规制，至于贷款方式，在现实生活中，银行方面一般会对企业进行严格的甚至有时是苛刻的资信审查。而于个人而言，当其急需资金之时，所能选择的筹资途径就更为有限，不外乎贷款、借款。然而，借款在现实生活中相当困难，尤其是大宗资金，更难找到愿意出借的主体；贷款对于个人来讲也非常困难，即使是在有能力提供担保的前提下，往往手续烦琐，效率与成功率很低。与此形成极大反差的一个事实是中国民间存在着数量极其庞大的闲置资金，这不能不说是社会稀缺资源极大浪费。而典权制度对解决目前严峻的资金供求矛盾大有裨益，可以一定程度上弥补目前各种融资方式的弊端，实现对社会闲置资金的有效利用，为企事业单位以及个人融通资金提供了一条高效可行的新途径。 其次，典权制度利于降低交易中的机会成本。现代典权制度较之于传统典权制度，在经济功能上发生了很大的变化。现代典权制度已经不再是“祖宗产业，享有多年，永远丧失，情有不甘”的维护者，已经成为了现代市场经济中人们追求物的使用价值，获得最大收益的最佳途径。为什么会发生这样的功能转变，笔者拟通过经济学中的机会成本来说明这一问题。在这里我们假设经济人甲祖上留有一房产，但手头无资金。甲如若固守祖上产业会丧失若干经营机会，例如在获取资金n元后从事贸易活动，可从中赢利m元。甲不将该房产出典换取货币，固守房产的机会成本就是m元。假设另有一经济人乙拥有大量闲置资金，其可以选择承典从而对典物为使用收益，将从中获益u元，从经济人乙的角度看，若其固守闲置资金而不承典房产，则丧失了以支付较少典价获取房产效用的机会（因为现实经济生活中典价一般低于典物的实际价值），此时乙的机会成本就是占有房产为使用收益而获得的经济利益。在这一事例中，无疑选择典权，对于出典人、典权人的机会成本最低。由此可见典权制度在降低交易中的机会成本上有着不可忽视的作用。 再次，现实经济生活中存在着适宜典权制度调整的社会关系。随着市场经济的不断发展，资金短缺已经成为了制约经济发展困扰市场主体（包括自然人，法人，以及非法人团体）的重要因素，有的甚至已经危及其生存发展。与此同时，住房商品化政策已经深入推行，公民所有的商品房数量与日俱增，其中不乏长期闲置但又无心出卖者，设定典权既可以充分利用闲置资源，又可以创造最大量财富。因此说，现实生活中存在着适宜典权制度调整的社会关系，并且，随着经济的进一步发展，适宜其调整的社会关系范围还将进一步扩大。比如说，随着城市化的进程，以及人口流动性的不断加大，不少人离开自己的家乡，去异地谋生或发展事业，其中不少人会离家很多年。这个时候，其房屋就需要照管，而且希望有人能尽心尽力的照管。囿于安土重迁的传统观念，相当一部分人不希望将自己的房屋出卖。这样的期望刚好与典权的设计完美的契合了，一方面，可以免除托管的烦恼，又不必为无法回赎房屋而担忧，同时可以获得数目不匪的一笔发展资金。当然以上只是一种基于目前社会发展的现状的展望。笔者，真正要说明的是典权确有其存在的现实土壤，而且随着社会的发展与进步，典权制度非但不会像废止论者所说的“已然衰败”、“可有可无”，反而会在新的时期，新的经济环境中获得强大的生命力，焕发出勃勃的生机。 三．结语 典权作为一种正式的物权形式被成文立法所确定是大势所向，目前无论学者们负责起草的《民法典学者建议稿》，还是人大法工委的《民法典官方建议稿》中均明文对其做了规定。但一项制度不光是简单的写在法律条文上就可以说完成了其制定法的过程，接下来的法律解释、司法实践以及教学研究都是需要以对该制度的深入和全面的理解为基础的。另外在物权制度不应该是一个封闭的没有发展的制度体系，应当是一个动态开放、不断发展的制度体系。因此，学界对典权制度的研究绝非一劳永逸！若本文能为大家今后的研究提出一种创新思路，笔者将觉不胜欣慰！ 注释:
曲彦斌著：《典当史》，上海文艺出版社，1995年版
谢振民编著、张知本校订，《中华民国立法史·下册》，中国政法大学出版社，2000年版
怀效峰点校：《大明律·户律二·典买田宅》，法律出版社，1999年版
余能斌主编：《现代物权法专论》，法律出版社，2002年3月版
周林彬著：《物权法新论》，北京大学出版社，2002年3月版
陈华彬著：《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年版
顾培东：《法学与经济学的探索》，中国人民公安大学出版社，1994年版
孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社，2003年6月版
参见曲彦斌著：《典当史》，上海文艺出版社1995年版，第25—30页。
梁彗星、陈华彬编著《物权法》，法律出版社1997年第一版，第284页。
《通典.食货二.田制下》引《关东俗志》，转引自张晋藩主编《中国法制通史》，法律出版社出版，第四卷第504页。
具体的例子可参见：张晋藩主编《中国法制通史》，法律出版社出版，第四卷第505--508页。
同上书第508页。
参见 吴翊如点校《宋刑统.户婚律.典卖指当论竟物业》，中华书局1984年第一版。
参见《清明集.户婚门》，转引自薛梅卿、赵晓耕主编《两宋法制通论》，法律出版社2002年第一版，第287—289页。
参见 怀效峰点校 《大明律.户律二.典买田宅》 法律出版社1999年版。
参见 《大清律.户律.田宅&.典买田宅》
参见 谢振民编著、张知本校订，《中华民国立法史.下册》，中国政法大学出版社2000年版。
直至近年，仍然有关于典权诉讼的报道出现，比如说《北京晚报》2001年4月4日《20元典来的新房，40年后确认新主》的文章。另外，1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律政策若干问题的意见》第58条：“对法律政策允许范围内的房屋典当关系，应予以承认。
参见梁慧星主持的中国物权法研究课题组起草的《中国物权法草案建议稿》，北京大学出版社，2002年3月，第581页
我国台湾将典权定义为：典权者，谓支付典价，占有他人之不动产，而为使用及收益之权。韩国民法典第303条规定：（一）典权人支付典价，占有他人之不动产，依该不动产之用法使用收益之权；（二）农耕地不得为典权之标的。
参见王利明主持起草的《中国物权法草案建议稿》。
双方所持的第一点理由看似针锋相对，但事实上他们所探讨的并非是法律层次上应当研究的问题；而废止论所持的第二点理由显然也没有说服力，我们并不能因为典权制度仅仅存在于少数几个国家，还有所谓的物权法的国际化而将典权制度完全否定。相反，具有本国特色的物权法制度，只要其确实具有不可替代的社会功能，则更应当保存下来。比如日本就保留了不少具有本国特色，符合本国习惯的物权制度，其中如占有权制度，入会权制度等。因此，最关键的问题就是探讨典权制度的社会功能。
参见马新彦：《典权制度弊端的法理思考》，《法制与社会发展》，1998年第一期。
钱明星著：《物权法原理》，北京大学出版社，1994年版，第331页。
出处:北大法律信息网 |
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原作者：王勇华东政法大学
典权作为中国所特有的物权形式是中国人民法律智慧的结晶，它自唐代开始萌芽，经历了宋至清一千多年的发展臻至完善。典权一直受到古代律文的明文规定。但新中国建立后，对典权的确认一直还只是停留在司法实践阶段。不久将要制定的《民法典》中是否要确立典权制度、应该怎样来设计该制度，目前在学界还存在争议。本文对典权的过去、现在以及将来的发展趋势做了一些简要的介绍和分析，希望能对新中国的典权制度的正式确立有些许帮助。 一．典权的产生考证 “典当”一词最早出现于《后汉书.刘虞传》，传文记载：“与所赍赏，典当胡夷” ，然而典权作为一种民事权利，萌芽于唐代初期，形成于唐中期，而最终经由法典确立并走向成熟是在宋朝，此后经历了明清的发展，到民国时期出现在了近代意义的民法典中。 目前学界对于典权的定义没有什么争议，按照梁彗星教授的观点，“所谓典权，支付典价，占有他人不动产而为使用收益的权利。占有他人不动产而享有使用收益权利的一方，为典权人，收取典价而将自己的不动产交典权人占有、使用、收益的一方为出典人。” 下面笔者希望与大家探讨的是典权的形成与完善的过程。 （一）典权的萌芽于形成——唐朝时期 在中国的北齐以前，统治者出于限制农民的目的均不允许民间土地的买卖，而只允许一种称之为“帖卖”的转让形式。“帖卖者，帖荒田七年，熟田五年，地还钱还，依令听取” 从这里的“地还钱还”上看，帖卖已经具备了典的基本特征。到唐朝以后，随着经济的发展，民间的土地流通开始增多，其流通形式自然也超出了“帖卖”的范围，在从敦煌和吐鲁番出土的一些唐代契约文书上有很多以出租和“出夏”为名的契约 ，他们虽名称不同，但都规定不动产的所有者在收取一定的对价后要退出对该不动产的占有，而约定的期间届满之后所有人可通过返还对价的方式收回不动产的占有权。由于此时政府颁布的律文中没有明文规定这一契约，所以民间还是沿用北齐以来的做法，将之视为一种“帖卖”或者质。 到唐中期，“帖卖”频繁的出现于民间，相关的争诉也由于律无明文而难以公平审理，来自实践的压力迫使唐统治者于763年制敕规定：“客户若在当地居住一年以上或‘自贴买的田地有农桑者’，均可在当地入籍”，此外，唐朝庭还规定出典后赋税改由获得土地的一方负担。 这些诏令实际上承认了获得土地一方对该土地享有的占有、使用与收益权。而典这一名称也开始固定下来。 从这段时期的判例和敕文的规定中可以归纳出“典”在形成初期的特点：1，出典人让与不动产之占有、使用、收益权；2，典权人支付典价；3，典权到期后出典人有回赎权。 （二）典权的成熟时期——两宋时期 经过了唐中后期的发展，典权开始走向成熟。而唐中期以来的一系列关于典的制敕也为宋代律文规定“典”打下了基础。 北宋颁布的《宋刑统》 关于典的规定已经很全面，归纳起来主要有以下几个方面： 1．出典人的资格：《宋刑统》规定只有家长才有权出典田宅，若其他家庭成员擅自出典的，出典行为无效。这是与整个古代法有关民事行为能力的规定相对应的； 2．典权客体的范围：《宋刑统》将典权的客体规定为田宅、物业，其实也就是不动产； 3．典权合同的形式：需双方当事人到场“当面署押”。此外，双方还需向官府办理“输钱印契”手续，类似与现在的申请登记，而官府在申请登记时是要收取一定比例的费用的。这些说明了《宋刑统》将典规定为要式法律行为，这也有利于对出典人的保护； 4．对典权人的限制：《宋刑统》规定出典人在寻找典权人时要先问亲属，再问四邻，只有这些人都表示不要时，出典人才能通过中间人去寻找其他人出典不动产。这也与我国古代宗法传统有关； 5．禁止重复出典：《宋刑统》对故意重复出典者不仅规定了较重的刑事处罚，还规定了民事责任，并且参与的中间人和见证人也要连带受罚； 6．典权的期限：《宋刑统》规定的典权时效为三十年，以物业交付时起算，超过三十年除非有十分清晰的典契存在，否则官府不受理。 到了南宋时期，朝廷对典权的规定有了一些变化： 1．典权的的期限缩短为二十年； 2．将原来规定的无权处分人擅自出典行为一律无效改为赋予家长在一定时期内的撤消权。 这两处更改在今天看来是有利于促进经济发展的。而辽、金、元三朝基本上继承了两宋时期对典权的规定。 （三）明朝时期对典权的发展 1．将典与卖分开规定，结束了在此之前律文中始终典卖不分状态，这样有利于对典权的专门保护； 2．进一步完善了典权设立到生效的程序性规定，如《大明律》规定设立典权必须立契、缴税、过割，这些规定已经和现代民法中的物权转移程序相当接近； 3．关于典权人超出典期故意不归还典物时的民事责任，《大明律》规定了出典人除需归还典物外还要赔偿出典人典价在超期期间的利息损失。这一点规定可以更好的保护出典人的回赎权及其经济利益； 另外，明代的一些条例对典权的消灭也做了明确的规定。一般来说，典权的消灭主要形式当然是出典人回赎。此外，若典期以满出典人无力回赎，则允许典权人“找贴”（就是由典权人支付给出典人典价和现在市场价格之间的差额以彻底取得典物的所有权）或者“别卖”（就是当典权人不想买下典物时，允许典权人将典物专卖他人以收回典价）来消灭典权。 （四）清朝关于典权的发展 《大清律》对典权的规定基本上与明律相当，但在其所付的条例中规定，“凡民间活期典当田房一律免其纳税”，在一定程度上减轻了交易双方的负担，有利于民间的经济来往。 （五）民国时期对典权的总结 民国时期起草的《民法物权编》可以说是对一千多年来典权发展的一个总结，他的一些规定今天仍然在我国台湾地区适用。 首先，确定典权存续的期间为三十年，凡约定期限超过三十年者法律一律只承认三十年之期。出典期届满后当事人若超过两年未回赎，则典权人取得典物所有权。这两条规定都是为了鼓励当事人有效率的行使民事权利，缩短民事权利处于不确定状态的时期。 其次，限制出典人的找贴权，规定当事人在典权存续期内只能向典权人要求一次找贴。找贴的本意是为了弥补出典人急于变现而将典物以过低的价格出典，但恶意的出典人可能多次要求找贴，使得典价总额超过典物的实际价格，侵害了典权人的利益，也使得典权人的权利长期处于一种被动的局面。因此这项规定对于保护典权人的利益是有积极意义的。 二．中国当代典权制度 中国典权制度自1949年新中国成立被明令废止至今一直以习惯法形式存在。现实生活中存在的依习惯法成立的典权关系，受到我国政府和法院的承认和保护。 二十世纪九十年代中期物权法的制定被正式纳入立法规划。应如何对待中国习惯法上的典权制度，学者间意见存有较大分歧，可分为典权的保留论和废止论。典权保留论所持主要理由包括：（1）典权制度为中国之独特不动产物权制度，充分体现了中华民族扶危济困的道德观念，最具中国特色，保留典权制度有利于维持中华民族文化传统。（2）典权制度的设立可以同时满足用益需要与融资需要，典权人可取得不动产之使用收益以及典价之担保，出典人可保有典物所有权而获得相当于卖价之资金运用，发挥典物之双重经济效用，现有抵押权制度难以完全取代。（3）随着住房商品化政策的不断推行，私人拥有住房大量增加，其中不乏因种种原因，房屋长期闲置而又不愿出卖者，典权制度的设立可以避免出租或委托他人代管的种种麻烦，因此主张保留典权制度。而典权废止论所持主要理由为：（1）典权制度的产生源于中国传统观念认为变卖祖产属于败家行为，会受世人耻笑，而现今市场经济高度发达，急需资金时出卖不动产或设定抵押，是正常的经济行为，典权制度无须保留。（2）随着国际贸易的发展，国内外市场全面流通，各国民法物权制度有趋同之势，而典权制度仅在中国和韩国存在，为适应物权法的国际化趋势，应予废止。（3）中国实行土地国家所有和集体所有，就土地设定典权已属不可能，且就房屋设立典权的实例极少，保留典权制度意义不大。 1999年10月由梁慧星领导的物权法研究课题组起草的物权法草案正式定稿。典权制度被予以保留，在物权法草案中典权制度被列为第六章，并由梁慧星亲自起草。草案给出了典权的定义：典权，是指支付典价，占有他人不动产而为使用收益的权利。并将定义中不动产范围限定为建筑物以及其所占用基地的基地使用权。 在随后的由王利明领导起草的物权法草案中也保留了典权制度，只是将不动产的范围进一步缩小，将其限定为建筑物。 典权制度的存废之争似乎一时间有了答案。但是，如果我们撇开物权法草案，再回过头来仔细研究一下存废双方所持的理由，最大的最为关键的也是双方尚未解决的分歧在于——到底典权制度在当代中国是否具有生命力？其是否具有其他制度所不具有而且不可替代的社会功能以及存在价值？ 笔者将通过典权与其他相关制度的比较，证明典权的制度优势，尝试性地对典权制度的存在合理性进行论证。 （一）典权与其他相关制度比较 第一，典权与不动产质权之制度比较 不动产质权属于大陆法系中法国法和日本法上的概念。在法国民法典第三编第十七章专设一节规定不动产质权。而日本民法典也在第二编的第九章专设一节规定不动产质权。在中国晚清起草民法典的时候，曾误以为典权就是不动产质权。不动产质权指因担保债权，债权人占有债务人或第三人移交的不动产，并就其卖得价金优先受偿的物权。应该说典权与不动产质权的差异还是很大的：典权属于用益物权；不动产质权的性质属于担保物权。典权的目的在于对典物为使用收益；不动产质权的目的在于担保主债务。典权是主权利，不依赖其他权利的存在而存在；不动产质权以债权之存在为前提，是从权利。典权中的典价是取得典权的对价，不是给予出典人的贷款；而不动产质权所担保的债权则不是取得质权的对价。另外典权人在不妨碍典物原状的前提下，可对典物为自由使用收益，拥有更大选择空间，并有权将典权单独让与或成为其他担保物权的标的物；而不动产质权人则仅能按照质物原来的使用方法为使用收益，且不可将不动产质权单独让与或为其他债权之担保，较之典权有更多制度限制。 第二，典权与抵押权之制度比较 抵押权是指债权人对债务人或第三人提供的不转移占有的作为债权担保的财产，于债务人不履行债务时，得就其财产的变价款项优先受偿的权利。典权与抵押权存在以下区别：典权是主权利，不以其他权利的存在为前提，是用益物权；抵押权是从权利，以其担保的债权的存在而存在，是担保物权。典权必须支付典价以取得典物的对价，而抵押权的取得则无须支付对价。典权法律关系中，典物须转移占有，而抵押权法律关系中，抵押物不转移占有。典权人占有典物，可对典物为使用收益；而抵押权人不占有抵押物，对抵押物无权使用收益，仅得就变价款项优先受偿。典权可单独让与或成为其他担保物权的标的物；而抵押权作为从权利，不得与其所担保的债权分离而单独让与或成为其他担保的标的物。典权设立时可约定典期届满不回赎时，典权人可取得典物所有权；而抵押权不得附有流质条款，附有流质条款的，该条款无效。出典人将典物出典后，不仅可得到与典物价值相近的资金，而且保留了典物的所有权，有权于典期期满后行使回赎权取回典物，典权制度解决了买卖关系中出卖人取得标的物价金就必然丧失标的物所有权的矛盾典权设立时可约定典期届满不回赎时，典权人可取得典物所有权；而抵押权不得附有流质条款，附有流质条款的，该条款无效。如果以不动产标的物作抵押筹资，一是抵押权人无权使用、收益抵押物，在抵押人也无需使用抵押物情况下，物的经济效用将得不到发挥，二是债务到期清偿不能就抵押物进行执行时，如果抵押物价值不足清偿，债务人仍需承担清偿责任，而典关系中，出典人的回赎权是否行使取决于出典人的意思，当典物价值下跌时，出典人可以选择抛弃回赎权，而不必对典权人进行差价补偿。 第三，典权与租赁权之制度比较 租赁是出租人将租赁物交付承租人使用收益，承租人支付租金的法律关系。典权与租赁相比较，主要区别在于：典权是物权，具有对抗一般人之效力；租赁权是债权，仅仅在特定当事人之间发生效力。典权的标的物以特定不动产为限，而租赁的标的物原则上没有限制，既可以是动产，也可以是不动产。在典权期限内，出典人不负有使典物保持合于约定使用收益的义务，对于典物不承担责任；而租赁的出租人在租赁关系存续期间则负有此项积极义务。出典人所取得的典价，在其回赎典物时需返还典权人；而租赁的租金一旦支付，瞬即归属出租人，于租期届满之时，无须返还承租人。典权人可以将典权让与他人或者将典物转典；而承租人在原则上不得将租赁权让与他人，或者将租赁物转租。 通过以上制度间的比较，不难得出以下结论：典权与不动产质权，抵押权，租赁权之间不存在等同、包容关系；典权本身是一种独特的法律设计，现行制度中没有哪一种制度能够替代他，因此在物权法上不能没有相应的规则加以规范；典权较之不动产质权、抵押权、租赁权有其自身优势，比如典权制度中出典人无须承担过多义务，避免了出租的种种麻烦；典权人拥有更大的自主空间，能够最大限度实现典物之使用收益功用；满足了现实生活中一部分人畏惧债权落空，希望先行占有，“变现不如现占”的心理；在不动产抵押中，对于希望在抵押期满后取得不动产所有权的抵押权人，典权更是为其提供了绝佳的选择。 （二）典权制度的存在合理性分析 典权制度的特有社会功能决定了其存在的合理性，笔者试图从以下几点进行论证： 首先，典权制度有利于社会资金的融通。 第一，利用典权制度融通资金可以有效地节约交易费用，降低交易成本。 在典权法律 关系中出典人将其典物出典于承典人，可以直接将其典物变现，因此大幅度的提高了实物的变现效率；并且作为取得典权对价的典价由交易双方自由协商，无须专门机关的介入，节约了公共资源，并且可以降低典权设定中的种种费用，进一步降低了交易成本。另外，与其他融资手段相比，比如贷款，贷款的交易费用较高，且一般贷款期限不会太长。而在现实经济生活中常常是一个极好的经营项目，由于贷款期限届至，项目刚刚赢利或未及赢利因为要清偿贷款而夭折。相对应的，在典权制度中典期一般要长于贷款期，最长可达至二十年，因此，将典物一次性变现就可以使用较长时间，从而减少了反复贷款过程中的贷款费用，也节约了有限的社会资源。再比如抵押，抵押的成本较之贷款可能更高，他涉及三方当事人，且不说三方间的协调磋商成本，单单抵押登记费用以及支付担保人的费用就是很大的一笔成本，而且抵押也存在与贷款相类似的缺点——期限短。 第二，利用典权制度可以有效地提高资源的利用效率。起初的典权制度仅仅涉及家庭不动产，而现代典权制度中的典物范围已经扩大到企事业单位的不动产。现代企业在其经营过程中，筹集资金的主要途径不外乎贷款、股票、债券方式，而通过股票债券方式筹资往往掣肘于现行法律的诸多限制，如公司法，证券法的规制，至于贷款方式，在现实生活中，银行方面一般会对企业进行严格的甚至有时是苛刻的资信审查。而于个人而言，当其急需资金之时，所能选择的筹资途径就更为有限，不外乎贷款、借款。然而，借款在现实生活中相当困难，尤其是大宗资金，更难找到愿意出借的主体；贷款对于个人来讲也非常困难，即使是在有能力提供担保的前提下，往往手续烦琐，效率与成功率很低。与此形成极大反差的一个事实是中国民间存在着数量极其庞大的闲置资金，这不能不说是社会稀缺资源极大浪费。而典权制度对解决目前严峻的资金供求矛盾大有裨益，可以一定程度上弥补目前各种融资方式的弊端，实现对社会闲置资金的有效利用，为企事业单位以及个人融通资金提供了一条高效可行的新途径。 其次，典权制度利于降低交易中的机会成本。现代典权制度较之于传统典权制度，在经济功能上发生了很大的变化。现代典权制度已经不再是“祖宗产业，享有多年，永远丧失，情有不甘”的维护者，已经成为了现代市场经济中人们追求物的使用价值，获得最大收益的最佳途径。为什么会发生这样的功能转变，笔者拟通过经济学中的机会成本来说明这一问题。在这里我们假设经济人甲祖上留有一房产，但手头无资金。甲如若固守祖上产业会丧失若干经营机会，例如在获取资金n元后从事贸易活动，可从中赢利m元。甲不将该房产出典换取货币，固守房产的机会成本就是m元。假设另有一经济人乙拥有大量闲置资金，其可以选择承典从而对典物为使用收益，将从中获益u元，从经济人乙的角度看，若其固守闲置资金而不承典房产，则丧失了以支付较少典价获取房产效用的机会（因为现实经济生活中典价一般低于典物的实际价值），此时乙的机会成本就是占有房产为使用收益而获得的经济利益。在这一事例中，无疑选择典权，对于出典人、典权人的机会成本最低。由此可见典权制度在降低交易中的机会成本上有着不可忽视的作用。 再次，现实经济生活中存在着适宜典权制度调整的社会关系。随着市场经济的不断发展，资金短缺已经成为了制约经济发展困扰市场主体（包括自然人，法人，以及非法人团体）的重要因素，有的甚至已经危及其生存发展。与此同时，住房商品化政策已经深入推行，公民所有的商品房数量与日俱增，其中不乏长期闲置但又无心出卖者，设定典权既可以充分利用闲置资源，又可以创造最大量财富。因此说，现实生活中存在着适宜典权制度调整的社会关系，并且，随着经济的进一步发展，适宜其调整的社会关系范围还将进一步扩大。比如说，随着城市化的进程，以及人口流动性的不断加大，不少人离开自己的家乡，去异地谋生或发展事业，其中不少人会离家很多年。这个时候，其房屋就需要照管，而且希望有人能尽心尽力的照管。囿于安土重迁的传统观念，相当一部分人不希望将自己的房屋出卖。这样的期望刚好与典权的设计完美的契合了，一方面，可以免除托管的烦恼，又不必为无法回赎房屋而担忧，同时可以获得数目不匪的一笔发展资金。当然以上只是一种基于目前社会发展的现状的展望。笔者，真正要说明的是典权确有其存在的现实土壤，而且随着社会的发展与进步，典权制度非但不会像废止论者所说的“已然衰败”、“可有可无”，反而会在新的时期，新的经济环境中获得强大的生命力，焕发出勃勃的生机。 三．结语 典权作为一种正式的物权形式被成文立法所确定是大势所向，目前无论学者们负责起草的《民法典学者建议稿》，还是人大法工委的《民法典官方建议稿》中均明文对其做了规定。但一项制度不光是简单的写在法律条文上就可以说完成了其制定法的过程，接下来的法律解释、司法实践以及教学研究都是需要以对该制度的深入和全面的理解为基础的。另外在物权制度不应该是一个封闭的没有发展的制度体系，应当是一个动态开放、不断发展的制度体系。因此，学界对典权制度的研究绝非一劳永逸！若本文能为大家今后的研究提出一种创新思路，笔者将觉不胜欣慰！ 注释:
曲彦斌著：《典当史》，上海文艺出版社，1995年版
谢振民编著、张知本校订，《中华民国立法史·下册》，中国政法大学出版社，2000年版
怀效峰点校：《大明律·户律二·典买田宅》，法律出版社，1999年版
余能斌主编：《现代物权法专论》，法律出版社，2002年3月版
周林彬著：《物权法新论》，北京大学出版社，2002年3月版
陈华彬著：《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年版
顾培东：《法学与经济学的探索》，中国人民公安大学出版社，1994年版
孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社，2003年6月版
参见曲彦斌著：《典当史》，上海文艺出版社1995年版，第25—30页。
梁彗星、陈华彬编著《物权法》，法律出版社1997年第一版，第284页。
《通典.食货二.田制下》引《关东俗志》，转引自张晋藩主编《中国法制通史》，法律出版社出版，第四卷第504页。
具体的例子可参见：张晋藩主编《中国法制通史》，法律出版社出版，第四卷第505--508页。
同上书第508页。
参见 吴翊如点校《宋刑统.户婚律.典卖指当论竟物业》，中华书局1984年第一版。
参见《清明集.户婚门》，转引自薛梅卿、赵晓耕主编《两宋法制通论》，法律出版社2002年第一版，第287—289页。
参见 怀效峰点校 《大明律.户律二.典买田宅》 法律出版社1999年版。
参见 《大清律.户律.田宅&.典买田宅》
参见 谢振民编著、张知本校订，《中华民国立法史.下册》，中国政法大学出版社2000年版。
直至近年，仍然有关于典权诉讼的报道出现，比如说《北京晚报》2001年4月4日《20元典来的新房，40年后确认新主》的文章。另外，1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律政策若干问题的意见》第58条：“对法律政策允许范围内的房屋典当关系，应予以承认。
参见梁慧星主持的中国物权法研究课题组起草的《中国物权法草案建议稿》，北京大学出版社，2002年3月，第581页
我国台湾将典权定义为：典权者，谓支付典价，占有他人之不动产，而为使用及收益之权。韩国民法典第303条规定：（一）典权人支付典价，占有他人之不动产，依该不动产之用法使用收益之权；（二）农耕地不得为典权之标的。
参见王利明主持起草的《中国物权法草案建议稿》。
双方所持的第一点理由看似针锋相对，但事实上他们所探讨的并非是法律层次上应当研究的问题；而废止论所持的第二点理由显然也没有说服力，我们并不能因为典权制度仅仅存在于少数几个国家，还有所谓的物权法的国际化而将典权制度完全否定。相反，具有本国特色的物权法制度，只要其确实具有不可替代的社会功能，则更应当保存下来。比如日本就保留了不少具有本国特色，符合本国习惯的物权制度，其中如占有权制度，入会权制度等。因此，最关键的问题就是探讨典权制度的社会功能。
参见马新彦：《典权制度弊端的法理思考》，《法制与社会发展》，1998年第一期。
钱明星著：《物权法原理》，北京大学出版社，1994年版，第331页。
出处:北大法律信息网
