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原作者：王利明中国人民大学法学院教授 博士生导师
十届全国人大五次会议高票通过《物权法》, 这是我国法制建设中的一件大事, 是我国推进民主法制建设的重要步骤, 在法治进程中具有里程碑式的意义, 它的颁行必将对我国经济、社会发展和社会主义和谐社会的构建产生深远影响。物权法是我国分阶段、分步骤编纂民法典的一个重要部分, 它是科学立法程序的重要内容, 它所体现的立法技术、立法方针为我国民法典的后续立法以及编纂都提供了良好的借鉴。我们只有充分借鉴这些经验, 才能制定出一部立足于中国实际情况, 反映广大人民群众意愿的、面向未来的、科学的、高质量的民法典。笔者拟对此进行探讨。经验一: 民众的广泛参与是保证民法典质量的重要前提我国物权法的制定提供了一个经验, 即民众的广泛参与和凝聚最大程度的共识是立法能够具有较高质量的基础。物权法自1993年开始启动立法程序, 历时13年, 经历了8次立法审议,最终以高票通过, 可谓来之不易。在这个过程中, 有几点经验尤其需要引起我们的重视。一是充分尊重专家学者的意见。在物权法制定的前期, 一般是立法机关委托专家提出草案建议稿,作为立法的重要参考。由于专家建议稿中有立法理由书, 这也为立法提供了一些前期准备。尤其是在立法过程中, 针对物权立法中的一些重大疑难问题, 立法机关委托专家进行专题研究,从而对这些问题有了充分的理论铺垫。二是广泛的召集各方面的、反映各层次、各个行业声音的研讨会议, 充分听取各方面的意见。这样就有利于将不同的观点、不同的声音都得到充分反映。例如, 关于小区车位车库的归属问题, 立法机关就充分听取了业主、开发商、主管部门等各方的意见, 尽管各方对这一问题的看法是不一致的, 但对立法机关最终形成规则, 有着重要的参考价值。三是向全民公布草案、征求意见。当草案比较成熟时, 应当向全民公布, 征求意见。2005年7月10日, 《中华人民共和国物权法（草案） 》向社会公布, 短短一个月内, 全国人大法工委就收到了群众意见11500余件, 8月11日, 全国人大法工委将7月27日至8月10日媒体以及群众来信反映的主要意见进行了分类整理, 在互联网上进行了公布,作为立法中的重要参考, 从而使得讨论引向深入。当然, 这种做法不是物权立法的首创。物权立法只是将我国立法机关的这一良好做法发扬光大。这些经验实际上充分体现了立法机关开门立法、民主立法, 最大限度地听取民意, 这为我们未来民法典的制定提供了重要的启示。民法典是市民社会的基本法, 是保护私权的基本法,是个人生活的百科全书, 关系到每一个人的切身利益。所以民法典的制定更应当广开言路, 吸引更多的民众参与立法过程中的讨论, 凝聚最大程度的共识。英国著名学者约翰·密尔曾经指出: “我们首先要记住, 政治制度（不管这个命题是怎样有时被忽视） 是人的劳作； 它们的根源和全部存在均有赖于人的意志。人们并不曾在一个夏天的清晨醒来发现它们已经长成了。它们也不像树木那样, 一旦种下去就‘永远成长’, 而人们却‘在睡大觉’。在它们存在的每一阶段,它们的存在都是人的意志力作用的结果。”对法律制度来说, 更是如此, 每一项法律制度的完善不仅仅是需要立法机关的推动和精英阶层的智慧, 也需要集思广益, 汇集全民的共识, 确保立法决策的民主性和科学性。民众的广泛参与大大地节省了立法成本, 推进了立法的速度,在一定程度上也确保了立法质量。所以我们认为, 我们未来的民法典也应当坚持这样的立法模式。民众的广泛参与, 能够反映各个层次的不同意见和声音。只有各种不同意见的碰撞, 才能预先发现法律施行过程中可能会遇到的问题。达成共识的本身也就是一个力量博弈和利益平衡的过程。民法典的起草应该继续提供公民参与公共事务讨论的平台, 在建设社会主义民主和法制的过程中, 以价值取向多元化为背景, 允许国民参与公共事务的讨论, 凝聚更多的共识, 是我国推进民主法制建设的重要一环。我们的社会正处于转型时期, 改革开放以来, 原有的利益格局已经得到了很大改变。利益多元化, 价值取向也日益多元化； 我们还面临着信息大爆炸的时代, 信息传播渠道广泛, 受众较多, 这些因素都对立法的决策产生了很大影响, 对共识的形成也会产生很大影响。为什么民法典必须要凝聚共识？ 一方面是因为民法典调整的利益关系类型丰富且复杂, 立法者的必须要在民法典的制定过程中, 对各类冲突甚至对立的利益关系做出价值判断, 或者对各种对立的利益做出价值取舍。这就需要在各种利益群体中寻求妥协之道。对应的解决方案只有在凝聚共识的情况下才能找到。另一方面, 因为民法典在法治建设中的独特地位, 在成文法的法律传统之下, 衡量一个国家或地区法治文明发展程度的一个重要标尺就是有没有一部好的民法典, 而制定一部好的民法典, 并且保证它在现实生活中得到执行, 必须以凝聚最大程度的共识作为前提。此外, 一部法律制定的过程同时是一次很好的普法过程, 在民法典起草过程中,民众广泛参与民法典中各项规则的讨论, 也有利于民众对民法典的了解和掌握。我们必须要看到, 在法治社会中, 民法典有生活百科全书的美誉, 民法典也是公民权利的宣言书。因此民法典的起草对全体中国人来说, 是一个重大的公共事务, 必须最大限度地吸收民众的参与以达成共识, 这也为法律的施行提供前期准备。物权法之所以受到全社会如此广泛的关注, 也与物权法制定过程中广泛吸收社会各阶层的参与有很大的关系。这样的一种参与也能在一定程度上保证立法质量。经验二: 《物权法》确立的平等保护原则应当在民法典中得到充分体现 《物权法》第4条第一次以基本法的形式规定了平等保护原则。平等保护是具有中国特色的基本民事原则, 是物权法的首要原则, 也是我国《物权法》中国特色的鲜明体现。因为在西方国家, 物权法以维护私有财产为其主要功能, 所以没有必要对所有权按照主体的不同进行类型化, 并在此基础上提出平等保护的问题。但是, 在我国, 由于实行的是以公有制为主体、多种所有制共同发展的基本经济制度, 因此在法律中尤其是物权法中确立平等保护原则, 对维护社会主义基本经济制度具有重要意义。我国《物权法》突出了平等保护原则, 例如, 与其他的法律不同, 其他的法律第一章都是一般规定, 而《物权法》第一章规定的是基本原则, 其中一个重要原因就是要确立平等保护原则。平等保护原则不仅仅作为物权法的一项基本原则, 而且也应当作为民法典的一项基本原则。换言之, 在整个民法典的制定中, 都应当充分贯彻平等保护原则, 应将其作为基本价值理念贯彻始终。其主要原因在于:第一, 我国民法基本原则在《物权法》中的具体体现。我国民法贯彻民事主体平等原则,确认公民在法律上具有平等的人格, 并对各类民事主体实行平等对待。无论个人在客观上是否存在财富多寡、种族差异、性格差别等方面的区别, 他们都在民法上属于平等的主体。因而物权的主体也必须体现此种平等性。不管哪一个权利人的权利受到侵害, 都应该受到平等保护。物权法宣告不仅要保护老百姓的私人财产, 而且也要把老百姓的财产和国家的财产置于同等保护的位置。第二, 民法典作为市场经济的基本法, 平等保护是市场经济的基本规则。只有坚持平等保护原则, 才能突出民法典作为市场经济基本法的地位。一方面, 坚持平等保护, 才能为市场经济提供基本的产权制度框架。平等保护原则是由我国社会主义市场经济的性质所决定的。市场经济天然要求平等, 因为交易本身就以平等为前提, 以平等为基础。否认了平等保护, 就等于否定了交易当事人的平等地位, 否认了市场经济的性质。市场经济天然要求市场竞争主体是平等的, 只有平等才能实现竞争的平等。任何企业无论公私和大小, 都必须在同一起跑线上平等竞争, 适用同等的法律规则, 并承担同样的责任, 这样才能真正促进市场经济的发展。另一方面, 平等保护是构建市场经济秩序的基础。在市场经济条件下, 交易主体是平等的, 利益目标是多元的, 资源的配置也具有高度的流动性, 市场主体都从自己的利益最大化出发, 各自追求自身的利益, 这样就会使市场经济的运行中交织着各种矛盾、冲突。因此, 必然要求通过法律手段从宏观以及微观上对各个主体之间的行为加以协调与规范, 以维护市场经济的法律秩序。而通过物权法确立平等保护物权的原则, 有助于维护公正的市场秩序, 为市场经济的建立与发展确立基本的条件。此外, 平等保护是市场主体平等发展的条件。在市场经济条件下, 财产保护的平等不仅仅为市场主体从事市场交易和公平交易创造了前提, 而且也为各类所有制企业的共同发展提供了条件。第三, 平等保护原则是基本的法制理念, 奠定了我们法制的基础。宣传平等保护原则实际上就是宣传平等的观念、法治的观念。平等保护这个原则不仅仅是我们物权法的一个特色所在,也是整个物权法基本功能的体现。由于平等保护原则的确立, 它将会为我们整个法制的进程起到重大的推进作用。物权法确立了平等保护原则后第一次以基本法的形式在法律上宣告可以把个人的财产置于和国家的财产同等的地位, 奠定了我们法制的基础。物权法确立了这样一个原则实际上就是确立了一个法制的基本理念, 这个从法律面前人人平等原则引申出来的物权法上的平等保护的原则, 是最基本的法制理念, 同等的对待个人, 同样也同等的对待每一个主体的财产。确立这样一个原则奠定了我们法制的基础, 保护私人所有权也是依法行政的标准。我们要强化物权意识, 行政机关要依法行政, 不得擅闯民宅, 不得非法剥夺各种财物, 即使是违章摆摊设点, 也不得随意损毁。经验三: 《物权法》充分关注民生的理念应当在民法典中得到全面反映 在平等保护原则之下, 特别是尊重、强化对老百姓财产权的保护, 这是“民生至上”最为重要的体现。什么是“民生”？ 实际上最大的民生就是老百姓的财产权问题。老百姓的财产权问题解决不好, 就不可能真正解决好民生问题。例如, 老百姓的房屋所有权未能够得到充分的尊重, 就无法保障老百姓的基本生存条件和生活条件。物权法平等保护原则的重要内容在于, 不仅要保护老百姓的财产, 而且要对老百姓的财产予以同等保护。在平等保护原则之下, 特别是尊重、强化对老百姓财产权的保护, 这是“民生至上”最为重要的体现。《物权法》对民生的保护体现在它的很多规定中。一是《物权法》第149条的规定, 住宅建设用地使用权期限届满自动续期, 这实际上是体现对公民房屋所有权的特别保护。住宅不仅仅是每个公民基本的财产,也是每个公民最基本的人权保障条件。所以保护公民的房屋所有权, 实际上也就是最大限度地关注民生、保障人权。一个国家要真正做到使人们“住有所居”, 就要切实保护公民的房屋所有权。从法律上说, 买受人取得了无期限的房屋所有权。但由于其只享有一定年限的建设用地使用权, 期限届满以后, 如果建设用地使用权连同地上建筑物一同返还给国家, 则买受人的商品房所有权不能得到有效保护。二是物权法在区分所有权中关于车库车位必须首先用来满足业主的需要的规定。三是《物权法》关于预告登记的规定（第20条） , 它赋予了购房人强有力的工具来防止开发商将房屋以更高的价格出卖给他人, 从而有效地阻止了“一房二卖”这种情况的发生, 保障了购房者的合法利益。四是通过完善征收征用制度, 从而保护公民的财产权, 防止行政权侵害公民的财产权。这些都体现了浓厚的人本主义精神和对民生的最大关注。在民法典制定过程中, 应该将物权法中充分关注民生的理念进行全面的反映, 从而保障公民的基本生存权利。第一, 民法典之所以要充分关注民生, 这首先是因为民法典本质上是人法。要体现人本主义。民法典的现代化, 体现在其对人的尊重和关怀。孟德斯鸠说过, 在民法慈母般的眼里, 每一个个人就是整个的国家。因此民法典是否科学合理, 并不在于其形式上采用何种编纂体例, 而是体现在其对人作为主体的尊重, 反映了人的主体性。一部充分关爱个人的民法, 才是一部具有生命力的高质量的民法, 才能得到人民的普遍遵守和拥护。第二, 民法是保护私权的法, 保护私权不仅仅体现在物权法之中, 其他如侵权责任法、人格权法等法律也要保护私权。人格权不仅仅是私权的问题, 也是关系到民生的问题。只有人的财产、人格等都得到普遍的保护, 人才是完整的人, 其生命和生活才具有全部意义。另一方面,民法保护个人的生命权、健康权等, 才能使人民安居乐业, 免受各种非法侵害和干扰, 使人们过上安静的生活, 这些都是民生的重要内容。所以平等保护人格权等权利, 也是强调对民生的最大关爱。第三, 充分关注民生也是关注对弱势群体的保护。过去的民法强调形式平等, 现在则强调实质正义, 这是因为民生保护还涉及对弱势群体的保护问题。强调平等保护, 就是在平等保护的前提下, 实现对弱者的特别保护。依据市民社会理论, 对于公民权利的最大威胁主要来自公权力的侵害, 所以现代法制的理念在于规范约束公权力, 这也是法治理念最核心的内容。对法治的一个最广泛共识就是规范公权力, 保障私权利。但是我们必须要看到, 另一方面, 民事权利的侵害也大量来自经济上处于强势优势地位的大公司、大企业, 尤其是垄断企业, 也可能来自一些处于相对优势地位的社会团体, 利益冲突中双方的现实地位很难处于平衡状态, 因此对于弱势的一些社会阶层和民众民事权利保护也是民法典要关注的中心。德国消费者概念作为一种独立类型的民事主体, 经历了从边缘到核心的过程, 最终被纳入民法典之中。尽管它体现的理念是国家干预和对弱者的保护, 与民法的平等保护理念不大相符, 但是仍然被吸纳到民法典之中。我认为, 这其中的出发点就体现了对民生的关注, 对弱势群体的关注。所以, 在未来民法典的制定过程中要高度关注民生问题, 比如劳工赔偿问题、工资拖欠问题、消费者权益保护问题等。经验四: 《物权法》将公有制与市场经济结合的做法应在民法典中得以继续坚持 《物权法》立足于我国现实国情, 充分反映了社会主义基本经济制度的内在要求。《物权法》确认和巩固了国家所有权和集体所有权制度, 明确了土地等自然资源属于公有, 但财产的效用不仅仅不在于确定和固定权属, 更重要的是使资源进入市场进行流通, 从而实现资源的优化配置, 这是市场经济的内在要求。物权法充分重视这一点, 其最突出的表现, 就是通过用益物权制度解决土地等自然资源的利用和流通问题。用益物权制度是充分维护公有制、发挥公有的土地等自然资源的效用的最佳途径。在私有制国家的物权法中, 要贯彻物尽其用的宗旨, 只需要强调所有权神圣的原则, 再结合民法的契约自由等原则即可实现。但在我国, 根据《宪法》规定, 土地及大多数自然资源都实行公有制,土地等重要的自然资源要么属于国家所有, 要么属于集体所有； 而且, 土地等资源不得买卖。在此背景下, 如何有效率地利用公有的土地等资源, 是如何实现公有制与市场经济结合所需要解决的一个重要课题。借助用益物权制度, 由国家和集体以外的其他民事主体对土地等自然资源进行利用, 才有利于保障物尽其用立法宗旨的实现, 因此, 强调用益物权在物权法中的重要地位, 具有特殊的意义和价值。我国《物权法》在强调所有权基础地位的同时, 必须重视对用益物权人的保护, 而且在我国的物权法上, 应当认可更为多样和丰富的用益物权类型。用益物权本身能够在土地和自然资源等的利用过程中, 引入市场机制, 通过当事人的自由协商和有偿使用的机制, 实现资源的最有效配置, 让最有条件和能力的主体利用有限的资源, 实现自然资源价值的最大发挥。另一方面, 由于土地和其他自然资源是最重要的生产要素, 只有通过用益物权制度使这些资源进入市场, 才能够通过市场的手段, 使资源得到效率最大化的配置和使用, 发挥最大的价值。《物权法》的做法既照顾了我国的基本形态, 又不拘泥于此, 而是采用开放的视野, 从域外法律中汲取合理的经验, 再加以适合国情的改造, 使之具有很强的现实性, 并有充分的弹性, 能与传统民法形成对接。可以说, 这种做法是在传承中创新, 是民法典立法可取的科学方法。就民法典立法而言, 也必须尊重和照顾我国的社会主义公有制基本形态, 将其与市场经济完美结合起来, 并将之作为立法的最根本考虑要素之一, 这是因为民法典是市场经济基本法,其制定必须立足于维护我国的基本经济制度, 并在此基础上建构市场经济的基本规则, 所以,民法典的制定以维护基本经济制度为前提, 同时还要建立一套符合我国国情、有利于促进社会主义市场经济发展的规则体系。这种思路不仅是物权法的立法经验表现, 也应体现在债权法等其他财产法之中, 比如, 涉及国有资产、自然资源的合同, 不能因交易而改变标的物的国有属性, 但同时又不能对国有企业等进行特别保护, 或者不能禁止土地等自然资源的流通, 以符合市场经济的精神。又如, 物权法没有规定取得时效是一大缺憾, 应由民法典给与妥当的调整和规范, 而民法典在设计取得时效制度时, 应尊重公有制特色, 不能改变国有财产的权属状态；但为了促进经营性国有资产的流通和增值, 不能给与它们特殊的法律地位, 使之不受取得时效的限制。在民法典中得以继续坚持将公有制与市场经济完美结合, 不仅仅是民法典维护国家基本经济制度的基本功能, 同时也是其作为市场经济基本法所应具有的本质使命。经验五: 《物权法》扩大财产保护范围的经验应当在民法典中得以体现 《物权法》主要保护各种有形的财产权, 但是又不限于对有形财产权利的保护。《物权法》还进一步扩大了对于财产性权利保护的范围。仅仅保护公民的有形财产权是不够的, 还应当保护公民的投资、收益和其他财产。首先, 《物权法》第一次在法律上确认了“私人所有权”的概念, 保护私人所有的各种合法财产, 尤其是《物权法》第65条特别以明文的方式, 保护“合法的储蓄、投资及其收益”, 这就是要保护公民的私有财产。其次, 《物权法》扩大了物权客体的范畴, 将无形资产也纳入了其所调整和保护的范围。例如, 《物权法》第2条规定, 法律规定权利作为客体的, 即依照《物权法》和其他法律进行保护。再次, 物权法保护占有。即使是无权占有, 也可能受到占有制度的保护, 尤其是在拾得遗失物、发现埋藏物、修建人占有违章建筑等情况下的无本权占有, 应当受到法律保护。之所以如此规定的理由在于:第一, 现代法治社会要求, 任何纷争最终都应当经过法律程序解决, 任何人不得非法凭借其私力改变占有的现状, 即便所有权人或者其他物权人也不能自行从无权占有人手中抢夺其物。如果允许私人执法, 随意使用暴力, 则整个社会秩序将严重混乱, 甚至形成弱肉强食的丛林社会。因此, 物权法上建立占有制度就是为了社会秩序, 禁止私人执法或采取非法自助的方式来保护占有。在某人的财产被他人非法占有之后, 所有人不得通过非法的私力救济手段来保护占有。“无论在占有人之自力防御权中, 还是在其占有保护请求权中, 禁止私力这个概念均有重要意义。只有存在禁止私力时, 占有之保护功能才会显现。” 第二, 确立正当程序观念的需要。正当程序的观念就是法治的观念。在现代法治社会中,即使是针对无权占有, 也必须经过正当的、合法的程序才能剥夺占有人的占有。对于无权占有的财产, 除了有关国家机关依法可以剥夺占有人的占有之外, 任何人不得没收、强占占有人占有的标的物, 否则占有人有权行使占有保护请求权。保护无权占有的实质是在于强调只有经过正当的程序才能剥夺无权占有。例如, 某人未经批准建造的违章建筑, 只能由法定的机关依据合法的程序予以拆除和没收, 其他任何单位和个人不得非法强占、拆除和没收。即使国家行政机关在针对无权占有人采取相应的行政强制行为时, 也应当严格按照法律程序进行, 否则也构成对占有人的侵权行为。当然, 保护无权占有并非要使非法占有的事实长期化、合法化, 如果需要尽快中止非法占有的, 也应当通过法定程序尽快中止非法的占有。民法典作为保护私权的基本法, 应全面保护民事主体的财产及其权益, 而不受制于物权法的适用范围, 物权法主要调整以有形财产为客体的权利取得和变动所形成的关系, 不能涉及其他的财产权利以及财产性权益, 而无形财产以及新型财产在实践中所发挥的作用越来越大, 必须引起立法者的重视。要全面保护民事主体的财产及其权益, 不仅需要物权法、债权法等详尽规定已经成熟的财产权规则, 还要为将来可能出现的新型财产或者财产性利益预留空间, 由民法典规定财产保护的一般条款, 使之来指导民法典的各组成部分的财产规则以及特别法中的财产规则, 并对法律未明文规定的财产保护提供支持和依据。就此而言, 民法典保护的财产, 不仅仅应是财产权利, 还应当包括其他法律应当保护的财产性利益。经验六: 物权法兼顾稳定性和开放性为民法典的制定提供了有益的经验 法国学者对立法技术阐述到: “法律的艺术, 是立法科学的一部分, 这一为了立法方针的选择以及不仅仅是对法律文本的修改, 或者更通常意义上是形式上（形式上表达, 安排, 章节名、分编、逐条陈述） , 而且还包括法律规范宣告模式的配置以及立法程序的实现??” 《物权法》的立法即是这一阐述的良好体现。它第一次在我国法律上确立了物权法定原则（ numerus clausus, 第5 条） 。物权法定对物权种类的列举实际上是一种分别性的列举,难免使物权法具有一定的封闭性。种类法定既不允许当事人任意创设法定物权之外的新种类物权, 也不允许当事人通过约定改变现有的法律规定的物权类型。理论上也将此种情况称为排除形成自由（ Gestaltungsfreiheit） 。通过明确物权内容的规定, 可以使交易当事人明确物权的内容, 从而维护交易的安全。通过对内容的禁止性规定, 不允许当事人自由创设物权,也可以减少当事人检索物上负担的成本。内容法定禁止当事人随意约定与法律规定不符合的内容, 实际上还有利于减少当事人谈判的成本, 保障法律目的的实现。但过度的封闭性也难免使民法所奉行的私法自由大打折扣, 并会阻碍经济发展的需求,因而在物权法定主义的模式下, 需要有效地协调物权的封闭性与开放性的关系。我国《物权法》在立法中已经注意到了这一点。第一, 从物权法固有的内容来看, 它主要以调整有体物为内容。但我国《物权法》承认无形财产在例外情况下可以成为物权的客体。我国《物权法》第2条第2款规定: “本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的, 依照其规定。”这就是说, 在法律有特别规定的情况下, 权利本身也可以成为物权的客体。我国《物权法》确认了各种权利担保的方式,实际上是承认了大量的无形财产可以成为担保物权的客体。我国《物权法》明确将“无线电频谱资源”纳入物权法的适用范围, 这实际上也扩大了物权客体的范围。我国司法实践也承认,电、热、声、光等在物理上表现为无形状态的物, 作为有体财产的延伸, 仍然属于有体物的范畴, 从交易观念出发, 它可以作为物对待。我国《物权法》第136条规定, 空间权可以成为一项权利, 这实际上就是将空间资源纳入物权客体的范围。我国《物权法》甚至承认了集合财产在特殊情况下可以成为物权客体。这些都表明了物权法不仅仅以有形财产作为其调整的对象, 而且也扩大了其保护的范围。第二, 在所有权中, 《物权法》注重对资源的归属确认。所谓资源, 是指“资产、资财的来源”。所谓自然资源, 按照1992年联合国开发署的定义, 是指“在一定时间和条件下, 能够产生经济价值以提高人类当前和未来福利的自然环境因素的总称。”传统的《物权法》并不调整自然资源也不调整自然资源以外的其他资源。自然资源的归属和利用是由公法和特别法调整的。但现代社会, 不仅各种传统的自然资源如土地、水资源、石油、矿产等因日益稀缺而凸显出其更大的战略意义, 而且随着科学技术手段的提高, 人们的活动范围不断扩大, 资源也越来越受到《物权法》的调整。因而《物权法》必须对这些自然资源的归属与合理利用加以调整。我国《物权法》确认了矿藏、水流、海域、野生动植物资源、无线电频谱资源等的归属。这些自然资源不是纯粹的有体物, 其中也有一些属于无形财产。《物权法》对此做出规定,对于实现对资源合理而有效的利用和保护生态环境是非常必要的, 对于维护生态环境和保护资源也具有重要意义。第三, 在用益物权中, 尽管《物权法》列举的各种用益物权都是不动产物权, 但是, 该法第117条规定: “用益物权人对他人所有的不动产或者动产, 依法享有占有、使用和收益的权利。”因而, 用益物权的客体也不限于不动产, 还包括动产。动产用益物权为将来居住权等人役权的设立预留了空间。这里特别要指出《物权法》第153条, 该条规定: “宅基地使用权的取得、行使和转让, 适用土地管理法等法律和国家有关规定。”它维持了现行规定, 具有其合理性, 但是, 随着我国市场经济的发展和改革开放的深化, 对宅基地使用权流转严格限制的做法,也有进行改革的必要。所以该条在维持现行规定的同时, 也为今后逐步放开宅基地的转让、修改有关法律或调整有关政策留有余地。目前我国有些地区正作为宅基地转让的试点单位进行试验。如果这些试点单位获得了政府有关部门的批准, 也可以认为符合《物权法》第153条所说的符合“国家有关规定。”由此也可以看出, 《物权法》的规定也为宅基地使用权制度的改革留有空间。第四, 在担保物权方面, 《物权法》在物权法定主义的模式下, 给担保物权留下了充足的发展空间, 例如, 《物权法》第180条第1款第7项中规定的“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”都可以抵押, 将来法院完全可以根据这一条解释出一些新的担保形式。再比如, 《物权法》第192条规定了抵押权可以在法律有特别规定的情况下与主债权分离, 允许它有一定的独立性。这也为未来一些新的担保物权的发展留下了一定的发展空间； 包括允许当事人通过特别约定可以使抵押权与主合同发生一定的分离等。这些都在一定程度上缓和了严格的法定主义所带来的僵化和刚性。总之, 《物权法》在体系构造上不是封闭的, 而是开放的。这就使得《物权法》不仅能够适应社会生活的需要, 而且, 能够适应未来社会变动的需要。《物权法》为未来法律的发展提供了空间。这种作法也为未来民法典的制定提供了经验。我国民法典既要坚持其内在体系的周延性,继续维持权利法定的立法模式, 也要兼顾其开放性, 例如, 适当规定个别具有高度概括性特点的民事权利如一般人格权, 并通过侵权责任等对尚未上升为权利的合法利益加以保护。尤其是可以在法律中设置一些一般条款, 以避免列举式规定挂一漏万的弊端, 并为未来民法规则的发展提供一定的空间。经验七: 《物权法》充分借鉴了两大法系的制度与原则,为民法典的制定提供了宝贵的经验 《物权法》的基本概念、范畴与体系, 来自于大陆法系。“物权”一词最早起源于罗马法。罗马法曾确认了所有权（ dominium） 、役权（ servitutes） 、永佃权（ emphyteusis） 、地上权（ superficies） 、抵押权（ hypotheca） 、质权（ p ignus） 等物权形式, 并创设了与对人之诉（ actio inpersonam） 相对应的对物之诉（ actio in rem） , 以对上述权利进行保护。罗马法学家也曾经使用过iura in re （对物的权利）以及jus ad res （对物之权） ,中世纪注释法学家在解释罗马法时, 曾经从对物之诉和对人之诉中, 引申出“物权”和“债权”的概念, 并将物权的两种形式即完全物权（ Plena in re potestas） 和他物权（ iura in re aliena） 用“物权（ iura in re） ”这个词来概括。《物权法》关于用益物权、担保物权分类的体系, 以及有关的物权法原则（如物权法定） 、物权请求权、占有保护、地役权等, 都来自于大陆法。所以, 在整个体系结构上, 中国的《物权法》并未在根本上突破大陆法系的框架。但是, 这并不等于《物权法》没有自己的创新。在从中国的实际情况出发的基础上, 《物权法》也包含了大量的制度创新, 这其中最重要的是从我国土地公有制的实际出发所构建的所有权和用益物权制度, 如国家所有权、集体所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等, 它们体现了强烈的本土性。此外, 物权法也适当吸收了英美法的有关经验, 规定了浮动抵押制度（第181 条） 、应收账款质押（第223、228条） 等。在立法上借鉴充分借鉴两大法系的经验, 这一重要的工作方法应当在未来制定民法典时候予以坚持。在当代, 两大法系之间已经出现了一定程度的相互接近。虽然法典和法典化是大陆法系的标志性特征之一（正因为如此, 大陆法系也被比较法学家们称为“法典法系”） ； 但是,这并不意味着在法典化的过程中不能借鉴普通法的一些具体制度和做法。必须看到, 在全球化的今天, 两大法系的交融已是一个基本的事实,在这样的背景下, 在法典化工程中对普通法的借鉴尤其必要。在充分借鉴两大法系经验的基础上所制定出来的民法典, 才能保证立法质量和科学性。经验八: 立法对于司法实践和法律实务中一些成熟的做法及时予以总结, 将有关制度以立法形式予以规定 我国社会正处于转型时期, 各种利益关系错综复杂, 相关法律制度尚不完善, 面对各种新情况、新问题, 不可避免的要通过行政法规、规章以及司法解释来解决问题。这些虽然不是法律, 但它是经过实践检验的实务经验的总结。在《物权法》的起草过程中, 立法者及时对司法实践和法律实务中一些较为成熟的做法进行了总结, 并将其上升为立法。譬如, 对于建设用地使用权的出让, 相关部委规章原则上要求采用“招拍挂”的方式, 这对于遏制土地出让领域的权钱交易、官商勾结、暗箱操作等非法现象发挥了重要作用。《物权法》第137条第2款对此进行了规定, 即出让经营性用地及有两个以上用地意向者的土地时, 需要采取招标、拍卖等公开竞价的方式。在担保物权方面, 《物权法》大量借鉴了司法解释中的成功经验。例如《担保法》第28条规定: “同一债权既有保证又有物的担保的, 保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第38条第1款第1句结合司法实践在《担保法》规定的基础上区分了第三人提供的物的担保和债务人提供的物的担保, 在第三人提供物的担保的情形, 债权人既可以请求保证人承担担保责任, 也可以请求物的担保人承担担保责任, 从而, 对《担保法》第28条的规定进行了一定的限缩。《物权法》吸收了《担保法解释》的精神并做出进一步的明确, 其第176条规定: “被担保的债权既有物的担保又有人的担保的, 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形, 债权人应当按照约定实现债权； 没有约定或者约定不明确, 债务人自己提供物的担保的, 债权人应当先就该物的担保实现债权； 第三人提供物的担保的, 债权人可以就物的担保实现债权, 也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后, 有权向债务人追偿。”再如, 《担保法解释》第79条第2款规定: “同一财产抵押权与留置权并存时, 留置权人优先于抵押权人受偿。”《物权法》第239条在此基础上, 又将质权纳入进来。按照第239条的规定: “同一动产上已设立抵押权或者质权, 该动产又被留置的, 留置权人优先受偿。”此外, 最高法院的《担保法解释》针对《担保法》的规定过于粗疏、个别制度有悖法理的问题,在一些内容上进行了进一步的完善, 如抵押权的优先顺序、抵押权的行使期限、转质等。这些内容都被《物权法》适当调整后所采纳。民法典的制定是几代法律人的梦想, 在物权法制定之后, 民法典究竟离我们还有多远？ 我们既不能说民法典离我们只有一步之遥, 也不能说民法典仍然遥不可及或遥遥无期, 毕竟《物权法》及1999年颁布的《合同法》已经奠定了民法典的主干, 为民法典的制定打下了坚实的基础, 我们需要在此基础上加快民法典制定的步伐, 尽快地推出能够代表21世纪世界发展潮流并具有中国特色的伟大民法典。 注释:
参见《全国人大法工委公布对物权法草案的意见》（全文） , 载http: / /news1xinhuanet1com/ legal/2005 - 08 /11 / content_ 33392931htm。
约翰?密尔: 《代议制政府》, 汪` 译, 商务印书馆1982年版, 第7页。
参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编: 《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》, 北京大学出版社2007年版, 第31～32页。
参见〔法〕孟德斯鸠: 《论法的精神》（下册） , 张雁深译, 商务印书馆1995年版, 第190页。
参见《德国民法典》第13条。该条是通过2000年6月27日的法律而被纳入民法典中的。参见SieheDieter Schwab, Einführung in das Zivilrecht, C. F. Müller Verlag, 2005, S. 54； Dieter Leipold, BGB I: Einführung undAllgemeiner Teil, S1104。
参见梅夏英、高圣平: 《物权法教程》, 中国人民大学出版社2007年版, 第201页。
参见姚红主编: 《中华人民共和国物权法精解》, 人民出版社2007年版, 第209页。
〔德〕鲍尔/施蒂尔纳: 《德国物权法》（上册） , 张双根译, 法律出版社2004年版, 第155页。
Gérard Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, édition : 7e édition, PUF, 2005, 89.
参见〔德〕曼弗雷德?沃尔夫: 《物权法》, 吴越、李大雪译, 法律出版社2002年版, 第14页。
参见苏永钦: “物权法定主义松动下的民事财产权体系”, 《月旦民商法杂志》2005年第8期。
我国台湾地区学者苏永钦近年来即借鉴经济分析的方法多次发表文章主张物权的自由化, 参见苏永钦: “物权法定主义松动下的民事财产权体系”, 《月旦民商法杂志》2005年第8期； 苏永钦: “民事财产法在新世纪面临的挑战”, 载氏著: 《走入新世纪的私法自治》, 中国政法大学出版社2002年版； “法定物权的社会成本”, 载氏著: 《民事立法与公私法的接轨》, 北京大学出版社2005年版。
参见《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第3款已经将盗窃电力、煤气、天然气等无形物的行为纳入盗窃罪的处罚范围。
参见《物权法》第181条。
上海辞书学会编: 《辞海》（中卷） , 上海辞书出版社1994年版, 第1348页。
蒋运龙编: 《自然资源学原理》, 科学出版社2000年版, 第39页。
例如, 有的国家规定基于公共利益, 国家可以利用私人所有的土地的地下一定深度的空间； 某些国家甚至规定, 土地所有权地下若干米之下的空间归国家所有。另外, 在西方国家, 法律因越来越强调对于环境和生态的保护, 从而对自然资源的利用行为设定一些新的限制, 这尤其体现在与国计民生有重大关系的领域。例如, 根据有些国家的立法, 对于土地的利用必须要符合环境保护的要求； 禁止对于某些土地的闲置或者抛荒；对于某些私人房屋或者建筑, 如果其构成国家文化遗产, 则其利用和处分将受到公法规范的限制。
参见王兆国2007年3月8日在第十届全国人民代表大会第五次会议上所作的“关于《中华人民共和国物权法（草案） 的说明》”。
现在一些地方也在积极探讨集体土地进入市场进行交易的问题。例如, 2003年7月, 广东省出台了《关于试行农村集体建设用地使用权流转的通知》, 该通知指出集体建设用地可以上市流转, 包括出让、转让、出租、抵押等形式。2004年2月, 大连市出台了《大连市集体建设用地流转管理暂行办法》, 该规定指出, 农村集体建设用地可以自由买卖。
参见胡康生主编: 《中华人民共和国物权法释义》, 法律出版社2007年版, 第340页。
参见〔意〕彼德罗?彭梵得: 《罗马法教科书》, 黄风译, 中国政法大学出版社1992年版, 第183页。
See Vinding Kruse, The Right of Property, Oxford University Press 1953, p1131.
参见前注3, 全国人大常委会法制工作委员会民法室编书, 第328页。
参见〔日〕大木雅夫: 《比较法》, 范愉译, 朱景文审校, 法律出版社1999年版, 第125～127页、第136～137页； 〔美〕约翰?亨利?梅利曼: 《大陆法系》, 顾培东、禄正平译, 李浩校, 法律出版社2004年版, 第26页。
出处:《清华法学》2008年第3期 |
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原作者：王利明中国人民大学法学院教授 博士生导师
十届全国人大五次会议高票通过《物权法》, 这是我国法制建设中的一件大事, 是我国推进民主法制建设的重要步骤, 在法治进程中具有里程碑式的意义, 它的颁行必将对我国经济、社会发展和社会主义和谐社会的构建产生深远影响。物权法是我国分阶段、分步骤编纂民法典的一个重要部分, 它是科学立法程序的重要内容, 它所体现的立法技术、立法方针为我国民法典的后续立法以及编纂都提供了良好的借鉴。我们只有充分借鉴这些经验, 才能制定出一部立足于中国实际情况, 反映广大人民群众意愿的、面向未来的、科学的、高质量的民法典。笔者拟对此进行探讨。经验一: 民众的广泛参与是保证民法典质量的重要前提我国物权法的制定提供了一个经验, 即民众的广泛参与和凝聚最大程度的共识是立法能够具有较高质量的基础。物权法自1993年开始启动立法程序, 历时13年, 经历了8次立法审议,最终以高票通过, 可谓来之不易。在这个过程中, 有几点经验尤其需要引起我们的重视。一是充分尊重专家学者的意见。在物权法制定的前期, 一般是立法机关委托专家提出草案建议稿,作为立法的重要参考。由于专家建议稿中有立法理由书, 这也为立法提供了一些前期准备。尤其是在立法过程中, 针对物权立法中的一些重大疑难问题, 立法机关委托专家进行专题研究,从而对这些问题有了充分的理论铺垫。二是广泛的召集各方面的、反映各层次、各个行业声音的研讨会议, 充分听取各方面的意见。这样就有利于将不同的观点、不同的声音都得到充分反映。例如, 关于小区车位车库的归属问题, 立法机关就充分听取了业主、开发商、主管部门等各方的意见, 尽管各方对这一问题的看法是不一致的, 但对立法机关最终形成规则, 有着重要的参考价值。三是向全民公布草案、征求意见。当草案比较成熟时, 应当向全民公布, 征求意见。2005年7月10日, 《中华人民共和国物权法（草案） 》向社会公布, 短短一个月内, 全国人大法工委就收到了群众意见11500余件, 8月11日, 全国人大法工委将7月27日至8月10日媒体以及群众来信反映的主要意见进行了分类整理, 在互联网上进行了公布,作为立法中的重要参考, 从而使得讨论引向深入。当然, 这种做法不是物权立法的首创。物权立法只是将我国立法机关的这一良好做法发扬光大。这些经验实际上充分体现了立法机关开门立法、民主立法, 最大限度地听取民意, 这为我们未来民法典的制定提供了重要的启示。民法典是市民社会的基本法, 是保护私权的基本法,是个人生活的百科全书, 关系到每一个人的切身利益。所以民法典的制定更应当广开言路, 吸引更多的民众参与立法过程中的讨论, 凝聚最大程度的共识。英国著名学者约翰·密尔曾经指出: “我们首先要记住, 政治制度（不管这个命题是怎样有时被忽视） 是人的劳作； 它们的根源和全部存在均有赖于人的意志。人们并不曾在一个夏天的清晨醒来发现它们已经长成了。它们也不像树木那样, 一旦种下去就‘永远成长’, 而人们却‘在睡大觉’。在它们存在的每一阶段,它们的存在都是人的意志力作用的结果。”对法律制度来说, 更是如此, 每一项法律制度的完善不仅仅是需要立法机关的推动和精英阶层的智慧, 也需要集思广益, 汇集全民的共识, 确保立法决策的民主性和科学性。民众的广泛参与大大地节省了立法成本, 推进了立法的速度,在一定程度上也确保了立法质量。所以我们认为, 我们未来的民法典也应当坚持这样的立法模式。民众的广泛参与, 能够反映各个层次的不同意见和声音。只有各种不同意见的碰撞, 才能预先发现法律施行过程中可能会遇到的问题。达成共识的本身也就是一个力量博弈和利益平衡的过程。民法典的起草应该继续提供公民参与公共事务讨论的平台, 在建设社会主义民主和法制的过程中, 以价值取向多元化为背景, 允许国民参与公共事务的讨论, 凝聚更多的共识, 是我国推进民主法制建设的重要一环。我们的社会正处于转型时期, 改革开放以来, 原有的利益格局已经得到了很大改变。利益多元化, 价值取向也日益多元化； 我们还面临着信息大爆炸的时代, 信息传播渠道广泛, 受众较多, 这些因素都对立法的决策产生了很大影响, 对共识的形成也会产生很大影响。为什么民法典必须要凝聚共识？ 一方面是因为民法典调整的利益关系类型丰富且复杂, 立法者的必须要在民法典的制定过程中, 对各类冲突甚至对立的利益关系做出价值判断, 或者对各种对立的利益做出价值取舍。这就需要在各种利益群体中寻求妥协之道。对应的解决方案只有在凝聚共识的情况下才能找到。另一方面, 因为民法典在法治建设中的独特地位, 在成文法的法律传统之下, 衡量一个国家或地区法治文明发展程度的一个重要标尺就是有没有一部好的民法典, 而制定一部好的民法典, 并且保证它在现实生活中得到执行, 必须以凝聚最大程度的共识作为前提。此外, 一部法律制定的过程同时是一次很好的普法过程, 在民法典起草过程中,民众广泛参与民法典中各项规则的讨论, 也有利于民众对民法典的了解和掌握。我们必须要看到, 在法治社会中, 民法典有生活百科全书的美誉, 民法典也是公民权利的宣言书。因此民法典的起草对全体中国人来说, 是一个重大的公共事务, 必须最大限度地吸收民众的参与以达成共识, 这也为法律的施行提供前期准备。物权法之所以受到全社会如此广泛的关注, 也与物权法制定过程中广泛吸收社会各阶层的参与有很大的关系。这样的一种参与也能在一定程度上保证立法质量。经验二: 《物权法》确立的平等保护原则应当在民法典中得到充分体现 《物权法》第4条第一次以基本法的形式规定了平等保护原则。平等保护是具有中国特色的基本民事原则, 是物权法的首要原则, 也是我国《物权法》中国特色的鲜明体现。因为在西方国家, 物权法以维护私有财产为其主要功能, 所以没有必要对所有权按照主体的不同进行类型化, 并在此基础上提出平等保护的问题。但是, 在我国, 由于实行的是以公有制为主体、多种所有制共同发展的基本经济制度, 因此在法律中尤其是物权法中确立平等保护原则, 对维护社会主义基本经济制度具有重要意义。我国《物权法》突出了平等保护原则, 例如, 与其他的法律不同, 其他的法律第一章都是一般规定, 而《物权法》第一章规定的是基本原则, 其中一个重要原因就是要确立平等保护原则。平等保护原则不仅仅作为物权法的一项基本原则, 而且也应当作为民法典的一项基本原则。换言之, 在整个民法典的制定中, 都应当充分贯彻平等保护原则, 应将其作为基本价值理念贯彻始终。其主要原因在于:第一, 我国民法基本原则在《物权法》中的具体体现。我国民法贯彻民事主体平等原则,确认公民在法律上具有平等的人格, 并对各类民事主体实行平等对待。无论个人在客观上是否存在财富多寡、种族差异、性格差别等方面的区别, 他们都在民法上属于平等的主体。因而物权的主体也必须体现此种平等性。不管哪一个权利人的权利受到侵害, 都应该受到平等保护。物权法宣告不仅要保护老百姓的私人财产, 而且也要把老百姓的财产和国家的财产置于同等保护的位置。第二, 民法典作为市场经济的基本法, 平等保护是市场经济的基本规则。只有坚持平等保护原则, 才能突出民法典作为市场经济基本法的地位。一方面, 坚持平等保护, 才能为市场经济提供基本的产权制度框架。平等保护原则是由我国社会主义市场经济的性质所决定的。市场经济天然要求平等, 因为交易本身就以平等为前提, 以平等为基础。否认了平等保护, 就等于否定了交易当事人的平等地位, 否认了市场经济的性质。市场经济天然要求市场竞争主体是平等的, 只有平等才能实现竞争的平等。任何企业无论公私和大小, 都必须在同一起跑线上平等竞争, 适用同等的法律规则, 并承担同样的责任, 这样才能真正促进市场经济的发展。另一方面, 平等保护是构建市场经济秩序的基础。在市场经济条件下, 交易主体是平等的, 利益目标是多元的, 资源的配置也具有高度的流动性, 市场主体都从自己的利益最大化出发, 各自追求自身的利益, 这样就会使市场经济的运行中交织着各种矛盾、冲突。因此, 必然要求通过法律手段从宏观以及微观上对各个主体之间的行为加以协调与规范, 以维护市场经济的法律秩序。而通过物权法确立平等保护物权的原则, 有助于维护公正的市场秩序, 为市场经济的建立与发展确立基本的条件。此外, 平等保护是市场主体平等发展的条件。在市场经济条件下, 财产保护的平等不仅仅为市场主体从事市场交易和公平交易创造了前提, 而且也为各类所有制企业的共同发展提供了条件。第三, 平等保护原则是基本的法制理念, 奠定了我们法制的基础。宣传平等保护原则实际上就是宣传平等的观念、法治的观念。平等保护这个原则不仅仅是我们物权法的一个特色所在,也是整个物权法基本功能的体现。由于平等保护原则的确立, 它将会为我们整个法制的进程起到重大的推进作用。物权法确立了平等保护原则后第一次以基本法的形式在法律上宣告可以把个人的财产置于和国家的财产同等的地位, 奠定了我们法制的基础。物权法确立了这样一个原则实际上就是确立了一个法制的基本理念, 这个从法律面前人人平等原则引申出来的物权法上的平等保护的原则, 是最基本的法制理念, 同等的对待个人, 同样也同等的对待每一个主体的财产。确立这样一个原则奠定了我们法制的基础, 保护私人所有权也是依法行政的标准。我们要强化物权意识, 行政机关要依法行政, 不得擅闯民宅, 不得非法剥夺各种财物, 即使是违章摆摊设点, 也不得随意损毁。经验三: 《物权法》充分关注民生的理念应当在民法典中得到全面反映 在平等保护原则之下, 特别是尊重、强化对老百姓财产权的保护, 这是“民生至上”最为重要的体现。什么是“民生”？ 实际上最大的民生就是老百姓的财产权问题。老百姓的财产权问题解决不好, 就不可能真正解决好民生问题。例如, 老百姓的房屋所有权未能够得到充分的尊重, 就无法保障老百姓的基本生存条件和生活条件。物权法平等保护原则的重要内容在于, 不仅要保护老百姓的财产, 而且要对老百姓的财产予以同等保护。在平等保护原则之下, 特别是尊重、强化对老百姓财产权的保护, 这是“民生至上”最为重要的体现。《物权法》对民生的保护体现在它的很多规定中。一是《物权法》第149条的规定, 住宅建设用地使用权期限届满自动续期, 这实际上是体现对公民房屋所有权的特别保护。住宅不仅仅是每个公民基本的财产,也是每个公民最基本的人权保障条件。所以保护公民的房屋所有权, 实际上也就是最大限度地关注民生、保障人权。一个国家要真正做到使人们“住有所居”, 就要切实保护公民的房屋所有权。从法律上说, 买受人取得了无期限的房屋所有权。但由于其只享有一定年限的建设用地使用权, 期限届满以后, 如果建设用地使用权连同地上建筑物一同返还给国家, 则买受人的商品房所有权不能得到有效保护。二是物权法在区分所有权中关于车库车位必须首先用来满足业主的需要的规定。三是《物权法》关于预告登记的规定（第20条） , 它赋予了购房人强有力的工具来防止开发商将房屋以更高的价格出卖给他人, 从而有效地阻止了“一房二卖”这种情况的发生, 保障了购房者的合法利益。四是通过完善征收征用制度, 从而保护公民的财产权, 防止行政权侵害公民的财产权。这些都体现了浓厚的人本主义精神和对民生的最大关注。在民法典制定过程中, 应该将物权法中充分关注民生的理念进行全面的反映, 从而保障公民的基本生存权利。第一, 民法典之所以要充分关注民生, 这首先是因为民法典本质上是人法。要体现人本主义。民法典的现代化, 体现在其对人的尊重和关怀。孟德斯鸠说过, 在民法慈母般的眼里, 每一个个人就是整个的国家。因此民法典是否科学合理, 并不在于其形式上采用何种编纂体例, 而是体现在其对人作为主体的尊重, 反映了人的主体性。一部充分关爱个人的民法, 才是一部具有生命力的高质量的民法, 才能得到人民的普遍遵守和拥护。第二, 民法是保护私权的法, 保护私权不仅仅体现在物权法之中, 其他如侵权责任法、人格权法等法律也要保护私权。人格权不仅仅是私权的问题, 也是关系到民生的问题。只有人的财产、人格等都得到普遍的保护, 人才是完整的人, 其生命和生活才具有全部意义。另一方面,民法保护个人的生命权、健康权等, 才能使人民安居乐业, 免受各种非法侵害和干扰, 使人们过上安静的生活, 这些都是民生的重要内容。所以平等保护人格权等权利, 也是强调对民生的最大关爱。第三, 充分关注民生也是关注对弱势群体的保护。过去的民法强调形式平等, 现在则强调实质正义, 这是因为民生保护还涉及对弱势群体的保护问题。强调平等保护, 就是在平等保护的前提下, 实现对弱者的特别保护。依据市民社会理论, 对于公民权利的最大威胁主要来自公权力的侵害, 所以现代法制的理念在于规范约束公权力, 这也是法治理念最核心的内容。对法治的一个最广泛共识就是规范公权力, 保障私权利。但是我们必须要看到, 另一方面, 民事权利的侵害也大量来自经济上处于强势优势地位的大公司、大企业, 尤其是垄断企业, 也可能来自一些处于相对优势地位的社会团体, 利益冲突中双方的现实地位很难处于平衡状态, 因此对于弱势的一些社会阶层和民众民事权利保护也是民法典要关注的中心。德国消费者概念作为一种独立类型的民事主体, 经历了从边缘到核心的过程, 最终被纳入民法典之中。尽管它体现的理念是国家干预和对弱者的保护, 与民法的平等保护理念不大相符, 但是仍然被吸纳到民法典之中。我认为, 这其中的出发点就体现了对民生的关注, 对弱势群体的关注。所以, 在未来民法典的制定过程中要高度关注民生问题, 比如劳工赔偿问题、工资拖欠问题、消费者权益保护问题等。经验四: 《物权法》将公有制与市场经济结合的做法应在民法典中得以继续坚持 《物权法》立足于我国现实国情, 充分反映了社会主义基本经济制度的内在要求。《物权法》确认和巩固了国家所有权和集体所有权制度, 明确了土地等自然资源属于公有, 但财产的效用不仅仅不在于确定和固定权属, 更重要的是使资源进入市场进行流通, 从而实现资源的优化配置, 这是市场经济的内在要求。物权法充分重视这一点, 其最突出的表现, 就是通过用益物权制度解决土地等自然资源的利用和流通问题。用益物权制度是充分维护公有制、发挥公有的土地等自然资源的效用的最佳途径。在私有制国家的物权法中, 要贯彻物尽其用的宗旨, 只需要强调所有权神圣的原则, 再结合民法的契约自由等原则即可实现。但在我国, 根据《宪法》规定, 土地及大多数自然资源都实行公有制,土地等重要的自然资源要么属于国家所有, 要么属于集体所有； 而且, 土地等资源不得买卖。在此背景下, 如何有效率地利用公有的土地等资源, 是如何实现公有制与市场经济结合所需要解决的一个重要课题。借助用益物权制度, 由国家和集体以外的其他民事主体对土地等自然资源进行利用, 才有利于保障物尽其用立法宗旨的实现, 因此, 强调用益物权在物权法中的重要地位, 具有特殊的意义和价值。我国《物权法》在强调所有权基础地位的同时, 必须重视对用益物权人的保护, 而且在我国的物权法上, 应当认可更为多样和丰富的用益物权类型。用益物权本身能够在土地和自然资源等的利用过程中, 引入市场机制, 通过当事人的自由协商和有偿使用的机制, 实现资源的最有效配置, 让最有条件和能力的主体利用有限的资源, 实现自然资源价值的最大发挥。另一方面, 由于土地和其他自然资源是最重要的生产要素, 只有通过用益物权制度使这些资源进入市场, 才能够通过市场的手段, 使资源得到效率最大化的配置和使用, 发挥最大的价值。《物权法》的做法既照顾了我国的基本形态, 又不拘泥于此, 而是采用开放的视野, 从域外法律中汲取合理的经验, 再加以适合国情的改造, 使之具有很强的现实性, 并有充分的弹性, 能与传统民法形成对接。可以说, 这种做法是在传承中创新, 是民法典立法可取的科学方法。就民法典立法而言, 也必须尊重和照顾我国的社会主义公有制基本形态, 将其与市场经济完美结合起来, 并将之作为立法的最根本考虑要素之一, 这是因为民法典是市场经济基本法,其制定必须立足于维护我国的基本经济制度, 并在此基础上建构市场经济的基本规则, 所以,民法典的制定以维护基本经济制度为前提, 同时还要建立一套符合我国国情、有利于促进社会主义市场经济发展的规则体系。这种思路不仅是物权法的立法经验表现, 也应体现在债权法等其他财产法之中, 比如, 涉及国有资产、自然资源的合同, 不能因交易而改变标的物的国有属性, 但同时又不能对国有企业等进行特别保护, 或者不能禁止土地等自然资源的流通, 以符合市场经济的精神。又如, 物权法没有规定取得时效是一大缺憾, 应由民法典给与妥当的调整和规范, 而民法典在设计取得时效制度时, 应尊重公有制特色, 不能改变国有财产的权属状态；但为了促进经营性国有资产的流通和增值, 不能给与它们特殊的法律地位, 使之不受取得时效的限制。在民法典中得以继续坚持将公有制与市场经济完美结合, 不仅仅是民法典维护国家基本经济制度的基本功能, 同时也是其作为市场经济基本法所应具有的本质使命。经验五: 《物权法》扩大财产保护范围的经验应当在民法典中得以体现 《物权法》主要保护各种有形的财产权, 但是又不限于对有形财产权利的保护。《物权法》还进一步扩大了对于财产性权利保护的范围。仅仅保护公民的有形财产权是不够的, 还应当保护公民的投资、收益和其他财产。首先, 《物权法》第一次在法律上确认了“私人所有权”的概念, 保护私人所有的各种合法财产, 尤其是《物权法》第65条特别以明文的方式, 保护“合法的储蓄、投资及其收益”, 这就是要保护公民的私有财产。其次, 《物权法》扩大了物权客体的范畴, 将无形资产也纳入了其所调整和保护的范围。例如, 《物权法》第2条规定, 法律规定权利作为客体的, 即依照《物权法》和其他法律进行保护。再次, 物权法保护占有。即使是无权占有, 也可能受到占有制度的保护, 尤其是在拾得遗失物、发现埋藏物、修建人占有违章建筑等情况下的无本权占有, 应当受到法律保护。之所以如此规定的理由在于:第一, 现代法治社会要求, 任何纷争最终都应当经过法律程序解决, 任何人不得非法凭借其私力改变占有的现状, 即便所有权人或者其他物权人也不能自行从无权占有人手中抢夺其物。如果允许私人执法, 随意使用暴力, 则整个社会秩序将严重混乱, 甚至形成弱肉强食的丛林社会。因此, 物权法上建立占有制度就是为了社会秩序, 禁止私人执法或采取非法自助的方式来保护占有。在某人的财产被他人非法占有之后, 所有人不得通过非法的私力救济手段来保护占有。“无论在占有人之自力防御权中, 还是在其占有保护请求权中, 禁止私力这个概念均有重要意义。只有存在禁止私力时, 占有之保护功能才会显现。” 第二, 确立正当程序观念的需要。正当程序的观念就是法治的观念。在现代法治社会中,即使是针对无权占有, 也必须经过正当的、合法的程序才能剥夺占有人的占有。对于无权占有的财产, 除了有关国家机关依法可以剥夺占有人的占有之外, 任何人不得没收、强占占有人占有的标的物, 否则占有人有权行使占有保护请求权。保护无权占有的实质是在于强调只有经过正当的程序才能剥夺无权占有。例如, 某人未经批准建造的违章建筑, 只能由法定的机关依据合法的程序予以拆除和没收, 其他任何单位和个人不得非法强占、拆除和没收。即使国家行政机关在针对无权占有人采取相应的行政强制行为时, 也应当严格按照法律程序进行, 否则也构成对占有人的侵权行为。当然, 保护无权占有并非要使非法占有的事实长期化、合法化, 如果需要尽快中止非法占有的, 也应当通过法定程序尽快中止非法的占有。民法典作为保护私权的基本法, 应全面保护民事主体的财产及其权益, 而不受制于物权法的适用范围, 物权法主要调整以有形财产为客体的权利取得和变动所形成的关系, 不能涉及其他的财产权利以及财产性权益, 而无形财产以及新型财产在实践中所发挥的作用越来越大, 必须引起立法者的重视。要全面保护民事主体的财产及其权益, 不仅需要物权法、债权法等详尽规定已经成熟的财产权规则, 还要为将来可能出现的新型财产或者财产性利益预留空间, 由民法典规定财产保护的一般条款, 使之来指导民法典的各组成部分的财产规则以及特别法中的财产规则, 并对法律未明文规定的财产保护提供支持和依据。就此而言, 民法典保护的财产, 不仅仅应是财产权利, 还应当包括其他法律应当保护的财产性利益。经验六: 物权法兼顾稳定性和开放性为民法典的制定提供了有益的经验 法国学者对立法技术阐述到: “法律的艺术, 是立法科学的一部分, 这一为了立法方针的选择以及不仅仅是对法律文本的修改, 或者更通常意义上是形式上（形式上表达, 安排, 章节名、分编、逐条陈述） , 而且还包括法律规范宣告模式的配置以及立法程序的实现??” 《物权法》的立法即是这一阐述的良好体现。它第一次在我国法律上确立了物权法定原则（ numerus clausus, 第5 条） 。物权法定对物权种类的列举实际上是一种分别性的列举,难免使物权法具有一定的封闭性。种类法定既不允许当事人任意创设法定物权之外的新种类物权, 也不允许当事人通过约定改变现有的法律规定的物权类型。理论上也将此种情况称为排除形成自由（ Gestaltungsfreiheit） 。通过明确物权内容的规定, 可以使交易当事人明确物权的内容, 从而维护交易的安全。通过对内容的禁止性规定, 不允许当事人自由创设物权,也可以减少当事人检索物上负担的成本。内容法定禁止当事人随意约定与法律规定不符合的内容, 实际上还有利于减少当事人谈判的成本, 保障法律目的的实现。但过度的封闭性也难免使民法所奉行的私法自由大打折扣, 并会阻碍经济发展的需求,因而在物权法定主义的模式下, 需要有效地协调物权的封闭性与开放性的关系。我国《物权法》在立法中已经注意到了这一点。第一, 从物权法固有的内容来看, 它主要以调整有体物为内容。但我国《物权法》承认无形财产在例外情况下可以成为物权的客体。我国《物权法》第2条第2款规定: “本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的, 依照其规定。”这就是说, 在法律有特别规定的情况下, 权利本身也可以成为物权的客体。我国《物权法》确认了各种权利担保的方式,实际上是承认了大量的无形财产可以成为担保物权的客体。我国《物权法》明确将“无线电频谱资源”纳入物权法的适用范围, 这实际上也扩大了物权客体的范围。我国司法实践也承认,电、热、声、光等在物理上表现为无形状态的物, 作为有体财产的延伸, 仍然属于有体物的范畴, 从交易观念出发, 它可以作为物对待。我国《物权法》第136条规定, 空间权可以成为一项权利, 这实际上就是将空间资源纳入物权客体的范围。我国《物权法》甚至承认了集合财产在特殊情况下可以成为物权客体。这些都表明了物权法不仅仅以有形财产作为其调整的对象, 而且也扩大了其保护的范围。第二, 在所有权中, 《物权法》注重对资源的归属确认。所谓资源, 是指“资产、资财的来源”。所谓自然资源, 按照1992年联合国开发署的定义, 是指“在一定时间和条件下, 能够产生经济价值以提高人类当前和未来福利的自然环境因素的总称。”传统的《物权法》并不调整自然资源也不调整自然资源以外的其他资源。自然资源的归属和利用是由公法和特别法调整的。但现代社会, 不仅各种传统的自然资源如土地、水资源、石油、矿产等因日益稀缺而凸显出其更大的战略意义, 而且随着科学技术手段的提高, 人们的活动范围不断扩大, 资源也越来越受到《物权法》的调整。因而《物权法》必须对这些自然资源的归属与合理利用加以调整。我国《物权法》确认了矿藏、水流、海域、野生动植物资源、无线电频谱资源等的归属。这些自然资源不是纯粹的有体物, 其中也有一些属于无形财产。《物权法》对此做出规定,对于实现对资源合理而有效的利用和保护生态环境是非常必要的, 对于维护生态环境和保护资源也具有重要意义。第三, 在用益物权中, 尽管《物权法》列举的各种用益物权都是不动产物权, 但是, 该法第117条规定: “用益物权人对他人所有的不动产或者动产, 依法享有占有、使用和收益的权利。”因而, 用益物权的客体也不限于不动产, 还包括动产。动产用益物权为将来居住权等人役权的设立预留了空间。这里特别要指出《物权法》第153条, 该条规定: “宅基地使用权的取得、行使和转让, 适用土地管理法等法律和国家有关规定。”它维持了现行规定, 具有其合理性, 但是, 随着我国市场经济的发展和改革开放的深化, 对宅基地使用权流转严格限制的做法,也有进行改革的必要。所以该条在维持现行规定的同时, 也为今后逐步放开宅基地的转让、修改有关法律或调整有关政策留有余地。目前我国有些地区正作为宅基地转让的试点单位进行试验。如果这些试点单位获得了政府有关部门的批准, 也可以认为符合《物权法》第153条所说的符合“国家有关规定。”由此也可以看出, 《物权法》的规定也为宅基地使用权制度的改革留有空间。第四, 在担保物权方面, 《物权法》在物权法定主义的模式下, 给担保物权留下了充足的发展空间, 例如, 《物权法》第180条第1款第7项中规定的“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”都可以抵押, 将来法院完全可以根据这一条解释出一些新的担保形式。再比如, 《物权法》第192条规定了抵押权可以在法律有特别规定的情况下与主债权分离, 允许它有一定的独立性。这也为未来一些新的担保物权的发展留下了一定的发展空间； 包括允许当事人通过特别约定可以使抵押权与主合同发生一定的分离等。这些都在一定程度上缓和了严格的法定主义所带来的僵化和刚性。总之, 《物权法》在体系构造上不是封闭的, 而是开放的。这就使得《物权法》不仅能够适应社会生活的需要, 而且, 能够适应未来社会变动的需要。《物权法》为未来法律的发展提供了空间。这种作法也为未来民法典的制定提供了经验。我国民法典既要坚持其内在体系的周延性,继续维持权利法定的立法模式, 也要兼顾其开放性, 例如, 适当规定个别具有高度概括性特点的民事权利如一般人格权, 并通过侵权责任等对尚未上升为权利的合法利益加以保护。尤其是可以在法律中设置一些一般条款, 以避免列举式规定挂一漏万的弊端, 并为未来民法规则的发展提供一定的空间。经验七: 《物权法》充分借鉴了两大法系的制度与原则,为民法典的制定提供了宝贵的经验 《物权法》的基本概念、范畴与体系, 来自于大陆法系。“物权”一词最早起源于罗马法。罗马法曾确认了所有权（ dominium） 、役权（ servitutes） 、永佃权（ emphyteusis） 、地上权（ superficies） 、抵押权（ hypotheca） 、质权（ p ignus） 等物权形式, 并创设了与对人之诉（ actio inpersonam） 相对应的对物之诉（ actio in rem） , 以对上述权利进行保护。罗马法学家也曾经使用过iura in re （对物的权利）以及jus ad res （对物之权） ,中世纪注释法学家在解释罗马法时, 曾经从对物之诉和对人之诉中, 引申出“物权”和“债权”的概念, 并将物权的两种形式即完全物权（ Plena in re potestas） 和他物权（ iura in re aliena） 用“物权（ iura in re） ”这个词来概括。《物权法》关于用益物权、担保物权分类的体系, 以及有关的物权法原则（如物权法定） 、物权请求权、占有保护、地役权等, 都来自于大陆法。所以, 在整个体系结构上, 中国的《物权法》并未在根本上突破大陆法系的框架。但是, 这并不等于《物权法》没有自己的创新。在从中国的实际情况出发的基础上, 《物权法》也包含了大量的制度创新, 这其中最重要的是从我国土地公有制的实际出发所构建的所有权和用益物权制度, 如国家所有权、集体所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等, 它们体现了强烈的本土性。此外, 物权法也适当吸收了英美法的有关经验, 规定了浮动抵押制度（第181 条） 、应收账款质押（第223、228条） 等。在立法上借鉴充分借鉴两大法系的经验, 这一重要的工作方法应当在未来制定民法典时候予以坚持。在当代, 两大法系之间已经出现了一定程度的相互接近。虽然法典和法典化是大陆法系的标志性特征之一（正因为如此, 大陆法系也被比较法学家们称为“法典法系”） ； 但是,这并不意味着在法典化的过程中不能借鉴普通法的一些具体制度和做法。必须看到, 在全球化的今天, 两大法系的交融已是一个基本的事实,在这样的背景下, 在法典化工程中对普通法的借鉴尤其必要。在充分借鉴两大法系经验的基础上所制定出来的民法典, 才能保证立法质量和科学性。经验八: 立法对于司法实践和法律实务中一些成熟的做法及时予以总结, 将有关制度以立法形式予以规定 我国社会正处于转型时期, 各种利益关系错综复杂, 相关法律制度尚不完善, 面对各种新情况、新问题, 不可避免的要通过行政法规、规章以及司法解释来解决问题。这些虽然不是法律, 但它是经过实践检验的实务经验的总结。在《物权法》的起草过程中, 立法者及时对司法实践和法律实务中一些较为成熟的做法进行了总结, 并将其上升为立法。譬如, 对于建设用地使用权的出让, 相关部委规章原则上要求采用“招拍挂”的方式, 这对于遏制土地出让领域的权钱交易、官商勾结、暗箱操作等非法现象发挥了重要作用。《物权法》第137条第2款对此进行了规定, 即出让经营性用地及有两个以上用地意向者的土地时, 需要采取招标、拍卖等公开竞价的方式。在担保物权方面, 《物权法》大量借鉴了司法解释中的成功经验。例如《担保法》第28条规定: “同一债权既有保证又有物的担保的, 保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第38条第1款第1句结合司法实践在《担保法》规定的基础上区分了第三人提供的物的担保和债务人提供的物的担保, 在第三人提供物的担保的情形, 债权人既可以请求保证人承担担保责任, 也可以请求物的担保人承担担保责任, 从而, 对《担保法》第28条的规定进行了一定的限缩。《物权法》吸收了《担保法解释》的精神并做出进一步的明确, 其第176条规定: “被担保的债权既有物的担保又有人的担保的, 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形, 债权人应当按照约定实现债权； 没有约定或者约定不明确, 债务人自己提供物的担保的, 债权人应当先就该物的担保实现债权； 第三人提供物的担保的, 债权人可以就物的担保实现债权, 也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后, 有权向债务人追偿。”再如, 《担保法解释》第79条第2款规定: “同一财产抵押权与留置权并存时, 留置权人优先于抵押权人受偿。”《物权法》第239条在此基础上, 又将质权纳入进来。按照第239条的规定: “同一动产上已设立抵押权或者质权, 该动产又被留置的, 留置权人优先受偿。”此外, 最高法院的《担保法解释》针对《担保法》的规定过于粗疏、个别制度有悖法理的问题,在一些内容上进行了进一步的完善, 如抵押权的优先顺序、抵押权的行使期限、转质等。这些内容都被《物权法》适当调整后所采纳。民法典的制定是几代法律人的梦想, 在物权法制定之后, 民法典究竟离我们还有多远？ 我们既不能说民法典离我们只有一步之遥, 也不能说民法典仍然遥不可及或遥遥无期, 毕竟《物权法》及1999年颁布的《合同法》已经奠定了民法典的主干, 为民法典的制定打下了坚实的基础, 我们需要在此基础上加快民法典制定的步伐, 尽快地推出能够代表21世纪世界发展潮流并具有中国特色的伟大民法典。 注释:
参见《全国人大法工委公布对物权法草案的意见》（全文） , 载http: / /news1xinhuanet1com/ legal/2005 - 08 /11 / content_ 33392931htm。
约翰?密尔: 《代议制政府》, 汪` 译, 商务印书馆1982年版, 第7页。
参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编: 《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》, 北京大学出版社2007年版, 第31～32页。
参见〔法〕孟德斯鸠: 《论法的精神》（下册） , 张雁深译, 商务印书馆1995年版, 第190页。
参见《德国民法典》第13条。该条是通过2000年6月27日的法律而被纳入民法典中的。参见SieheDieter Schwab, Einführung in das Zivilrecht, C. F. Müller Verlag, 2005, S. 54； Dieter Leipold, BGB I: Einführung undAllgemeiner Teil, S1104。
参见梅夏英、高圣平: 《物权法教程》, 中国人民大学出版社2007年版, 第201页。
参见姚红主编: 《中华人民共和国物权法精解》, 人民出版社2007年版, 第209页。
〔德〕鲍尔/施蒂尔纳: 《德国物权法》（上册） , 张双根译, 法律出版社2004年版, 第155页。
Gérard Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, édition : 7e édition, PUF, 2005, 89.
参见〔德〕曼弗雷德?沃尔夫: 《物权法》, 吴越、李大雪译, 法律出版社2002年版, 第14页。
参见苏永钦: “物权法定主义松动下的民事财产权体系”, 《月旦民商法杂志》2005年第8期。
我国台湾地区学者苏永钦近年来即借鉴经济分析的方法多次发表文章主张物权的自由化, 参见苏永钦: “物权法定主义松动下的民事财产权体系”, 《月旦民商法杂志》2005年第8期； 苏永钦: “民事财产法在新世纪面临的挑战”, 载氏著: 《走入新世纪的私法自治》, 中国政法大学出版社2002年版； “法定物权的社会成本”, 载氏著: 《民事立法与公私法的接轨》, 北京大学出版社2005年版。
参见《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第3款已经将盗窃电力、煤气、天然气等无形物的行为纳入盗窃罪的处罚范围。
参见《物权法》第181条。
上海辞书学会编: 《辞海》（中卷） , 上海辞书出版社1994年版, 第1348页。
蒋运龙编: 《自然资源学原理》, 科学出版社2000年版, 第39页。
例如, 有的国家规定基于公共利益, 国家可以利用私人所有的土地的地下一定深度的空间； 某些国家甚至规定, 土地所有权地下若干米之下的空间归国家所有。另外, 在西方国家, 法律因越来越强调对于环境和生态的保护, 从而对自然资源的利用行为设定一些新的限制, 这尤其体现在与国计民生有重大关系的领域。例如, 根据有些国家的立法, 对于土地的利用必须要符合环境保护的要求； 禁止对于某些土地的闲置或者抛荒；对于某些私人房屋或者建筑, 如果其构成国家文化遗产, 则其利用和处分将受到公法规范的限制。
参见王兆国2007年3月8日在第十届全国人民代表大会第五次会议上所作的“关于《中华人民共和国物权法（草案） 的说明》”。
现在一些地方也在积极探讨集体土地进入市场进行交易的问题。例如, 2003年7月, 广东省出台了《关于试行农村集体建设用地使用权流转的通知》, 该通知指出集体建设用地可以上市流转, 包括出让、转让、出租、抵押等形式。2004年2月, 大连市出台了《大连市集体建设用地流转管理暂行办法》, 该规定指出, 农村集体建设用地可以自由买卖。
参见胡康生主编: 《中华人民共和国物权法释义》, 法律出版社2007年版, 第340页。
参见〔意〕彼德罗?彭梵得: 《罗马法教科书》, 黄风译, 中国政法大学出版社1992年版, 第183页。
See Vinding Kruse, The Right of Property, Oxford University Press 1953, p1131.
参见前注3, 全国人大常委会法制工作委员会民法室编书, 第328页。
参见〔日〕大木雅夫: 《比较法》, 范愉译, 朱景文审校, 法律出版社1999年版, 第125～127页、第136～137页； 〔美〕约翰?亨利?梅利曼: 《大陆法系》, 顾培东、禄正平译, 李浩校, 法律出版社2004年版, 第26页。
出处:《清华法学》2008年第3期
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