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公物利用之类型及其法律性质之探讨
李惠宗
前言
壹、公物与公物法之概念
一、公物之意义
二、公物之分类
三、公物之特性
四、公物与营造物、公共设施之区别
五、公物法于行政法上之地位
贰、公物之成立与消灭
一、公物之成立
二、公物之消灭
参、公物利用之类型
一、利用之概念
二、利用之类型
肆、公物利用之法律性质
一、私法利用之性质
二、特许利用与习惯利用之性质
三、一般利用与许可利用之性质
伍、结论
前言
公物，狭义而言，指供公众利用之一切有形物而言，例如人们利用街道行车、利用骑楼通行、享受行道树美观、利用河海公园以事游憩等，于吾人日常生活至为密切。
在人口稀少、行政事务单纯的情况下、有关公物利用所产生的法律问题较少，然而，随著台湾经济的突飞猛进、都市人口的大量集中，因公物一般利用所产生的法律问题、亦层出不穷。其中尤以街道的利用，在繁荣又缺乏秩序感的台湾，更属严重，举二例以明之：
其一：由于机车的大量增加及摊贩的纵恣，本来供行人行走的人行道，在很多路段几乎都给霸占了，造成了行人寸步难行的局面，有报纸社论称“骑楼是属于行人的，红砖道……当然也属于行人的，这是‘行人的基本权利’、不可剥夺侵犯的权利”，但是，现在骑楼与红砖人行道都给商店、摊贩、机车主占据了，他们肆无忌惮的、明目张胆的剥夺侵犯了“行的权利”（注一）。
其二：台北市于78年2月19日举行国际马拉松赛、造成部分街道交通壅塞、有些议员提出紧急质询，认为“市民‘行的权利’应重于少部分人运动之举行。”……」（注二）。
上述所称之“行的权利」是否成立?此种权利的侵害是否构成侵权行为或国家赔偿乃至是否可以成为行政诉讼的对象，皆可于公物法中予以探讨。
又台湾环保问题日益严重，保护树木生态之呼吁不绝于耳，然行政机关，尤其工务单位，在长期便宜行事的心态下，亦时有不顾舆情，而作出令人扼腕之事者，再举二例以明之（注三）：
其一：位于南投县名间乡与集集镇间的台六十号线“樟林大道」，两旁樟树因拓宽道路，拟全数砍除。
其二：台北市捷运局因工程需要而须全数移植爱国西路上的百年茄苳老树，因舆情反对，捷运局变更计划只移植其半数，市民仍有惋惜之意。
上述二例基本上虽属环保问题，但又与公物问题有密切关联，市民对该些树木究有无请求予以保留之权?亦为公物法所可探讨之问题。
以上所示率属公物一般利用所产生之问题、至于其他因特许利用或习惯利用所产生之问题亦复不少。国内就此些问题研究较少（注四），就中尤以一般利用之性质尚拘于传统见解，认为一般利用只属反射利益，似未能契合保护人民之需要，本文除就公物有关基本问题作综合研究外，特对与一般人民实际生活关系最密切之一般利用作较深入的讨论。
壹、公物与公物法之概念
一、公物之意义
公物（Offentliche Sache）一语未见诸实证法，系学理上之用语。其意义有广狭二义：
（一）广义之公物
广义之公物指国家或自治团体直接或间接为达行政目的所必要之一切财产，包括财政财产、行政财产与公共用财产三类（注五）：
1，财政财产（或称收入财产）（Finanzvermogen，werbendes Vermogen）系指行政主体所有之金钱物资及其收益，作为政费或其财源者，如公库之现金、有价证券、国有山林及其他经济资财。
2.行政财产（Verwaltungsvermogen.Sache des 6ffentlichen Diestes）或称
公用物系指行政之主体为达行政目的，直接供各机关公用之物件，如办公厅舍、各种办公用品、设备。
3.公共用财产或称共用物（Sachen in Gerneingebrauch）系指行政主体为达行政目的，直接供诸一般公众使用之物件，如道路、桥梁、公园、河流、港湾、水坝等（参我国国有财产法第四条第一项第二款）。
（二）狭义之公物
狭义之公物指行政主体直接供行政目的用之有体物（注六）。包括上述之公用物及共用物。
唯此之狭义的公物不以所有权为区分标准，而系以其使用目的为标准。例如行政机关租用他有之房舍以为办公厅舍；私有之土地经公众多年使用而具有公物之性质（注七）等是。
财政财产系属财政法上之问题，本文暂不论列。狭义公物之行政财产与一般人民较无关系，亦不加讨论，本文所称之公物，如未明示其类别，则指公共用财产之狭义公物。
二、公物之分类
公物因区分标准的不同，有多种的区别方法：
（一）公物，以其使用目的可区分为：
1.公共用物
2.公用物
3.财政公物
已如上述。此种分类的实益，在于其法律性质、设定公用的程序、其利用关系有所不同（注八）：
（1）就法律性质而言：公共用物因具有公共的性质，故公法的特色较为显著。
（2）就设定公用程序而言：三者的设定程序不同，详下节（公物之成立）所述。
（3）就利用关系而言：公共用物本质上即属供公众使用；而公用物有时虽亦供公众使用，但并公的目的为物的保存为著眼。
（二）公物，以其实体成立过程，可分为：
1.自然公物：如湖、海、河川等。
2.人工公物：须由行政主体施以人为工事始成立者，如运河、道路、公园等。
二者区别实益在于成立与消灭程序有所不同。
（三）公物，以所有权归属不同，可分为：
1.国有公物：所有权属于国家。
2.公有公物：所有权属于国家以外之公共团体，如乡镇市（法人）。
3.私有公物：所有权属于私人所有。
其区别实益在于公物特性之强制执行与取得时效等有所不同。
（四）公物，以所有权与管理权是否属于同一人为准，可分为：
1.自有公物：如国有公物而由国家管理。
2.他有公物：管理者与所有者不一致情形，如私有土地供公众利用而为乡镇所管理。
其区别实益在于如属他有公物之设置管理有欠缺，致利用人受损害时，如何定其赔偿责任之归属。
三、公物之特性
公物乃直接供公共利用之各个有体物，具有如下特性：（注九）
（一）不融通性
公物因直接供公众使用，故其融通性即受有限制。就公物既存之权利，于妨碍公物原来目的的范围内，不得行使之。我国国有财产法第四条第二项规定：“非公用财产，系指公用财产以外可供收益、处分之一切国有财产而言”，即公物不融通性的表现。日本国有财产法第十八条亦有类似规定。
（二）强制执行之限制
公物一般认为不得为民事强制执行之标的，但公物之所有权有国有与私有之分。对国有公物之执行，因属国家对国家自己的执行，故属执行不能，但私有公物则不妨对之执行，唯拍定人取得公物所有权后，仍应作为公物使用（注十）。
（三）取得时效之限制
公物是否为取得时效之标的，学说及实务上颇有争论，一般认为（注十一），公物不得为取得时效之标的。史尚宽认为“除不得为私有之公物外，不妨适用取得时效制度，不过取得后，仍应受供公用之限制而己」，吾人赞同之，盖公物既有私有之情形，自不必排除取得时效之适用。我国除土地法第十四条所定之土地外，应不必否定公物之
取得时效（注十二）。
（四）公用徵收之限制
公物是否得为微收之标的，学说上亦颇有争论。日本学界有正反两说，唯现依日本土地收用法第四条规定“依本法或其他汰律规定得供事业之用而徵收或使用之土地等，除有特别必要外，不得予以收用或使用」，原龙之助认为，“现为公物之土地等，除有较大的公益目的外，不得为土地徵收。从而，欲将公物供作其他目的使用，首先应废止公用」（注十三）。我国土地绒第二百二十条亦规定“”现供第二百零八条各款事业使用之土地，非因举办较为重大事业无可避免者，不得徵收之。但徵收只为供使用土地之小部分，不妨碍现有事业之继续进行者，不在此限，是日本与我国皆采限制否定说，要先经过利益衡量后，才可予以徵收。
四、公物与营造物、公共设施之区别
营造物亦有广狭二义，广义者指行政主体为达一定目的，以人及物构成而继续设置之设备，依其目的不同，又可分（1）增加财产收入之营造物，如专卖局、国营公司。（2）行政公用之营造物，如监所、各研究单位；（3）一般公众利用之营造物，如学校、图书馆、博物馆、邮局、铁路、公共汽车、自来水、煤气、公立医院等。狭义之营造物则指供一般公众利用之营造物。换言之，与狭义供公众一般利用之公物可资比较者为狭义之营造物，即行政主体供一般公众利用之目的，以人及物构成，而继续设置之设备（注十四）。
由此可知，公物仅属达成行政目的的物的手段，而营造物则系将物的手段与人的手段相结合，二者概念上应属有别。唯就二者直接供一般公众利用的特质而言，实无多大差异（注十五），再从现代“给付行政」（Leistungsverwaltung）的观点而言，公物的维持完满的供公共用的状态，在在需要人的手段予以补助，故传统将公物与营造物予以区别已无其实益（注十六）。
公共设施虽为实定法之用语（如都市计划法§42、§44、§46、§47；工程受益费条例§1.4 I等），但并无立法定义，学者间界说亦不相同（注十七），但通说认为系指个个供公众使用之有体物与物的设备本身而己，亦即公共设施与人工公物相当。至于未将自然公物包括在内，于国家赔偿法上是否妥当及是否可透过解释，将自然公物之管理欠缺致损害人民自由拢利情形予以国家赔偿法的救济，系属别一问题。
至于地方自治法规中的“公用设备」，应与公共设施同义（参台湾省各县市实施地方自治纲要§12，台北市各级组织及实施地方自治钢要§5：一，高雄市各级组织及实施地方自治纲要§5：一）。
五、.公物法于行政法上之地位
有关公物成立及其利用所产生的法律关系之总合称为公物法。公物法在行政法中究居于何种地位，有三种观点（注十八）：
（一）属于行政组织法：此为传统的公物法所持之见解，认为公物乃是“行政主体为进遂行行政活动所必要的内部基础手段」，故公物法乃行政组织法的一环，通常列于公务员法之后讨论（注十九）。
（二）属于给付行政法：此说基于现代福利国家的观点，认为公物法乃“为了增进社会公共福祉，依公物、营造物的设置管理及公企业的经营等方法，提供人民各种役务的行政作用相关的法律」，故为行政作用法的一部，特别是属于给付行政法的一环（注二十）。
（三）属于公共设施法：此说认为公共设施法除了公物法、营造物法外，尚有公企业法及公用负担法，公物法乃属于行政法各论的“生活环境法」（注二十一）。
我国学者，如范扬、张镜影、史尚宽、徐怀莹、管欧……等系持传统的见解，而林纪东则列之为行政法各论。
这种区分的实益在于认为公物法系属行政组织法者，即易导出一般之利用关系仅属组织法的反射利益而己。而持属于给付行政法者，传统上亦认为在给付关系利用者的权利性较为稀薄，然现在福利国家的观念下，则倾向公物之利用具有权利性之见解（注二十二）。至于列之于公共设施法者，则偏向于地方自治行政，于居民之公物利用亦颇思予以保障（注二十三）。
贰、公物之成立与消灭
一、公物之成立
狭义之公物有公用物与公共用公物。公用公物因属行政主体之用，与人民之法律关系不深，故此之公物仅指公共用公物，即仅限于直接供公众利用之公物。
公物因系各个具体之物，其成立须具备二要件：
（一）形体要件
公共用公物形体要件因人工公物或自然公物而不同。人工公物形体的设置，如垃圾场、下水道等，于现代自治行政制度下，基于国民主权的原理所为之行政控制，公物形体的设置应不能完全委之于行政裁量。尤有甚者，法律上有课予设置公共设施义务者 （注二十四），进而地方公共团体并应就公共设施之设置制定条例（注二十五）（注二十六）。
故人工公物之设置从位置的决定、用地的取得、建筑工事等项皆应审慎为之，必要时并应举行居民之听证（注二十七）。
至于自然公物，以其自然之形态，即足供一般利用，不必为形体之设置，只要行政主体保持其合于一般利用之状态即可。
（二）意思要件
公物成立的意思要件指开始公用之行为（Widmung），开始公用之意思有时明示 （如桥梁之举行落成典礼），有为默示，均无妨。
唯人工公物公用开始行为究为事实行为抑或具有行政处分之性质，学说上颇有争论，传统的见解倾向事实行为说（注二十八），而近时通说认为系行政处分（注二十九），认为“公用开始行为乃使公共设施成立，而使私权行使受到一定限制之行政行为」，系属对物的行政处分。此于将私物作为公物而为开始供公用时，尤见其实益（注三十），盖如采事实行为说，于该公物设置有违法时，人民即乏救济之道。
至自然公物不以有开始公用之意思行为为必要。
公物的预定与公物的设定固有不同（如公园、学校预定地），但如于工程完工后，亦系提供公用，则既经决定将来提供公用，则亦应适用有关公物之规定（注三十一）。
二、公物之消灭
公物之消减原因有：
（一）废止处分
由行政机关以废止公用（Entwidmung）之意思为之，可明示或默示为之，亦属行政处分。
（二）形态丧失
形态丧失，如建筑物之烧毁，河川之淤塞，于人工或自然公物皆有之，唯不得为私有之物，即使废止公用后，亦不得为私权之标的。
叁、公物利用之类型
一、利用之概念
所谓利用，乃就公物依管理者指导或依法令规定或依一般习惯而为合于其本来目的之直接使用，以增进生活品质之谓，析言之，利用有如下之要素：
（一）直接使用：指人民直接使用该项公物而获得生活上便利，如道路行车、公园游憩、圳沟取水等。称直接、亦不必足履之、手触之、要以直接可享其功能为准，如行道树之供给新鲜空气并助市容美观是。
（二）合于公用本来目的之使用：公物不论为天然或人工，其供一般利用恒有其本来目的，如道路以供通行之用，不得用以设置摊贩；湖海供人游憩取给（渔、水），非用以倒置垃圾。若违反其本来目的而为使用，则系公物警察权排除其违法使用之问题，非兹所谓公物利用。唯公物之功能本身有多项，自不限于须合于主要目的，如车站主供上下车之用，但亦无妨供设餐饮是。
（三）依管理者指导或依习惯或依法令规定而使用：此为公物管理权之问题，如车行道路应遵守交通标志；又如任何人均得于溪中钓鱼，唯限于手钓、竿钓、徒步投网、以一人操作直径一公尺以内之抄网，其他经主管机关规定之方法（渔业法§50），管理者指示及习惯若与法令抵触时，应以法令为优先，如溪水本可供洗涤之用，唯饮用水管理条例第五条规定“地面水之取水地点及其上下游在规定的距离内，不得有任何贻害水质之行为」，故使用足以贻害水质之清洁剂于规定之范围内，当受禁止。
故称“利用」与使用」，本质上并无区别，只是“利用」一词较具享受公物功能的意涵。以下，行文方便，亦不严格其用语。
二、利用之类型
公物、依其利用权源，有五种类型（注三十二）
（一）一般利用（Gemeingebrauch）
一般利用，又称普通利用或自由使用，指在不妨害他人利用的情形下，任何人均得合于公物设置目的而加以利用，如公园内休憩、地下水道之排放家用废水等，除法令有特别规定外，应依社会一般通念及地方习惯而为利用。只要有可认为系公用开始之意思行为，即可自由使用。
（二）许可利用（Gebrauchserlaubnis）
公物本质系公众得自由利用，但为调和利用人间的可能冲突，有时必须加以限制，或经许可始得为公物之利用，其形态有二：
1.限制利用：为防止公物受不当的利用，主管机关基于公物警察权限制特定人为公物之利用，如道路交通安全规则第七十九条第一款规定：“货车载重不得超过核定之总重量或超过所行驶桥梁规定之载重限制」。
2许可利用：许可利用可分基于公物警寒权与基于公物管理权两种：
（1）公物警察许可利用：如兴修房屋或其他工程，经许可者，始得使用道路，但仍不得超出限制，又在道路树立石牌、广告、举行赛会、摆筵、演戏皆须警察机关之许可（道路交通安全规则§141-§142），但此种许可旨在解除一定限制（注三十三）。
（2）物管理许可利用：例如进入公园之门票、进入展览会场之入场券，或会议之旁听证，旨在设定一定限制，以调和利用人间可能发生之冲突。
传统上，皆认为此二者并非设定权利行为，只是对不具备条件者禁止其利用，对具备条件者解除其限制，其所产生之效果不具权利性质，仅系使公物得自由使用而已，与一般自由使用无异（注三十四）。
又许可利用须为一时的利用，非继续、独占地排除他人利用，否则即属公物利用之特许（注三十五）。
利用之许可，是否属于行政机关的自由裁量，亦有争论，史尚宽认为“系自由裁量，然须审查其特别使用，是否违反该公物之公共使用或公益」（注三十六），但日本亦有学者（注三十七）认为，基于公物管理权之许可利用，于有妨碍他人共同利用时，为调和其利用关系，一般地禁止其自由使用，于特殊的场合，乃不外解除其禁止。从而，依该公物之本来机能本应供公用而为公物之许可利用者，行政机关即应受拘束，而属法规裁量。日本实务上，最高裁判所就皇居外苑使用案亦持相同见解（注三十八）。
（三）特许利用（Verleihung des Sonderrechts）
特许利用乃公物管理机关在特定的公物上，为特定人设定公法上的特别利用权，使其得继续占有利用，并得排除他人利用之谓，亦称公物占用权（注三十九），例如特许瓦斯管理设于地下，电线杆之架设，河川上设立发电设施等。
公物特许利用通常具有继续且排他的状态，例如我国渔业法第十三条规定“非公用水面而与公用水面连成一体者，其渔业之经营，经该主管机关核准后，得限制或禁止他人渔业之利用」，水利法第二十条亦有规定，用水标的顺序在先者，有优先用水权。
特许因系基于公物管理权所产生，故在公物管理便宜上，有时并课以特许利用人负担，其负担约有如下几类：
1.缴纳使用费：例如渔业法第二十六条规定：“主管机关为渔业经营之核准或办理渔业登记，得向申请人征收渔业执照费或登记费”，水利法第八十四条亦规定可徵收水权费。
2.除害设施或损害补偿义务：例如渔业法第四十条规定“该管主管机关对于在水面一定区域内所安设之工作物，认为有妨害鱼类之通路时，得令除去其妨害」，水利法第七十九条亦有类似规定。
3.修筑负担：例如水利法第四十九条规定：“兴办水利事业人经办之防水、蓄水、泄水工程应注意岁修维护，定期整理或改造，其附属建造物并应普遍检查或更新」。
4.特许利用权之期限：例如渔业权最短不得少于三年，最长不得逾十五年（渔业法§29），水权之核定亦有一定期限（水利法§35：三）。
至于此种利用之特许，其性质如何，一般认为原则上系自由裁量，“属于公物管理机关之职权，而不属于警察官署，因警察官署仅有维持秩序之权限，而无代表公物所有人之权限。管理机关对特定人为特许利用之声请，其许可与否，原则上属于自由裁量。即除法律就其特许之条件有特别规定，在声请人有请求权利，其许可与否，管理机关得任意为之，此时其声请之拒绝，固不得视为权利之侵害（注四十）。
例外地，公物管理机关之特许，仍有其限制（注四十一）：
1.消极限制：
公物利用特许之限制，一为不使公益（公物存立之目的）受到损害；二为不使第三人原存在于该物之既得权受到侵害。
2.积极限制：
某些情形下，应负积极予以特许之义务，例如我国水利法第二十三条规定“水道因自然变更时，原水权人得请求主管机关就新水道指定适当之取水地点及引水路线，使用水权状内额定用水量之全部或一部。”
由是可知，特许行为既非完全自由，则于上述限制的范围未尝不可视为法规裁量（注四十二）。
（四）习惯利用（注四十三）
所谓公物的习惯利用，指未经特许，仅依习惯承认特定人在公物上有特别利用权之情形，常见于公流水及其他自然公物，因在自然状态上，即可供公众利用，故附近居民恒以其为天与利益，不俟许可而利用之·例如渔业法第五条规定“本法所称入渔权，并指依契约或地方习惯，进入专用渔业权之渔场内，经营其全部或一部渔业之权」，换言之，入渔权有契约入渔权与“习惯入渔权”。
因习惯所取得之公物利用权，类似特许利用权，具有继续性，但未必有绝对的排他性，以公的流水而论，学者仅承认沿岸某地域内之居民为饮料之用，农地所有人灌溉之用，水车所有人为水车运转之用或森林所有人为流送木材之用有使用流水之习惯时，得依习惯取得公水利用权，但在不妨其目的的范围内，自无禁止他人使用公水之权利。
（五）私法利用
公物本具有公共性，就之是否可成立私法上利用关系，前此非无争论。唯通说认为在不妨公共利用的目的下，管理者非不得与第三人设定私法上之利用关系，例如在车站埠头设立餐厅、福利社、停车场内设置商店、火车公车上之刊登广告等。我国国有财产法第三十二条即规定“公用财产应依预定计划及规定用途或事业目的使用」，则不违反其目的而与第三人缔结私法上利用关系，应非法所不许。
私法上利用关系之成文，消灭及其效力问题依各该私有法关系所由成立之法律规定。唯因该公物仍不失其公共用之性质，故仍受一般公法原理之拘束，如依平等原则，私法上利用人不得恣意的对一般人为差别对待；依比例原则，该利用权人不得将公物全部占用，致妨害一般人的自由使用等。
肆、公物利用之法律性质
所谓公物利用之法律性质旨在探讨各种态样的公物利用究属权利或反射利益，以定其侵害之救济之道，兹分私法上利用，习惯利用与特许利用、许可利用与一般利用述之如下：
一、私法利用之性质
公物既不妨成立私法上之利用关系，则占用人就该公物取得之公物利用自系私法上之权利，此时公物主管机关与利用人立于平等地位，故第三人对之侵害或主管机关与该占用人之纠纷皆属一般民事纠纷，不得为行政诉讼之标的（注四十四）。
二、特许利用与习惯利用之性质
公物的利用权与习惯利用权同属对公物一种继续性的占有使用权，必要时并得排除他人利用，合称特别利用权或公物占用权，二者只是成立原因之不同，其法律性质则无二致（注四十五），故并述之。
特别利用权究属公权或私权，又就对外关系而言，系属债权或物权，非无争论，兹述之如下（注四十六）：
公权说与私权说之争
1.公权说
此说多为公法学者所主张，认为公物占用权如河川、道路之使用，系依特许而设定之公物使用权，原则上系属对公物管理者的一种公权，主此说之学者有美浓部达吉、田中二郎、原龙之助前期见解（注四十七）。因属公权的结果，故：
（1）公物特别利用权不似私权具有绝对排他的性质。
（2）因属公权，故某程度上即受公益制约，公物管理权人于公益必要时，得限制变更其权利或使其负担义务。
（3）其权利受行政官署违法不当侵害时，得提起诉愿及行政诉讼。
我国学者林纪东、史尚宽亦采此说（注四十八）。
日本实务，如长野地判昭和32.5 .28（行集8卷5号912页）、最高判昭和37.4.10（民集16卷4号699页）及最高判昭39.1 .16（民集18卷1号1页）亦采此说（注四十九）。
我国实证法有些规定可视为系采公权说者，如公物主管机关基于公益的理由所为特许内容之变更或增加其负担或令其为一定行为义务时，特许利用人有忍受之义务，唯主管机关应补偿其特别损失（参渔业法§33，§41；水利法§19II，§79）。
2.私权说
主私权说者多为私法学者，例如就流水使用权而言，我妻荣、舟桥谆一等皆认为系属私权之一种。日本旧宪法下的大审院判，亦全部采私权说，有判例认为“依使用命令之行政处分所得使用堤防用地（敷地）之权利，在该行政处分之范围内系得将该堤防用地供私用之权利，并非公权，而系私法上财产权的一种」（注五十）；又有判例认为“河川的流水占用权系属一种财产权而为私法上之权利」（注五十一）。即使于现行宪法下，亦有下级审判决采此说，例如东京地判昭和36.10.24（下民集12卷10号2519页）之判决即称“对公水之使用权，于充实使用权人私的经济利益范围内，乃是具有私权性质的水利权」（注五十二）。
我国行政法院49判105号例似可归类为采私权说者。该判例称：“本件讼争渔业之澎湖县西屿乡西后港位于该乡内垵村与外垵村交界处，原告…尚未…呈准取得专用该西后港地曳网之渔业权利，其主张在西后港有独占曳网捕渔之权，而排斥外垵村民从事渔业，显无可采。…」（注五十三），本判例反面意思似认为，只要己呈准（特许）取得专用渔业权，即可排斥他村人民之于同地从事渔业，故可认为特许渔业权具有私权之
性质。
3.折衷说
鉴于公权说与私权说未必周延，遂有提出折衷说者，金泽教授即为其一，金泽教授举水利权为例，“一般而言，就水利权发生的基础考察，应认水利权具有私权的本质」，又“就水利权系依行政机关许可所赋与之怯律制度而言，此种本质仍不改变，唯此时，水利权亦具有对于特许机关公权之性质」，结果，水利权，应解为系公权与私权的混合权利始为适当。东京高等裁判所亦曾就公水使用权而论，其认为“公权说系就权利的形式著眼，私权说则是就权利的内容而言，二者均不免失之一偏，即使就公水使用权之本质采私权说，为私权之水利权同时亦受公共性之规范，亦即具有公权私权的重叠性”（注五十四）。
（二）债权说物权之争
1.债权说
田中二郎认为“公物占用权具有对于公物主体公法上债权之性质。因系公权的一种，即受公益的制约；因系债权的一种，于公物废止时，即不得以自己之权利对抗第三取得人」（注五十五）（注五十六），亦即公物占用人依该特许之内容或所附条件而负有种种公法上义务（注五十七），故公物占有人不能对第三人有任何主张。
2.物权说
此说认为公物占用权系属物权，其内容具有财产权之性质，与私权所不但能准照私权一样移转，于第三者侵害其使用权时，亦可请求民事上之害赔偿。日本实务亦有持此见解者（注五十八）。
（三）小结
以上之争执，持公权说者往往又兼采债权说，持私权说者通常亦兼采物权说。然者，采公法债权说者，通常系从公物占用权之成立与管理的层面著眼。而自权利的实体观察，吾人又难以否认其具私法上物权的性质。盖公物占用权具有人的专属性，其占有内容复具有经济性故也，故此问题应就公物占有权成立的内部关系与外部关系个别判断，因此，此种公权债权说与私权物权说的争执即有学者认为并无实益（注五十九）。
事实上，如河川特许利用权之取得固具有公权性质，唯因其亦有排他内容，故亦具物权性质（注六十），换言之，采公权说，亦非无兼采物权说之例。观之我国渔业法及水利法亦可得佐证，我国渔业权须经核准始享有之，并负有公益义务（渔业法§3、§12、§28），而属一种公权，但依同法第十条准用不动产物权规定的结果，则渔业权即兼具公权与物权之性质（注六十一），从而得以之为财产权标的而收益（诽六十二）。又水权，系指依法对于地面水或地下水取得使用收益之权，其取得应经核准，并经登记始生效力（水利法§15、§18、§38、§27等各条），由于水权经济因素与一般公共利益有重大关系，立法论上应属公权（注六十三）。唯在一定情形下，水权具有排他陆（水利法§20），是又具有物权的特性，且水利亦得作为财产权而与他水权人交换（水利法§19一l），是公物占用权亦不乏属于公权而兼具私权性质者（注六十四）。
故探究公物占用权性质，宜就个别法律关系为之，非可一概而论，致失其正鹄。
三、一般利用与许可利用之性质
一般利用又称普通利用或自由使用，一般认为是公物设置目的的反射效果。而许可利用，旨在防止公共秩序受到妨害，以调整各利用人之关系，其本质上，一般亦认为只是反射利益并非因禁止的解除或条件的附加而予设定权利。故二者本质上无分轩轾，（注六十五），故以此并论。该下为行文方使，仅称一般利用以概括二者。
一般利用之性质，传统与新近见解大异其趣，兹述之如下：
（一）传统见解—反射利益说
传统上认为一般公物的利用只是公物设置的反射利益，利用人只是在不相妨害的情况下得平等地自由使用公物以增进其生活便利而已，并非赋与利用人以权利，使其得对抗公物主管机关或对第三人主张侵“权”行为。
此乃自西德传统公法学者G. Jellinek（六十六）以来的见解。亦为我国（注六十七）及日本学者（注六十八）所继受。
（二）常新近见解—权利说〈法律上值得保护利益说）
由于反射利益说对一般人的利用状态的侵害，不能提供救济之道，日本新近有关公物法之发展，亟思建立一般利用系属一种权利的理论，此乃受西德新近公物法的理论及美国公共信托理论的影响。此种见解一反传统的立场，不再认为利用者只是行政的客体，而渐将利用者“行政主体化”，此有助于公物利用受到侵害之救济。有四种理论就此提供基础：
1.平等权构成论
此理论系依日本地方自治法所建构，该法第十条第二项规定“居民依法律规定，有平等享受所属普通地方公共团体提供役务之权利，……」（昭和38年修正前系规定：[居民有共用财产及营造物之权利」）此理论认为，依该规定，住民即有平等的公物利用权。
对一般利用的侵害，即属平等权的侵害，故应合理地对平等权侵害予以救济。此说否认传统见解之认为“有平等享受役务提供之权利，只是一种基于法律规定的反射利益」，并进而认为此权利乃各居民与其他居民得相同地利用公物之地位，与共用权系利用财产之事无关。此之利用，很明显地，各居民应有同等的地位。如就公共设施之利用为居民不平等对待，不啻已违反（日本）宪法第十四条第一项平等之规定，应认为得提出诉讼。若不正式地承认公物利用是一种直接的权利，而恣意地为不平等的解释，现实上即
会减少救济之机会（注六十九）。
本文认为，援引平等权作为公物利用的救济基础，用心固佳，但似未见妥当。盖平等具有两面性格，一为平等权，一为平等原则。平等原则仅是作为法律上之原则，是客观存在的法（objektives Recht），并非赋与人民主观的权利。至平等权则为宪法上所保障的基本权，已属主观的权利（subjektives Recht）。主张平等“权」受侵害时，必意味着有另一与之结合的基本权受侵害，例如“考试」平等权、“受教育」平等权；但若平等与非基本权之权利结合时，则平等仅属平等原则而已，换言之，平等原则虽有拘束国家权力运作之效力，但此时纵国家权力违反平等而为恣意的处遇，即不能称为“侵害权利」，例如行政机关未平等地取缔违建或违规摊贩，就被取缔者而言，不容主张其平等权受到侵害（注七十）。而公物的一般利用，解释上应不属基本权，故欲以平等权作为公物一般利用的救济依据，理论上容有商榷之馀地。而未若直接承认公物利用的权利性。故纵日本地方自治法第十条第二项有规定“平等享受……役务之权利”，但其所称之平等仍只是具有平等原则之客观意义，尚非主观平等权之表现。故此种理论是否妥当，仍值得商榷。
2.自由权构成论
此说认为公物之利用乃公物得自由使用，由此构成自由权而可视为私权，对之违法侵害，自可提起诉讼。此说认为传统视“对各人公物一般利用之违法侵害不过是一般自由权的侵害，而非公物利用权的侵害」（注七十一）并不可采，盖其视公物利用仅为一种自由权或公权（注七十二）。
实务上日本最高裁判所于昭和39、1、16之判决已承认一般利用亦足以成为私法上侵权行为之客体，该判决（注七十三）认为“地方公共团体所开设的村道，本村或他村之人民在不侵害他人利益或自由的范围内，有应自己生活需要之自由利用权（参日民§ 710）。姑不论此种通行权是从公法机关而来，但系个人行使日常生活中各种权利所不可或缺，民法对之当然要加以保护，故村民此种权利受侵害时，即有侵权行为之问题。当此种侵害继续时，其有排除请求权自不待言」，此判决乃将公物利用的自由权视为民法上之权利，对之侵害堪以成立民法上之侵权行为，而有妨害排除请求权（注七十四）。
又在国家对此种公物一般利用的侵害案件上，东京地裁曾于“国立横断步道桥（天桥）事件”，认为一般人因道路通行权受机关不法侵害，得有诉之利益：“因为设置，不但妨害原来的道路通行权，亦因车辆交通流量及速度的增加，伴随废气的排受，会损害健康，破坏风景美观，环境权即遭侵害，就此而言，其当事人适格并无欠缺」（注七十五）。此种见解颇为新颖，尤其将道路使用的自由权解为道路通行权，进而引用“环境权」之新理念颇受瞩目（但其请求停止执行因不符合要件而被驳回），唯本案后来于同院第一审本案判决及东京高等法院（注七十六）中仍受驳回判决，驳回见解认为天桥的设置，于日常生活上尚未逾越其应忍受之限度而使蒙受特别的不利益，“无论如何不能认为是破坏人类的生活环境，而逾越其所应忍受的限度」，故无请求撇销之法律上利益（注七十七）。
按公物之一般利用虽亦有公权说与私权说之争（注七十八），但如特许利用权一样，此种利用内容虽是因公法关系而生，但未尝不具有私权的内涵，是故就日本最高裁判所肯定其得为侵权行为之标的（诠匕十九），实值赞同；而就后一请求彻销架设天桥诉讼而言，乍看之下，东京地之本案判决与东京高裁似否认了公物利用的权利性，但事实上，该二判决仅是否认了其构成要件的该当性，换言之，东京地裁的裁定是肯定设置天桥已侵害道路利用权，而本案判决与高裁则认为未造成损害，只是在因果关系的联结上之见解有歧异而已，未足以代表其否认公物一般利用的权利性或利益性。
虽然，“道路使用自由权」此一概念意涵未必明确，是其易受批评之处（注八十），唯就个案而言，仍有确定之可能及其实益，故此谕可资赞同。就此，我国司法院大法官会议释字223号解释（民国77、3、23） 实质受理“金门道路行车速限案」所为之解释（刊司法院公报30卷4期1页）似可作为建立公物一般利用权利性之参考（注八十a）。
3.诉讼利益扩大论
此说乃是在诉讼技术上透过诉之利益的检讨，扩大原告适格的观念，将原来认为“权利被侵害者”始有原告适格者扩大到法律上保护之利益」或“法律上值得保护之利益”被侵害时即有原告适格，则原来只被认为是反射利益的公物利用即可该当于“法律上保护之利益」或“法律上值得保护之利益」而得行司法救济。
实例上，东京高裁于“请求确认道路公用废止处分无效」案件中，认为“限于依地方自治法第二〇九条所定之习惯上使用权人，其使用道路之利益值得保护”（注八十一）；又在同类案例里，福井地裁亦曾有判决称“申请人居住本件横断步道附近，不只其日常生活利用该横断步道通行，并在其处经营商业，本件横断步道废止以后，不能否认的，包括申请人在内的步行者的通行明显地将因而受到妨害，从而，与该步道废止前相较，往来于申请人店铺门前者即形减少，自对营业收入产生影响，进而，因其情事而使地价有下跌之虞。依上认定，申请人就上开横断步道的废止处分有求为撒销之法律利益，因此，本件申请人有其适格」。此一判决松岛评价其为“符合行政事件诉讼法第九条扩大‘有法律上利益者即属原告’适格旨趣”（注八十二）（注八十三）。 本文亦赞同此种理论。唯这种结论只是个案考量的结果，并非一般原则，唯其如此，才不致使得成为诉讼当事人之范围漫无限制。我国司法院大法官会议所著释字156号解释（民国68、3、10）亦称“主管机关变更都市计划…其有行政处分性质，其因而致特定人或可得确定之多数人权益遭受不当或违法损害者，自应许其提起诉愿或行政诉讼以资救济…」，此一解释，将以往认为仅有反射利益（或不利益）之都市计划变更，扩张解释认为此种利益，法律上应予保护，从而诉讼上准许其救济，对行政诉讼关于诉之利益之概念具有深远之意义（注八十四），且亦将得成为诉讼当事人之范围限定于“特定人或可得确定之多数人」，具有防止无谓诉讼之意义，又释213号（民国76、3、20）亦为：“……行政处分因期间之经过或其他事由而失效者，如当事人因该处分之撒销而有可回复之法律上利益时，仍应许其提起或续行诉讼，前开判例（行政法院27年判28，30年判16），于此情形应不再援用」（注八十五），此号明白解释使用“法律上利益」，在概念上诚属一大突破，于诉讼利益扩大理论与保障人民诉讼权上（注八十六），卓有贡献，值得赞扬，亦使公物一般利用侵害之救济有了明确之依据。
4.公共信托理论
此理论较著重自然公物之利用之保护，其说认为海岸、河川等自然公物是民众共有之财产，国家或公共团体乃受民众之信托而为该公物之管理，若其恣意废止或变更即属违背信托。信托人作为公物的主人自可诉请回复原状。此亦为保护自然生态的一有力武器（注八十七）。
。此理论牵涉到自然保护与地域开发之问题，如何在公益与人民的利用间斟酌取舍，司法对此种问题要介入多深，恐亦多争论。但此理论仍为人工公物，尤其是与环境较有关系的公园、行道树的废止提供一对抗之利器。于此点上亦有可资采取之处。
（三）管见
综观上述，各种理论的铺陈无非置意于公物一般利用地位的保障，此乃由于战后人对保障思想激荡有以致之，使公物之一般利用，由传统的国家视公物为家产的公物观渐转化为视市民为公物主人以市民为本位的公物观。从而，公物之利用不再是一种恩给，公物的设置、管理及其废止均不再任诸行政机关的裁量（注八十八）。益以福利国家观
念的开展，给付行政成为行政作用的主流，故日本宪法第二十五条之规定“国民有营健康、文化最低度生活之权”，在日本，无论是学说或实务均已不再认为只是方针规定（Programmsatz）（注八十九）而是具有权利之性质，是以公物作为给付行政之一环，就之利用自有保护之必要（注九十）。
以下先就前述诸说明略作小结后，提出本文对保护一般利用的看法及对文首所提出问题表示个人见解。
平等权构成论将公物一般利用之地位上溯至平等权——基本权的境地，用心良苦，唯理论上似有扞挌之处；自由权构成论肯定公物一般利用足成为侵“权」行为之标的，唯其构成要件上如能以实证法加以规定或经判例逐渐形成，则更可收确实保障之效，此为实体法上之效果；另诉讼利益扩大论，则从程序法上扩张当事人适格的解释，使得请求之范围增加，亦不失立意良善。此二理论于我国亦有所据，实体法方面，例如台湾省各县市实施地方自治纲要第十二条、台北市各级组织及实施地方自治纲要第五条第一款、高雄市各级组织及实施地方治纲要第五条第一款各有规定“居民有享受地方公用设备之‘权利’”，各该地方自治法规定虽称为“权利”，但构成要件仍嫌空疏，唯此之规定并以释223号解释亦可据以建立起实体法上之权利说。在程序法方面，前此行政法院虽囿于行政诉讼法第一条文义，限于“权利”受侵害时，始得提起诉讼，但近来已有不少判决突破此一樊笼（注九十一），益以释156及213号解释的支持，诉讼利益扩大论似可卓然屹立。
纵然如此，本文认为公物的一般利用并非一概而论可视为“权利」或“法律上值得保护的利益”，而是应在一定的构成要件下始予承认。换言之，应视公物于居民日常生活的重要程度予以个案救济（注九十二）。例如对某道路的使用，其邻近居民之诉讼利益或权利必大其他偶而自由使用之居民，故就同一利用关系而言，其权利与反射利益即呈相对化的状态（注九十三），而非一般原则。就此日本学者有从民主的地方自治法基本观念及依地方自治作综合考察，而认为地方公共团体的居民得使用公共团体的关系必与居民以外使用者之事实上使用关系不同，亦即视居民以外之利用者仅属反射利益，而居民之于该公物之利用存有极大的依赖者，甚至是其生活之支柱者，始可视之为
私法上自由权（日民§710），而予法律的直接保M（注九十四）。
本文则认为引用民主的地方自治观念固有助于公物利用者行政主体化之意义，但同属地方自治团体下的居民，就特定公物之一般利用之程度未必同等，故此种区分似亦未见其宜。
综观上述，本文认为判断公物一般利用究属“权利」（或法律上值得保护之利益）或“反射利益”，应以利用者对该公物利用的依赖程度如何而定。因此本文尝试将一般利用分为依赖利用与事实利用二类，以定其是否予以司法救济。
1.依赖利用：所谓依赖利用，指利用人生活或权利行使均须利用该公物始得展开之利用状态而言，例如居于河巾之船民其利用公河以事交通；住于死巷之居民恃该巷始得与外界联系。由于该公物圆满以合于利用之状态存在，已成为利用人之生活支柱，故利用人对之利用已形成依赖关系，此种状态，从宪法上保障各种自由的精神观之，自应加以法律保护。此种依赖利用的状态始可称为“利用权」或“法律上值得保护之利用利益」。当然，这种依赖关系的认定，须参考社会一般的生活型态及时代需要而个别认定，且不限于具有唯一性者，如亟需公园绿地的地区，附近居民对树木具有景观作用之利用亦得依情形认为有依赖利用关系。
2.事实利用：所谓事实利用，指一般并无依赖关系的自由使用，利用人就该公物得选择地加以利用或不利用，而无害其生活上各种权利之行使，换言之，该特定公物的存在，利用人因而有反射利益，其不存在或利用状态受妨阻，利用人仍有其他替代方法。
谚有云：“条条大路通罗马」，则各条大路之存在当只肯龈为反射利益。从而，其所得之司法救济途径应较依赖利用为窄。
此种区分之尝试乃是基于：“相同事物应相同处理，不同事物应不同处理”之平等原则所为，盖依赖利用与事实利用的确有本质上（Natur der Saehe）不相同之处，故法律上对之保护自宜有所不同（注九十五）。
准此，文首提示之机车、摊贩侵占人行道及骑楼，从私法关系而言，受侵害者可能有商店、行人。行人又有依赖利用之行人（如于该地区上下班者）与偶而事实利用之行人（如逛街）。就事实利用之行人而言。此种妨害行走之态样，似未构成侵害“行的权利”，然对依赖利用之行人而言，此种态样的妨阻行走，个案上有可能成立侵害行的权利；至于商店可能因此减少购买人潮而有商业利益之损失，亦可认为依赖利用已受侵害，且摊贩之于商店外叫卖同性质观品，尚有可能构成不正竞争行为，故个案上亦有可能成立侵权行为（注九十六）。
至于公法上关系，由于行政机关（此时为道路警察机关）是立法的执行者，除法律有特别规定外，行政机关在法律所规定的要件存在时，有义务执行之，在法所规定之要件不存在时，即不可为执行，此称为行政合法主义（Legalitatsprinzip）或法的无条件执行原则（ruckhaltlose Vollziehung des Gesetzes）（注九十七）。道路警察机关依法负有清除道路障碍之义务（道路交通处罚条例§3：一、§82 I一），而行人之依赖利用者与商店，理论上应可请求道路警察机关执行该规定（注九十八），如警察机关怠于执行，致依赖利用者与商店受有损害，并有国家赔偿之问题（国赔法§2 II）（注九十九）。
另一举行马拉松赛跑须实施交通管制，致道路利用受限制的问题，因于假日举行，且属暂时性管制并于事前有公布周知交通管制路线，并具公益性，纵然造成市民一时不便，但仍与依赖利用侵害未可同日而语，故此一事例，市民只是道路事实利用之反射利益受侵害而已，尚无救济之道。
至于文首所示与环境有关之迁移茄苳树及拟砍伐樟树二事，与民众的公物自由使用权及环境权有相当密切关系。日本亦曾发生过类似事件，法院即尝试着对行政机关的裁量为实体的审查，而为保护民众公物利用的判决，此例为日光太郎杉事件，宇都宫地裁判决称，“本件土地具有无可取代之文化价值，一旦失去，无论以如何高的代价，都
难以藉人的创造力加以回复。本件事业计划所计划之道路事业有替代性，从而，为拓宽道路而征收本件土地，会毁损其文化价值，难以认为符合土地法第二条、第二十条第三款所谓‘有助于土地适正合理的利用’，因而将国立公园内所计划的道路拓宽事业之许可予以撤销（注一~~）。此例之强化利用者的权利性之作法颇可供我国保护行道树
等自然公物之借镜。
伍、结论
公物之利用于人民日常生活关系颇为密切。公物以其成立之原因为准，可分为一般利用、许可秘用、特许利用、习惯利用、私法利用，其中私法利用、习惯利用与特许利用系属实体法上之权利，程序上有其救济之道，学说与实务并无歧见，唯一般利用与许可利用，传统见解多认为系反射利益，从而对之侵害，即乏救济之道。新近见解，从平等权构成论、自由权构成论，诉讼利益扩张论及公共信托等理论以构筑对公物一般利用的保护原理，唯此些理论并未区分依赖利用与事实利用而予差别对待，于诉讼上是否会造成诉讼的不经济实有疑问。本文认为一般利用足以构成权利或法律上值得保护之利益者应限于依赖利用之情形，至于事实利用，因其具有替代性，故认为其系反射利益即无不当。如此使一般利用获得个案上的救济，足以实现社会正义，亦不致使司法救济程序过度被使用，而影响其他需要利用之人的适正程序（注一〇一）。
唯公物之依赖利用仍不具排他性，故往往其利用人非止单一个人，则承认其个案救济后，马上会面临另一难题，即与诉讼当事人立于同等地位之其他利用人，是否为该确定的判决效力（撤销之诉、确认之诉、甚至给付之诉）所及，此涉及确定判决之第三人效力问题（注一〇二），兹事体大，非本文所能处理，暂不论列。
注释
*本文所用“…§53 II三」之简语表示“某法律第五十三条第二项第三款」；“…§23：二」表示某法律第二十三条第二款（无项）」
**作者为行政院经济建设委员会全经社法规工作小组副研究员
注一：联合晚报78、2、19二版社论《把骑楼还给行人》。
注二：联合晚报78、2、24十一版《孙悟空阻碍交通?》新闻。
注三：中国时报78.2.23十五版《樟林大道将成为回忆吗?》报导。自由时报78、2、25八页《茄苳树“不入流”，齐宝铮尤诺还给市民好树》新闻。
注四：国内有关物问题较有系统之研究，仅有林素凤以《行政法学上之公物制度》为硕士论文（中兴法研76年6月）。
注五：引自范扬，行政法总论，商务印书馆，民47平十一月台三版194页；涂怀莹，行政法原理，五南，民国76年八月修正四版，459页；张镜影，行政法论，自刊，民48年十月，138页；管欧，中国行政法总论，自刊，民71年九月修订20版，372页。
注六：参史尚宽，行政法论，自刊，民43年九月台再版108页；林纪东，行政法各论，大中国图书，民50年八月，198页。二氏所称之公物，指狭义之公物，与注五学者界定不同。
注七：参行政法院46年判39判例。因时效而取得之用地役关系是否以登记为成立要件，请参司法周刊社印行，民事法律问题研究汇编第二辑，民72年六月，159页。
注八：参原龙之助，[新版〕公物营造物法，有斐阁，法律学全集13-11，昭60，67页。
注九：史尚宽，前谒书（注六），110页；田中二郎·行政法（中春），弘文堂，昭和58年全订二版，310页以下。
注十：同上注。
注十一：依法国民法，公产不适用取得时效之规定。瑞士民法亦规定取得时效之客体，须非无主土地及公物，引自史尚宽，同上注。日本判例（大正8、2、24大民336页，昭和4、6、10行政601页）亦认为公物不得为取得时效标的，林纪东亦持相同见解，但日本田中二郎却认为“看不出有否定取得时效之理由」，同上注。
注十二：参涂怀莹，前揭书（注五）， 463页。
注十三：参原龙之助，前揭书（注八），175页以下；柳濒良干解说“公物の本质—その收用の能否」，收于田中二郎、雄川一郎编，行政法演习II，昭和57年，171页。
注十四：参范杨，前揭书（注五），179—180页。
注十五：史尚宽，前揭书（注六），118页。
注十六：原龙之助，前揭书【旧版，昭32】目录；矶崎辰五郎，行政法总论，世界思想社，1953，237及254页；渡边宗太郎，改订日本国行政法要论上卷，有斐阁，昭26年，284页；田中二郎·行政法讲义中卷，有斐阁，昭26年初版二刷，263页。
注十七：参范姜真？，国家就公有公共设施所致损害赔偿责任之研究，民72年，文化法研所硕士论文，69页以下；连一鸿，公有公共设施之国家赔偿责任的研究，民72年，中兴法研所项士论文，42页以下。
注十八，参和田英夫，行政讲义上，学阳书房，昭和57，319页。
注十九，参田中二郎，前揭书（注九）298页
注二十，原龙之助，前揭书（注八）即以给付行政法为序论，而后始讨论公物法及营造物法；此外，以给付行政法说明公物法者，尚有：成田赖明、荒秀、南博方、近藤昭三、外间宽合著，现代行政法，有斐阁，昭51年，258页以下；田村悦一《公物法总说》，收于雄川一郎、盐野宏、园部逸夫编，现代行政法大系第9卷，有斐阁，昭和59年，239 （250）页；村上武则，《给付行政の诸问题》，收于上开现代行政法大系第1卷，81 （99）页：原野翘《给付行政论の意义と限界》；公法研究34号 （1972），237页以下。林素凤，论行政法学上之合物制度，民76年中兴法研所硕士论文，141页以下有详细说明。
注二十一将公物法作为公共设施法之学者有远藤博也、田村悦一、冈田雅夫等，参荏原明则《公物の成立と消灭》，收铃雄川、盐野、园部编，同上注大系第9卷264页，注四；小高刚，行政法各论，有斐阁，昭和59，245页。
注二十二：参村上武则，前揭文（注二十），99页。
注二十三：田中二郎称“一唯营造物之概念，因有种种的意义，易导致混乱，故地方自治法于昭和38年法律99号改正时，即排斥营造物的概念，而以营造物的第三意义，即公共设施代之（自治法§244以下）」，氏著，前揭书（注九），302页。
注二十四：如日本学校教育法第二十九、四十条规定，市町村有设置中小学之义务，反观我国宪法第一百六十条第二项虽明定“已逾学龄未受基本教育之国民，一律受补习教育」，但补习教育法则未相应地为义务性规定，殊感未能落实。
注二十五：参日本地方自治法第二四四条之第一项规定“普通地方公共团体，除法律或依该法所发布之政令有特别规定外，应就共设施之设置及其管理有关事项，以条例规定之。」
注二十六：参荏原明则·前揭文（注二十一），265页。
注二十七：其过程问题，至为复杂请参上注，265—271页。
注二十八：如美浓部达吉，日本行政法下卷·昭和15，792页，引自荏原明则，同上注272、278页之注35；我国学者林纪东亦持事实行为说，参氏著行政法各论（注六），202页。
注二十九：参荏原明则，同上注，2'72页。我国范场（注五），202页、史尚宽（注六），112页则持行政处分说。
注三十：日本最高裁昭和44.12.4民集23 卷12号2407页，认为私有土地经适法手续而公用开始后，其所有权人之所有权即受有限制，其后取得之第三人应继受此一状态，此为公益优先原则，参高木光《道路供用开始》，别册？？？？？92号，行政判例百选I（第二版1987），134页。
注三十一：参林纪东，前揭书（注六）201页；矶崎，前揭书（注十六），241页，林素凤，前揭论文（注二十），46页以下。
注三十二：参林纪东，前揭书（注六），209页以下。
注三十三：公物利用采许可制往往会牵涉到限制其他基本权行使之问题，如日本道路交通取缔法规定街头演说之使用道路应经许可，其实例认为并未违反宪法第二十一条集会表现自由之规定，参司法院编译，日本国宪法判例译本，民72年五月，1~3页。
注三十四：林纪东，前揭书（注六），210页；范场，前揭书（注五），207页。
注三十五：同上注“
注三十六：史尚宽，前揭书（注六），116页。
注三十七：参田中二郎，前揭书（注九），322页以下；松岛谆吉《公物管理权》，收于雄川、盐野、园部编，现代行政法大系第9卷（注二十），311页。
注三十八：参日本最判昭28.12.23民集7卷13号561页，此4.1决认为“供公共福祉用之财产，其利用准许与否，非管理者单纯的自由裁量，鉴于皇居外苑供公共福祉用之性质，应考虑应其能完全达成公园之使命，故厚生大臣之不许可使用处分，非管理权的适正运用”。
注三十九：松岛谆吉，前揭文（注三十七），323页；田中二郎，前揭书（注九），322，324页，松岛该文系将此之特许利用与习惯上利用合并称之。
注四十：参范扬，前揭书（注五），209页：史尚宽，前揭书（注六），11页：林纪东，前揭书（注六），213页；唯林纪东于同书211页又称“此种特许，专属于公物管理机关之权限，且依相对人声请为之，以声请人与管理机关之双方意思为其成立要素，故具有公法契约之性质”，前后似不一贯，盖二者不能并存。
注四十一：参矶崎，前揭书（注十六），252页。氏将特许利用与私法上利用称为独立使用。
注四十二：关于特许行为之性质，通说固较倾向自由栽量说，但亦有学者试图以法律规定的类型而建立特许行为亦有法规裁量性质之学说，参林素凤，前揭论文（注二十），90页。
主四十三：日本学者多视公物之习惯利用为特许利用型态之一，林纪东，前揭书（注六），则单独刊项，本文以其成立原因异乎特许利用，故从林氏所列。
注四十四：参行政法院74判字第372号判决（74、3、21），收于司法院印行，行政法院裁判要旨汇编第五辑，民76年六月，1366页。
注四十五：参原龙之助，前揭书（注八），263页。
注四十六：参林素凤，前揭论文（注二十），94页以下。
注四十七：参原龙之助《公物使用权の性质—水利权？中心？？？》，民商法杂志78卷七月临时增刊号（末川追悼论集、法と权利4），昭53,273（274）页。
注四十八：林纪东，前揭书（注六），215页；史尚宽，前揭书（注六），118页。
注四十九：引自原龙之助，前揭文（注四十七）275页。
注五十：大判明治37.12.5民录10辑1551页，同旨趣大判大正11.5.4民集1卷235页，引自同上注281页注2）。
注五十一：大判昭和12. 6 .18新闻145号 16页，引自同上注，注（3）。
注五十二：同旨趣判决尚有札幌地判昭和11.12.28新闻4153号7页，引自同上注，注（4）。
注五十三：行政法院判例要旨汇编下册，行政法院书记厅发行，民71年六月，801页。
注五十四：引自原龙之助，前揭文（注四十七），276页。
注五十五：田中二郎，前揭书（注九），322页。
注五十六：原龙之助，前揭文（注四十七），277页，引有判决，可供参考。
注五十七：参林素凤，前揭论文（注二十），97页。
注五十八：同注五十六，列有实务见解。
注五十九：松岛谆吉，前揭文（注四十七），313页。
注六十：参冈田文秀，水法论，常磬书房，昭7、2、1 ，198—200页。
注六十一：参安田正鹰，水利权，东京松山房，昭11、10、20日再版发行，172—173页。
注六十二：我国行政法院70年度判字第357号判决（70.4.30）亦认为“渔业权人不自经营而行放租」，主管机开仅得以公益之理由不再继续核准其渔业权，并非无效，是渔业权亦可作为私权之标的，刊行政法院裁判要旨汇编第二辑，司法周刊杂志社，民72年十月，1207页。
注六十三：同注六十。
注六十四：参林素凤，前谒论文（注二十），98页。
注六十五：参范扬，前揭书（注五），20'7页，氏称许可利用为临时的特别使用，“亦可与普通使用同视。同说参渡边宗太郎，前揭书（注十六），293页。
注六十六：Vgl.Georg ]ellinek, System der Suhjektiven Offentlichen Rechte, Tubingen, 1919，S.74。
注六十七：范扬，前揭书（注五），207页；林纪东，前谒书（注六），209页；史尚宽，前谒书（注六），116页。史尚宽称为反射权，实指反射利益之义。
注六十八：参矶崎，前揭书（注十六），251页；渡边，前谒书（注十六），291页；田中，前揭书（注九），321页；成田赖明等五人著，前揭书（注二十），260页。
注六十九：松岛谆吉·前揭文（注三十七），308页以下；参林素凤，前揭论文（注二十），67页以下。
注七十：参李惠宗，从平等权拘束立法之原理论合理差别之基平，民77年，台大法硕士论文，28页以下。
注七十一：矶崎，前揭书（注十六），251页。
注七十二：被仅害者如纯属公权，即不得依侵权行为规定求偿，但若为人民享有而兼具私权经济价值时，应不得排除侵权行为的适用，故仅视之为公权而欲排除侵权行为之适用，理论上尚乏依据，参史尚宽，债法总则，民72年三月， 129页；郑玉波，民法债编总论，三民，民74年十版，146页；孙森焱，民法债编总论，民74年五版，159页。
注七十三：民集18卷1号1页，引自松岛，前揭文（注三十七），308页。
注七十四：早期日本实务就此类索件亦有肯定的结论，如明治31. 3 .30大审院判决称：“妨害（共同使用村道之权利），不啻紊乱了公物的利用而有害公益，而且也是侵害个人自由，足成立侵权行为」。同旨趣之利例尚有大判明治31、6、1皆引自山本进一，判例评论69 号 4页；松岛谆吉《道路の自由使用》行政判例百选（前
注三十），24页以下。
注七十五：束京地决（裁定）昭45.10.14行集21卷10 号1187页，引自松岛，前揭文（注三十七），308页；另参园部逸夫，裁判行政讲话，日本评论社, 1988,133页以下。
注七十六，东京地判昭48、5、31行集24卷45号471页；东京高判昭49、4、30行集25卷4号,336页，引自同上注309页。
注七十七：相同要旨的判决尚有名古屋地判昭52.9.28（讼务月报23卷13号2222页），此判决亦认为设立天桥并未侵害公道利用权，亦未使其忍受持别牺牲，从而不成立侵权行为，亦无补偿问题，引自同上注316页，注23。
注七十八：参高田贤造《公物の法律关系？？？？公法？私》，法律时报29卷7号53页以下。
注七十九：本件诉讼事实为，系争道路为上诉人子之村与邻村共同所有，上诉人经营农业，其住家及耕地分在系争道路的两旁，上诉人之排作及生活仰赖该道路之利用甚深。且上诉人又自行于该道路铺设踏板，为防护道路基地，并为之开设水沟。唯被上诉人之村无视于该一事实，于该道上植树、堆积石材、架设木栅并撤去上诉人原有的设置而妨害上诉人等及一般住居之通行，上诉人因而提起民事侵权行为之诉、请求徐去害。但第一审津地方裁判所认为道路之利用只属个人之反射利益予以驳曰。上诉人又以时效取得通行地役权为由，上诉第二审，但二审之名古屋高裁认为道路的自由通行不能时效取得通行地役权亦驳回之。上诉人乃又上诉-至最高裁，最高裁认为此之道路利用具有私权性质，将原判决废弃发回更审。引自松岛谆吉《道路の自由使用》，同前注七十四。
注八十：参松岛，同上注， 27页。
注八十a：本案系金门居民以其行车超速受罚，认为金门战地政务委员会所颁之行车速限规定违宪侵害其“财产权」而声请解释。解译结果固认为该规定并不违宪，唯单从解释文观察，本号解释似就道路利用问题所为之解释，可否据此而建立起公物一般利用之权利性，非无讨论之余地，本文于此较倾向肯定见解。
注八十一：东京高判昭和36.3.15行集12卷3号604页，引自松岛，前揭文（注三十七》，309页。
注八十二；福井地决昭46.10.16行集22卷10 号1618页。引自同上注；另参白石健三《反射的利益と诉の利益》，收于田中、雄川共编，前揭书（注十三），61 （67）页。
注八十三：另参古城诚《诉？の利益—九条？？？？？？中心？？，？？？？？925号（1989）·144页以下。
注八十四：参王甲乙《行政诉诉讼保护之权利》，宪政时代II卷3期（民75年一月），54页。
注八十五：司法院公报29卷4期（民76年四月），3页。
注八十六：参翁岳生《近年来司法院大法官会议解译之研讨（上）》，刊宪政时代13、卷3期（民77年一月），8（10）页。
注八十七：参原田尚彦《公物管理と司法审查》，收于田中二郎编·，公法学研究（下），杉村章三郎古稀纪念，有斐阁，昭49年，566页，有较详细论述，同，行政责任と国民の权利，弘文堂，昭63，160页以下。
注八十八：参原田尚彦，同上注（公物管理），575页。
注八十九：条文所规定之生存权在日本已不再只是反射利益，而是可具体化为“受保护的权利”、“受支给的权利」、“受给付权利」等各种权利。参村上武则，前揭文（注二十），103页以下；原田尚彦，前揭书（行政责任）（注八十七），21页以下。
注九十：最近日本出现颇多以给付行政为基础的肯定公物一般利用权利性的判决，参原龙之助，前揭书（注八），255页。
注九十一：参翁岳生“行政诉讼的改进」专题报告稿，刊司法周刊287期（75、10、29）第一版及第四版；其实例有70年判990判决“建荣间隔短于法定距离事件」，引自王甲乙，前揭文（注八十四），56页；71年判819判决“防火巷使用事件J，引自黄绍文，论行政诉讼中诉之利益，民国77年，台大法研硕士论文，182页；另参法治斌“论行政诉中诉之利益」，政大法律评论35期（民76年六月），59页。
注九十二：例如田村浩一即赞同日本最高裁昭39.1.16就村道利用侵害所允以救济之结论，但却反对该判决以自由权受侵害为其理由构成。氏认为道路使用之利益仍属反射利益，只能对特定个人造成生活上重大妨害时予以救济，或从地役权的观点予以构成，所谓道路使用的自由权之理论，是值得商榷的。换言之，氏亦只承认道路利用的个案教济。参田村浩一《村民の村道使用关系の性质》（判例批评），民商法杂志51卷4号142（144）页以下。
注九十三：参田村悦一，行政诉讼？？？？国民の权利保护，有斐阁，昭50 ，134页以下。
注九十四：参山本进一，前揭文（注七十四），31页。
注九十五：事物本质足用来判断二事物间差别待遇是否违反平等的基准之一，于西德联邦宪法法院运用颇广，参李惠宗，前揭论文（注七十），142页以下。
注九十六：此处是否认为营业权被侵害，学说上会有争论。史尚宽认为“营业人之利益、例如顾客范围、利得之期待可为加害客体，无须另承认一独立之营业权」，是采肯定说，本文追随之。于台湾目前的商业不正竞争情势而言，吾人认为采此说可使社会正义获得伸张，参史尚宽，前揭书（注七十二）134—135页。
注九十七：此为德国公法学者Fleiner所提出，系平等原则拘束行政的一种表现，又称为“法适用拒绝之禁止」或“裁判程序拒绝之禁止」，日本行政法学泰斗美浓部达吉称此为“公法法规的强行性」或“,公权不得抛弃性”。换言之，行政机关于此并无执行或不执行的裁量自由，参柳濑良干，行政法的法础理论（第一卷），清水弘文堂，昭42，146—147页。
注九十八：所谓“理论上”可请求道路警察机关执行该些规定，指人民可透过行政诉讼以请求其执行，此种诉本质上是课予义务之诉（Verpflichtungsklage），是给付之诉 （Leistungsklage）的一种，西德行政诉讼有之，参黄昭元《西行政诉讼上“课
予义务之诉」简介》，司法周刊385期（77.9.29）二版；同《西德行政诉讼“一般给付之诉”简介》，司法周刊387期（77.10.12）三版。日本学者原田尚彦亦认为人民应有（警察）行政介入请求权，参氏著，前揭书（注八十七）；同《公权力の发动？请求？？权利》，民商法杂志78卷七月临时增刊号《末川先生追悼集，法？权利4），12页以下，我国现行行政诉讼并无给什付之诉之规定，唯于修正草案中拟予增修并扩张法律上利益亦得提起行政诉讼（草案§4§5），此诚属进步之立法。如立法院通过草案条文，则此问题即可迎刃而解。
注九十九：国赔法第二条第二项援段所规定“公务员怠于执行职务，致人民自由权利遭受损害者」，指公务员之不作为具有违法性（不法）者（参廖义男，国家赔偿法，自刊，民70年，48页以下）。公务员达反法规执行义务虽属怠于执行职务，但犹须该应予执行之法规系以保护第三人为目的者始有成立国家赔偿之可能。本案例，依道路交通处罚条例第一条规定取缔违规占用人行道之障碍虽只系对一般人义务，唯理论上仍非不可解为系对依赖利用人之义务。且从危险责任所发展出裁量权委缩至零的理论来看，此种妨害通行之障碍不予清除，诚有国家赔偿问题。参横山匡辉《权限不行使と国家赔偿法の违法》收于西村宏一、几代通、园部远夫编，国家补偿法大系2，日本评论社，1987·，127（141）页以下；刘宗德《行政不作为之国家赔偿责任——日本国家赔偿诉发之新动向》，政大法学评论35期（民76年六月），95页（109）页以下；王和雄《国家赔偿法违法性概念之探讨》，收于民商法理论之研究（郑玉波七秩A贺文集），民77年元月，29页以下。至于赔偿义务机关可否以预算或人员编制不足以事抗辩，系别一问题。日本实务就此系采否定说，认为行政机关不可以此为抗辩，参中村勳《（国赔法）予算，技术的制约》，收于村重庆一编，裁判实务大系第18卷（国家赔偿诉讼法），青林书院，昭62 ， 663页以下。
注一〇〇：参原田尚彦，前揭文（注八十七），578页；园部逸夫，前揭书（注七十五），67页以下。
注一〇一：司法是实现社会正义的最后一道防线。唯司法资源有一定的限度，并非取之不尽、用之不竭，故宜避免程序的过度使用，致司法官精力分散，影响其他案件之适正处理，参苏永钦《现代国家的正义分配问题》，法学丛刊131期（33卷3期，民77年七月），51（54）页以下。
注一〇二：我国行政诉法第四条虽有规定“行政法院之决，其事件有拘束各机关之效力”，但对其他第三人效力如何，不无疑问。行政诉法修正草案第二百四十条第三项亦仅规定，此种拘束力于其他诉讼准用之，至于各种判决对第三人效力如何，修正草案亦付之阙如。日本行政事件诉法第三十二条明定撒销判决对第三人亦有效力，仅于其他种类诉讼效力如何，始生疑问，参佐藤繁《无效确认判决の第三者效》，别册？？？？？93号，行政判例百选II（1987第二版）,442页；木村弘之光《判决—第三者效力？中心？？？》，收游雄川一郎、盐野宏、园部逸夫编，现代行政法大系第5卷，（行政讼争II）,昭和59，247（264）页以下。民事诉讼法亦有此问题，参吕太郎《民事确定判决之反射效力》，法学丛刊132期（33卷4期，民77年十月），101页以下。
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刘建昆 |
240331
公物利用之类型及其法律性质之探讨
李惠宗
前言
壹、公物与公物法之概念
一、公物之意义
二、公物之分类
三、公物之特性
四、公物与营造物、公共设施之区别
五、公物法于行政法上之地位
贰、公物之成立与消灭
一、公物之成立
二、公物之消灭
参、公物利用之类型
一、利用之概念
二、利用之类型
肆、公物利用之法律性质
一、私法利用之性质
二、特许利用与习惯利用之性质
三、一般利用与许可利用之性质
伍、结论
前言
公物，狭义而言，指供公众利用之一切有形物而言，例如人们利用街道行车、利用骑楼通行、享受行道树美观、利用河海公园以事游憩等，于吾人日常生活至为密切。
在人口稀少、行政事务单纯的情况下、有关公物利用所产生的法律问题较少，然而，随著台湾经济的突飞猛进、都市人口的大量集中，因公物一般利用所产生的法律问题、亦层出不穷。其中尤以街道的利用，在繁荣又缺乏秩序感的台湾，更属严重，举二例以明之：
其一：由于机车的大量增加及摊贩的纵恣，本来供行人行走的人行道，在很多路段几乎都给霸占了，造成了行人寸步难行的局面，有报纸社论称“骑楼是属于行人的，红砖道……当然也属于行人的，这是‘行人的基本权利’、不可剥夺侵犯的权利”，但是，现在骑楼与红砖人行道都给商店、摊贩、机车主占据了，他们肆无忌惮的、明目张胆的剥夺侵犯了“行的权利”（注一）。
其二：台北市于78年2月19日举行国际马拉松赛、造成部分街道交通壅塞、有些议员提出紧急质询，认为“市民‘行的权利’应重于少部分人运动之举行。”……」（注二）。
上述所称之“行的权利」是否成立?此种权利的侵害是否构成侵权行为或国家赔偿乃至是否可以成为行政诉讼的对象，皆可于公物法中予以探讨。
又台湾环保问题日益严重，保护树木生态之呼吁不绝于耳，然行政机关，尤其工务单位，在长期便宜行事的心态下，亦时有不顾舆情，而作出令人扼腕之事者，再举二例以明之（注三）：
其一：位于南投县名间乡与集集镇间的台六十号线“樟林大道」，两旁樟树因拓宽道路，拟全数砍除。
其二：台北市捷运局因工程需要而须全数移植爱国西路上的百年茄苳老树，因舆情反对，捷运局变更计划只移植其半数，市民仍有惋惜之意。
上述二例基本上虽属环保问题，但又与公物问题有密切关联，市民对该些树木究有无请求予以保留之权?亦为公物法所可探讨之问题。
以上所示率属公物一般利用所产生之问题、至于其他因特许利用或习惯利用所产生之问题亦复不少。国内就此些问题研究较少（注四），就中尤以一般利用之性质尚拘于传统见解，认为一般利用只属反射利益，似未能契合保护人民之需要，本文除就公物有关基本问题作综合研究外，特对与一般人民实际生活关系最密切之一般利用作较深入的讨论。
壹、公物与公物法之概念
一、公物之意义
公物（Offentliche Sache）一语未见诸实证法，系学理上之用语。其意义有广狭二义：
（一）广义之公物
广义之公物指国家或自治团体直接或间接为达行政目的所必要之一切财产，包括财政财产、行政财产与公共用财产三类（注五）：
1，财政财产（或称收入财产）（Finanzvermogen，werbendes Vermogen）系指行政主体所有之金钱物资及其收益，作为政费或其财源者，如公库之现金、有价证券、国有山林及其他经济资财。
2.行政财产（Verwaltungsvermogen.Sache des 6ffentlichen Diestes）或称
公用物系指行政之主体为达行政目的，直接供各机关公用之物件，如办公厅舍、各种办公用品、设备。
3.公共用财产或称共用物（Sachen in Gerneingebrauch）系指行政主体为达行政目的，直接供诸一般公众使用之物件，如道路、桥梁、公园、河流、港湾、水坝等（参我国国有财产法第四条第一项第二款）。
（二）狭义之公物
狭义之公物指行政主体直接供行政目的用之有体物（注六）。包括上述之公用物及共用物。
唯此之狭义的公物不以所有权为区分标准，而系以其使用目的为标准。例如行政机关租用他有之房舍以为办公厅舍；私有之土地经公众多年使用而具有公物之性质（注七）等是。
财政财产系属财政法上之问题，本文暂不论列。狭义公物之行政财产与一般人民较无关系，亦不加讨论，本文所称之公物，如未明示其类别，则指公共用财产之狭义公物。
二、公物之分类
公物因区分标准的不同，有多种的区别方法：
（一）公物，以其使用目的可区分为：
1.公共用物
2.公用物
3.财政公物
已如上述。此种分类的实益，在于其法律性质、设定公用的程序、其利用关系有所不同（注八）：
（1）就法律性质而言：公共用物因具有公共的性质，故公法的特色较为显著。
（2）就设定公用程序而言：三者的设定程序不同，详下节（公物之成立）所述。
（3）就利用关系而言：公共用物本质上即属供公众使用；而公用物有时虽亦供公众使用，但并公的目的为物的保存为著眼。
（二）公物，以其实体成立过程，可分为：
1.自然公物：如湖、海、河川等。
2.人工公物：须由行政主体施以人为工事始成立者，如运河、道路、公园等。
二者区别实益在于成立与消灭程序有所不同。
（三）公物，以所有权归属不同，可分为：
1.国有公物：所有权属于国家。
2.公有公物：所有权属于国家以外之公共团体，如乡镇市（法人）。
3.私有公物：所有权属于私人所有。
其区别实益在于公物特性之强制执行与取得时效等有所不同。
（四）公物，以所有权与管理权是否属于同一人为准，可分为：
1.自有公物：如国有公物而由国家管理。
2.他有公物：管理者与所有者不一致情形，如私有土地供公众利用而为乡镇所管理。
其区别实益在于如属他有公物之设置管理有欠缺，致利用人受损害时，如何定其赔偿责任之归属。
三、公物之特性
公物乃直接供公共利用之各个有体物，具有如下特性：（注九）
（一）不融通性
公物因直接供公众使用，故其融通性即受有限制。就公物既存之权利，于妨碍公物原来目的的范围内，不得行使之。我国国有财产法第四条第二项规定：“非公用财产，系指公用财产以外可供收益、处分之一切国有财产而言”，即公物不融通性的表现。日本国有财产法第十八条亦有类似规定。
（二）强制执行之限制
公物一般认为不得为民事强制执行之标的，但公物之所有权有国有与私有之分。对国有公物之执行，因属国家对国家自己的执行，故属执行不能，但私有公物则不妨对之执行，唯拍定人取得公物所有权后，仍应作为公物使用（注十）。
（三）取得时效之限制
公物是否为取得时效之标的，学说及实务上颇有争论，一般认为（注十一），公物不得为取得时效之标的。史尚宽认为“除不得为私有之公物外，不妨适用取得时效制度，不过取得后，仍应受供公用之限制而己」，吾人赞同之，盖公物既有私有之情形，自不必排除取得时效之适用。我国除土地法第十四条所定之土地外，应不必否定公物之
取得时效（注十二）。
（四）公用徵收之限制
公物是否得为微收之标的，学说上亦颇有争论。日本学界有正反两说，唯现依日本土地收用法第四条规定“依本法或其他汰律规定得供事业之用而徵收或使用之土地等，除有特别必要外，不得予以收用或使用」，原龙之助认为，“现为公物之土地等，除有较大的公益目的外，不得为土地徵收。从而，欲将公物供作其他目的使用，首先应废止公用」（注十三）。我国土地绒第二百二十条亦规定“”现供第二百零八条各款事业使用之土地，非因举办较为重大事业无可避免者，不得徵收之。但徵收只为供使用土地之小部分，不妨碍现有事业之继续进行者，不在此限，是日本与我国皆采限制否定说，要先经过利益衡量后，才可予以徵收。
四、公物与营造物、公共设施之区别
营造物亦有广狭二义，广义者指行政主体为达一定目的，以人及物构成而继续设置之设备，依其目的不同，又可分（1）增加财产收入之营造物，如专卖局、国营公司。（2）行政公用之营造物，如监所、各研究单位；（3）一般公众利用之营造物，如学校、图书馆、博物馆、邮局、铁路、公共汽车、自来水、煤气、公立医院等。狭义之营造物则指供一般公众利用之营造物。换言之，与狭义供公众一般利用之公物可资比较者为狭义之营造物，即行政主体供一般公众利用之目的，以人及物构成，而继续设置之设备（注十四）。
由此可知，公物仅属达成行政目的的物的手段，而营造物则系将物的手段与人的手段相结合，二者概念上应属有别。唯就二者直接供一般公众利用的特质而言，实无多大差异（注十五），再从现代“给付行政」（Leistungsverwaltung）的观点而言，公物的维持完满的供公共用的状态，在在需要人的手段予以补助，故传统将公物与营造物予以区别已无其实益（注十六）。
公共设施虽为实定法之用语（如都市计划法§42、§44、§46、§47；工程受益费条例§1.4 I等），但并无立法定义，学者间界说亦不相同（注十七），但通说认为系指个个供公众使用之有体物与物的设备本身而己，亦即公共设施与人工公物相当。至于未将自然公物包括在内，于国家赔偿法上是否妥当及是否可透过解释，将自然公物之管理欠缺致损害人民自由拢利情形予以国家赔偿法的救济，系属别一问题。
至于地方自治法规中的“公用设备」，应与公共设施同义（参台湾省各县市实施地方自治纲要§12，台北市各级组织及实施地方自治钢要§5：一，高雄市各级组织及实施地方自治纲要§5：一）。
五、.公物法于行政法上之地位
有关公物成立及其利用所产生的法律关系之总合称为公物法。公物法在行政法中究居于何种地位，有三种观点（注十八）：
（一）属于行政组织法：此为传统的公物法所持之见解，认为公物乃是“行政主体为进遂行行政活动所必要的内部基础手段」，故公物法乃行政组织法的一环，通常列于公务员法之后讨论（注十九）。
（二）属于给付行政法：此说基于现代福利国家的观点，认为公物法乃“为了增进社会公共福祉，依公物、营造物的设置管理及公企业的经营等方法，提供人民各种役务的行政作用相关的法律」，故为行政作用法的一部，特别是属于给付行政法的一环（注二十）。
（三）属于公共设施法：此说认为公共设施法除了公物法、营造物法外，尚有公企业法及公用负担法，公物法乃属于行政法各论的“生活环境法」（注二十一）。
我国学者，如范扬、张镜影、史尚宽、徐怀莹、管欧……等系持传统的见解，而林纪东则列之为行政法各论。
这种区分的实益在于认为公物法系属行政组织法者，即易导出一般之利用关系仅属组织法的反射利益而己。而持属于给付行政法者，传统上亦认为在给付关系利用者的权利性较为稀薄，然现在福利国家的观念下，则倾向公物之利用具有权利性之见解（注二十二）。至于列之于公共设施法者，则偏向于地方自治行政，于居民之公物利用亦颇思予以保障（注二十三）。
贰、公物之成立与消灭
一、公物之成立
狭义之公物有公用物与公共用公物。公用公物因属行政主体之用，与人民之法律关系不深，故此之公物仅指公共用公物，即仅限于直接供公众利用之公物。
公物因系各个具体之物，其成立须具备二要件：
（一）形体要件
公共用公物形体要件因人工公物或自然公物而不同。人工公物形体的设置，如垃圾场、下水道等，于现代自治行政制度下，基于国民主权的原理所为之行政控制，公物形体的设置应不能完全委之于行政裁量。尤有甚者，法律上有课予设置公共设施义务者 （注二十四），进而地方公共团体并应就公共设施之设置制定条例（注二十五）（注二十六）。
故人工公物之设置从位置的决定、用地的取得、建筑工事等项皆应审慎为之，必要时并应举行居民之听证（注二十七）。
至于自然公物，以其自然之形态，即足供一般利用，不必为形体之设置，只要行政主体保持其合于一般利用之状态即可。
（二）意思要件
公物成立的意思要件指开始公用之行为（Widmung），开始公用之意思有时明示 （如桥梁之举行落成典礼），有为默示，均无妨。
唯人工公物公用开始行为究为事实行为抑或具有行政处分之性质，学说上颇有争论，传统的见解倾向事实行为说（注二十八），而近时通说认为系行政处分（注二十九），认为“公用开始行为乃使公共设施成立，而使私权行使受到一定限制之行政行为」，系属对物的行政处分。此于将私物作为公物而为开始供公用时，尤见其实益（注三十），盖如采事实行为说，于该公物设置有违法时，人民即乏救济之道。
至自然公物不以有开始公用之意思行为为必要。
公物的预定与公物的设定固有不同（如公园、学校预定地），但如于工程完工后，亦系提供公用，则既经决定将来提供公用，则亦应适用有关公物之规定（注三十一）。
二、公物之消灭
公物之消减原因有：
（一）废止处分
由行政机关以废止公用（Entwidmung）之意思为之，可明示或默示为之，亦属行政处分。
（二）形态丧失
形态丧失，如建筑物之烧毁，河川之淤塞，于人工或自然公物皆有之，唯不得为私有之物，即使废止公用后，亦不得为私权之标的。
叁、公物利用之类型
一、利用之概念
所谓利用，乃就公物依管理者指导或依法令规定或依一般习惯而为合于其本来目的之直接使用，以增进生活品质之谓，析言之，利用有如下之要素：
（一）直接使用：指人民直接使用该项公物而获得生活上便利，如道路行车、公园游憩、圳沟取水等。称直接、亦不必足履之、手触之、要以直接可享其功能为准，如行道树之供给新鲜空气并助市容美观是。
（二）合于公用本来目的之使用：公物不论为天然或人工，其供一般利用恒有其本来目的，如道路以供通行之用，不得用以设置摊贩；湖海供人游憩取给（渔、水），非用以倒置垃圾。若违反其本来目的而为使用，则系公物警察权排除其违法使用之问题，非兹所谓公物利用。唯公物之功能本身有多项，自不限于须合于主要目的，如车站主供上下车之用，但亦无妨供设餐饮是。
（三）依管理者指导或依习惯或依法令规定而使用：此为公物管理权之问题，如车行道路应遵守交通标志；又如任何人均得于溪中钓鱼，唯限于手钓、竿钓、徒步投网、以一人操作直径一公尺以内之抄网，其他经主管机关规定之方法（渔业法§50），管理者指示及习惯若与法令抵触时，应以法令为优先，如溪水本可供洗涤之用，唯饮用水管理条例第五条规定“地面水之取水地点及其上下游在规定的距离内，不得有任何贻害水质之行为」，故使用足以贻害水质之清洁剂于规定之范围内，当受禁止。
故称“利用」与使用」，本质上并无区别，只是“利用」一词较具享受公物功能的意涵。以下，行文方便，亦不严格其用语。
二、利用之类型
公物、依其利用权源，有五种类型（注三十二）
（一）一般利用（Gemeingebrauch）
一般利用，又称普通利用或自由使用，指在不妨害他人利用的情形下，任何人均得合于公物设置目的而加以利用，如公园内休憩、地下水道之排放家用废水等，除法令有特别规定外，应依社会一般通念及地方习惯而为利用。只要有可认为系公用开始之意思行为，即可自由使用。
（二）许可利用（Gebrauchserlaubnis）
公物本质系公众得自由利用，但为调和利用人间的可能冲突，有时必须加以限制，或经许可始得为公物之利用，其形态有二：
1.限制利用：为防止公物受不当的利用，主管机关基于公物警察权限制特定人为公物之利用，如道路交通安全规则第七十九条第一款规定：“货车载重不得超过核定之总重量或超过所行驶桥梁规定之载重限制」。
2许可利用：许可利用可分基于公物警寒权与基于公物管理权两种：
（1）公物警察许可利用：如兴修房屋或其他工程，经许可者，始得使用道路，但仍不得超出限制，又在道路树立石牌、广告、举行赛会、摆筵、演戏皆须警察机关之许可（道路交通安全规则§141-§142），但此种许可旨在解除一定限制（注三十三）。
（2）物管理许可利用：例如进入公园之门票、进入展览会场之入场券，或会议之旁听证，旨在设定一定限制，以调和利用人间可能发生之冲突。
传统上，皆认为此二者并非设定权利行为，只是对不具备条件者禁止其利用，对具备条件者解除其限制，其所产生之效果不具权利性质，仅系使公物得自由使用而已，与一般自由使用无异（注三十四）。
又许可利用须为一时的利用，非继续、独占地排除他人利用，否则即属公物利用之特许（注三十五）。
利用之许可，是否属于行政机关的自由裁量，亦有争论，史尚宽认为“系自由裁量，然须审查其特别使用，是否违反该公物之公共使用或公益」（注三十六），但日本亦有学者（注三十七）认为，基于公物管理权之许可利用，于有妨碍他人共同利用时，为调和其利用关系，一般地禁止其自由使用，于特殊的场合，乃不外解除其禁止。从而，依该公物之本来机能本应供公用而为公物之许可利用者，行政机关即应受拘束，而属法规裁量。日本实务上，最高裁判所就皇居外苑使用案亦持相同见解（注三十八）。
（三）特许利用（Verleihung des Sonderrechts）
特许利用乃公物管理机关在特定的公物上，为特定人设定公法上的特别利用权，使其得继续占有利用，并得排除他人利用之谓，亦称公物占用权（注三十九），例如特许瓦斯管理设于地下，电线杆之架设，河川上设立发电设施等。
公物特许利用通常具有继续且排他的状态，例如我国渔业法第十三条规定“非公用水面而与公用水面连成一体者，其渔业之经营，经该主管机关核准后，得限制或禁止他人渔业之利用」，水利法第二十条亦有规定，用水标的顺序在先者，有优先用水权。
特许因系基于公物管理权所产生，故在公物管理便宜上，有时并课以特许利用人负担，其负担约有如下几类：
1.缴纳使用费：例如渔业法第二十六条规定：“主管机关为渔业经营之核准或办理渔业登记，得向申请人征收渔业执照费或登记费”，水利法第八十四条亦规定可徵收水权费。
2.除害设施或损害补偿义务：例如渔业法第四十条规定“该管主管机关对于在水面一定区域内所安设之工作物，认为有妨害鱼类之通路时，得令除去其妨害」，水利法第七十九条亦有类似规定。
3.修筑负担：例如水利法第四十九条规定：“兴办水利事业人经办之防水、蓄水、泄水工程应注意岁修维护，定期整理或改造，其附属建造物并应普遍检查或更新」。
4.特许利用权之期限：例如渔业权最短不得少于三年，最长不得逾十五年（渔业法§29），水权之核定亦有一定期限（水利法§35：三）。
至于此种利用之特许，其性质如何，一般认为原则上系自由裁量，“属于公物管理机关之职权，而不属于警察官署，因警察官署仅有维持秩序之权限，而无代表公物所有人之权限。管理机关对特定人为特许利用之声请，其许可与否，原则上属于自由裁量。即除法律就其特许之条件有特别规定，在声请人有请求权利，其许可与否，管理机关得任意为之，此时其声请之拒绝，固不得视为权利之侵害（注四十）。
例外地，公物管理机关之特许，仍有其限制（注四十一）：
1.消极限制：
公物利用特许之限制，一为不使公益（公物存立之目的）受到损害；二为不使第三人原存在于该物之既得权受到侵害。
2.积极限制：
某些情形下，应负积极予以特许之义务，例如我国水利法第二十三条规定“水道因自然变更时，原水权人得请求主管机关就新水道指定适当之取水地点及引水路线，使用水权状内额定用水量之全部或一部。”
由是可知，特许行为既非完全自由，则于上述限制的范围未尝不可视为法规裁量（注四十二）。
（四）习惯利用（注四十三）
所谓公物的习惯利用，指未经特许，仅依习惯承认特定人在公物上有特别利用权之情形，常见于公流水及其他自然公物，因在自然状态上，即可供公众利用，故附近居民恒以其为天与利益，不俟许可而利用之·例如渔业法第五条规定“本法所称入渔权，并指依契约或地方习惯，进入专用渔业权之渔场内，经营其全部或一部渔业之权」，换言之，入渔权有契约入渔权与“习惯入渔权”。
因习惯所取得之公物利用权，类似特许利用权，具有继续性，但未必有绝对的排他性，以公的流水而论，学者仅承认沿岸某地域内之居民为饮料之用，农地所有人灌溉之用，水车所有人为水车运转之用或森林所有人为流送木材之用有使用流水之习惯时，得依习惯取得公水利用权，但在不妨其目的的范围内，自无禁止他人使用公水之权利。
（五）私法利用
公物本具有公共性，就之是否可成立私法上利用关系，前此非无争论。唯通说认为在不妨公共利用的目的下，管理者非不得与第三人设定私法上之利用关系，例如在车站埠头设立餐厅、福利社、停车场内设置商店、火车公车上之刊登广告等。我国国有财产法第三十二条即规定“公用财产应依预定计划及规定用途或事业目的使用」，则不违反其目的而与第三人缔结私法上利用关系，应非法所不许。
私法上利用关系之成文，消灭及其效力问题依各该私有法关系所由成立之法律规定。唯因该公物仍不失其公共用之性质，故仍受一般公法原理之拘束，如依平等原则，私法上利用人不得恣意的对一般人为差别对待；依比例原则，该利用权人不得将公物全部占用，致妨害一般人的自由使用等。
肆、公物利用之法律性质
所谓公物利用之法律性质旨在探讨各种态样的公物利用究属权利或反射利益，以定其侵害之救济之道，兹分私法上利用，习惯利用与特许利用、许可利用与一般利用述之如下：
一、私法利用之性质
公物既不妨成立私法上之利用关系，则占用人就该公物取得之公物利用自系私法上之权利，此时公物主管机关与利用人立于平等地位，故第三人对之侵害或主管机关与该占用人之纠纷皆属一般民事纠纷，不得为行政诉讼之标的（注四十四）。
二、特许利用与习惯利用之性质
公物的利用权与习惯利用权同属对公物一种继续性的占有使用权，必要时并得排除他人利用，合称特别利用权或公物占用权，二者只是成立原因之不同，其法律性质则无二致（注四十五），故并述之。
特别利用权究属公权或私权，又就对外关系而言，系属债权或物权，非无争论，兹述之如下（注四十六）：
公权说与私权说之争
1.公权说
此说多为公法学者所主张，认为公物占用权如河川、道路之使用，系依特许而设定之公物使用权，原则上系属对公物管理者的一种公权，主此说之学者有美浓部达吉、田中二郎、原龙之助前期见解（注四十七）。因属公权的结果，故：
（1）公物特别利用权不似私权具有绝对排他的性质。
（2）因属公权，故某程度上即受公益制约，公物管理权人于公益必要时，得限制变更其权利或使其负担义务。
（3）其权利受行政官署违法不当侵害时，得提起诉愿及行政诉讼。
我国学者林纪东、史尚宽亦采此说（注四十八）。
日本实务，如长野地判昭和32.5 .28（行集8卷5号912页）、最高判昭和37.4.10（民集16卷4号699页）及最高判昭39.1 .16（民集18卷1号1页）亦采此说（注四十九）。
我国实证法有些规定可视为系采公权说者，如公物主管机关基于公益的理由所为特许内容之变更或增加其负担或令其为一定行为义务时，特许利用人有忍受之义务，唯主管机关应补偿其特别损失（参渔业法§33，§41；水利法§19II，§79）。
2.私权说
主私权说者多为私法学者，例如就流水使用权而言，我妻荣、舟桥谆一等皆认为系属私权之一种。日本旧宪法下的大审院判，亦全部采私权说，有判例认为“依使用命令之行政处分所得使用堤防用地（敷地）之权利，在该行政处分之范围内系得将该堤防用地供私用之权利，并非公权，而系私法上财产权的一种」（注五十）；又有判例认为“河川的流水占用权系属一种财产权而为私法上之权利」（注五十一）。即使于现行宪法下，亦有下级审判决采此说，例如东京地判昭和36.10.24（下民集12卷10号2519页）之判决即称“对公水之使用权，于充实使用权人私的经济利益范围内，乃是具有私权性质的水利权」（注五十二）。
我国行政法院49判105号例似可归类为采私权说者。该判例称：“本件讼争渔业之澎湖县西屿乡西后港位于该乡内垵村与外垵村交界处，原告…尚未…呈准取得专用该西后港地曳网之渔业权利，其主张在西后港有独占曳网捕渔之权，而排斥外垵村民从事渔业，显无可采。…」（注五十三），本判例反面意思似认为，只要己呈准（特许）取得专用渔业权，即可排斥他村人民之于同地从事渔业，故可认为特许渔业权具有私权之
性质。
3.折衷说
鉴于公权说与私权说未必周延，遂有提出折衷说者，金泽教授即为其一，金泽教授举水利权为例，“一般而言，就水利权发生的基础考察，应认水利权具有私权的本质」，又“就水利权系依行政机关许可所赋与之怯律制度而言，此种本质仍不改变，唯此时，水利权亦具有对于特许机关公权之性质」，结果，水利权，应解为系公权与私权的混合权利始为适当。东京高等裁判所亦曾就公水使用权而论，其认为“公权说系就权利的形式著眼，私权说则是就权利的内容而言，二者均不免失之一偏，即使就公水使用权之本质采私权说，为私权之水利权同时亦受公共性之规范，亦即具有公权私权的重叠性”（注五十四）。
（二）债权说物权之争
1.债权说
田中二郎认为“公物占用权具有对于公物主体公法上债权之性质。因系公权的一种，即受公益的制约；因系债权的一种，于公物废止时，即不得以自己之权利对抗第三取得人」（注五十五）（注五十六），亦即公物占用人依该特许之内容或所附条件而负有种种公法上义务（注五十七），故公物占有人不能对第三人有任何主张。
2.物权说
此说认为公物占用权系属物权，其内容具有财产权之性质，与私权所不但能准照私权一样移转，于第三者侵害其使用权时，亦可请求民事上之害赔偿。日本实务亦有持此见解者（注五十八）。
（三）小结
以上之争执，持公权说者往往又兼采债权说，持私权说者通常亦兼采物权说。然者，采公法债权说者，通常系从公物占用权之成立与管理的层面著眼。而自权利的实体观察，吾人又难以否认其具私法上物权的性质。盖公物占用权具有人的专属性，其占有内容复具有经济性故也，故此问题应就公物占有权成立的内部关系与外部关系个别判断，因此，此种公权债权说与私权物权说的争执即有学者认为并无实益（注五十九）。
事实上，如河川特许利用权之取得固具有公权性质，唯因其亦有排他内容，故亦具物权性质（注六十），换言之，采公权说，亦非无兼采物权说之例。观之我国渔业法及水利法亦可得佐证，我国渔业权须经核准始享有之，并负有公益义务（渔业法§3、§12、§28），而属一种公权，但依同法第十条准用不动产物权规定的结果，则渔业权即兼具公权与物权之性质（注六十一），从而得以之为财产权标的而收益（诽六十二）。又水权，系指依法对于地面水或地下水取得使用收益之权，其取得应经核准，并经登记始生效力（水利法§15、§18、§38、§27等各条），由于水权经济因素与一般公共利益有重大关系，立法论上应属公权（注六十三）。唯在一定情形下，水权具有排他陆（水利法§20），是又具有物权的特性，且水利亦得作为财产权而与他水权人交换（水利法§19一l），是公物占用权亦不乏属于公权而兼具私权性质者（注六十四）。
故探究公物占用权性质，宜就个别法律关系为之，非可一概而论，致失其正鹄。
三、一般利用与许可利用之性质
一般利用又称普通利用或自由使用，一般认为是公物设置目的的反射效果。而许可利用，旨在防止公共秩序受到妨害，以调整各利用人之关系，其本质上，一般亦认为只是反射利益并非因禁止的解除或条件的附加而予设定权利。故二者本质上无分轩轾，（注六十五），故以此并论。该下为行文方使，仅称一般利用以概括二者。
一般利用之性质，传统与新近见解大异其趣，兹述之如下：
（一）传统见解—反射利益说
传统上认为一般公物的利用只是公物设置的反射利益，利用人只是在不相妨害的情况下得平等地自由使用公物以增进其生活便利而已，并非赋与利用人以权利，使其得对抗公物主管机关或对第三人主张侵“权”行为。
此乃自西德传统公法学者G. Jellinek（六十六）以来的见解。亦为我国（注六十七）及日本学者（注六十八）所继受。
（二）常新近见解—权利说〈法律上值得保护利益说）
由于反射利益说对一般人的利用状态的侵害，不能提供救济之道，日本新近有关公物法之发展，亟思建立一般利用系属一种权利的理论，此乃受西德新近公物法的理论及美国公共信托理论的影响。此种见解一反传统的立场，不再认为利用者只是行政的客体，而渐将利用者“行政主体化”，此有助于公物利用受到侵害之救济。有四种理论就此提供基础：
1.平等权构成论
此理论系依日本地方自治法所建构，该法第十条第二项规定“居民依法律规定，有平等享受所属普通地方公共团体提供役务之权利，……」（昭和38年修正前系规定：[居民有共用财产及营造物之权利」）此理论认为，依该规定，住民即有平等的公物利用权。
对一般利用的侵害，即属平等权的侵害，故应合理地对平等权侵害予以救济。此说否认传统见解之认为“有平等享受役务提供之权利，只是一种基于法律规定的反射利益」，并进而认为此权利乃各居民与其他居民得相同地利用公物之地位，与共用权系利用财产之事无关。此之利用，很明显地，各居民应有同等的地位。如就公共设施之利用为居民不平等对待，不啻已违反（日本）宪法第十四条第一项平等之规定，应认为得提出诉讼。若不正式地承认公物利用是一种直接的权利，而恣意地为不平等的解释，现实上即
会减少救济之机会（注六十九）。
本文认为，援引平等权作为公物利用的救济基础，用心固佳，但似未见妥当。盖平等具有两面性格，一为平等权，一为平等原则。平等原则仅是作为法律上之原则，是客观存在的法（objektives Recht），并非赋与人民主观的权利。至平等权则为宪法上所保障的基本权，已属主观的权利（subjektives Recht）。主张平等“权」受侵害时，必意味着有另一与之结合的基本权受侵害，例如“考试」平等权、“受教育」平等权；但若平等与非基本权之权利结合时，则平等仅属平等原则而已，换言之，平等原则虽有拘束国家权力运作之效力，但此时纵国家权力违反平等而为恣意的处遇，即不能称为“侵害权利」，例如行政机关未平等地取缔违建或违规摊贩，就被取缔者而言，不容主张其平等权受到侵害（注七十）。而公物的一般利用，解释上应不属基本权，故欲以平等权作为公物一般利用的救济依据，理论上容有商榷之馀地。而未若直接承认公物利用的权利性。故纵日本地方自治法第十条第二项有规定“平等享受……役务之权利”，但其所称之平等仍只是具有平等原则之客观意义，尚非主观平等权之表现。故此种理论是否妥当，仍值得商榷。
2.自由权构成论
此说认为公物之利用乃公物得自由使用，由此构成自由权而可视为私权，对之违法侵害，自可提起诉讼。此说认为传统视“对各人公物一般利用之违法侵害不过是一般自由权的侵害，而非公物利用权的侵害」（注七十一）并不可采，盖其视公物利用仅为一种自由权或公权（注七十二）。
实务上日本最高裁判所于昭和39、1、16之判决已承认一般利用亦足以成为私法上侵权行为之客体，该判决（注七十三）认为“地方公共团体所开设的村道，本村或他村之人民在不侵害他人利益或自由的范围内，有应自己生活需要之自由利用权（参日民§ 710）。姑不论此种通行权是从公法机关而来，但系个人行使日常生活中各种权利所不可或缺，民法对之当然要加以保护，故村民此种权利受侵害时，即有侵权行为之问题。当此种侵害继续时，其有排除请求权自不待言」，此判决乃将公物利用的自由权视为民法上之权利，对之侵害堪以成立民法上之侵权行为，而有妨害排除请求权（注七十四）。
又在国家对此种公物一般利用的侵害案件上，东京地裁曾于“国立横断步道桥（天桥）事件”，认为一般人因道路通行权受机关不法侵害，得有诉之利益：“因为设置，不但妨害原来的道路通行权，亦因车辆交通流量及速度的增加，伴随废气的排受，会损害健康，破坏风景美观，环境权即遭侵害，就此而言，其当事人适格并无欠缺」（注七十五）。此种见解颇为新颖，尤其将道路使用的自由权解为道路通行权，进而引用“环境权」之新理念颇受瞩目（但其请求停止执行因不符合要件而被驳回），唯本案后来于同院第一审本案判决及东京高等法院（注七十六）中仍受驳回判决，驳回见解认为天桥的设置，于日常生活上尚未逾越其应忍受之限度而使蒙受特别的不利益，“无论如何不能认为是破坏人类的生活环境，而逾越其所应忍受的限度」，故无请求撇销之法律上利益（注七十七）。
按公物之一般利用虽亦有公权说与私权说之争（注七十八），但如特许利用权一样，此种利用内容虽是因公法关系而生，但未尝不具有私权的内涵，是故就日本最高裁判所肯定其得为侵权行为之标的（诠匕十九），实值赞同；而就后一请求彻销架设天桥诉讼而言，乍看之下，东京地之本案判决与东京高裁似否认了公物利用的权利性，但事实上，该二判决仅是否认了其构成要件的该当性，换言之，东京地裁的裁定是肯定设置天桥已侵害道路利用权，而本案判决与高裁则认为未造成损害，只是在因果关系的联结上之见解有歧异而已，未足以代表其否认公物一般利用的权利性或利益性。
虽然，“道路使用自由权」此一概念意涵未必明确，是其易受批评之处（注八十），唯就个案而言，仍有确定之可能及其实益，故此谕可资赞同。就此，我国司法院大法官会议释字223号解释（民国77、3、23） 实质受理“金门道路行车速限案」所为之解释（刊司法院公报30卷4期1页）似可作为建立公物一般利用权利性之参考（注八十a）。
3.诉讼利益扩大论
此说乃是在诉讼技术上透过诉之利益的检讨，扩大原告适格的观念，将原来认为“权利被侵害者”始有原告适格者扩大到法律上保护之利益」或“法律上值得保护之利益”被侵害时即有原告适格，则原来只被认为是反射利益的公物利用即可该当于“法律上保护之利益」或“法律上值得保护之利益」而得行司法救济。
实例上，东京高裁于“请求确认道路公用废止处分无效」案件中，认为“限于依地方自治法第二〇九条所定之习惯上使用权人，其使用道路之利益值得保护”（注八十一）；又在同类案例里，福井地裁亦曾有判决称“申请人居住本件横断步道附近，不只其日常生活利用该横断步道通行，并在其处经营商业，本件横断步道废止以后，不能否认的，包括申请人在内的步行者的通行明显地将因而受到妨害，从而，与该步道废止前相较，往来于申请人店铺门前者即形减少，自对营业收入产生影响，进而，因其情事而使地价有下跌之虞。依上认定，申请人就上开横断步道的废止处分有求为撒销之法律利益，因此，本件申请人有其适格」。此一判决松岛评价其为“符合行政事件诉讼法第九条扩大‘有法律上利益者即属原告’适格旨趣”（注八十二）（注八十三）。 本文亦赞同此种理论。唯这种结论只是个案考量的结果，并非一般原则，唯其如此，才不致使得成为诉讼当事人之范围漫无限制。我国司法院大法官会议所著释字156号解释（民国68、3、10）亦称“主管机关变更都市计划…其有行政处分性质，其因而致特定人或可得确定之多数人权益遭受不当或违法损害者，自应许其提起诉愿或行政诉讼以资救济…」，此一解释，将以往认为仅有反射利益（或不利益）之都市计划变更，扩张解释认为此种利益，法律上应予保护，从而诉讼上准许其救济，对行政诉讼关于诉之利益之概念具有深远之意义（注八十四），且亦将得成为诉讼当事人之范围限定于“特定人或可得确定之多数人」，具有防止无谓诉讼之意义，又释213号（民国76、3、20）亦为：“……行政处分因期间之经过或其他事由而失效者，如当事人因该处分之撒销而有可回复之法律上利益时，仍应许其提起或续行诉讼，前开判例（行政法院27年判28，30年判16），于此情形应不再援用」（注八十五），此号明白解释使用“法律上利益」，在概念上诚属一大突破，于诉讼利益扩大理论与保障人民诉讼权上（注八十六），卓有贡献，值得赞扬，亦使公物一般利用侵害之救济有了明确之依据。
4.公共信托理论
此理论较著重自然公物之利用之保护，其说认为海岸、河川等自然公物是民众共有之财产，国家或公共团体乃受民众之信托而为该公物之管理，若其恣意废止或变更即属违背信托。信托人作为公物的主人自可诉请回复原状。此亦为保护自然生态的一有力武器（注八十七）。
。此理论牵涉到自然保护与地域开发之问题，如何在公益与人民的利用间斟酌取舍，司法对此种问题要介入多深，恐亦多争论。但此理论仍为人工公物，尤其是与环境较有关系的公园、行道树的废止提供一对抗之利器。于此点上亦有可资采取之处。
（三）管见
综观上述，各种理论的铺陈无非置意于公物一般利用地位的保障，此乃由于战后人对保障思想激荡有以致之，使公物之一般利用，由传统的国家视公物为家产的公物观渐转化为视市民为公物主人以市民为本位的公物观。从而，公物之利用不再是一种恩给，公物的设置、管理及其废止均不再任诸行政机关的裁量（注八十八）。益以福利国家观
念的开展，给付行政成为行政作用的主流，故日本宪法第二十五条之规定“国民有营健康、文化最低度生活之权”，在日本，无论是学说或实务均已不再认为只是方针规定（Programmsatz）（注八十九）而是具有权利之性质，是以公物作为给付行政之一环，就之利用自有保护之必要（注九十）。
以下先就前述诸说明略作小结后，提出本文对保护一般利用的看法及对文首所提出问题表示个人见解。
平等权构成论将公物一般利用之地位上溯至平等权——基本权的境地，用心良苦，唯理论上似有扞挌之处；自由权构成论肯定公物一般利用足成为侵“权」行为之标的，唯其构成要件上如能以实证法加以规定或经判例逐渐形成，则更可收确实保障之效，此为实体法上之效果；另诉讼利益扩大论，则从程序法上扩张当事人适格的解释，使得请求之范围增加，亦不失立意良善。此二理论于我国亦有所据，实体法方面，例如台湾省各县市实施地方自治纲要第十二条、台北市各级组织及实施地方自治纲要第五条第一款、高雄市各级组织及实施地方治纲要第五条第一款各有规定“居民有享受地方公用设备之‘权利’”，各该地方自治法规定虽称为“权利”，但构成要件仍嫌空疏，唯此之规定并以释223号解释亦可据以建立起实体法上之权利说。在程序法方面，前此行政法院虽囿于行政诉讼法第一条文义，限于“权利”受侵害时，始得提起诉讼，但近来已有不少判决突破此一樊笼（注九十一），益以释156及213号解释的支持，诉讼利益扩大论似可卓然屹立。
纵然如此，本文认为公物的一般利用并非一概而论可视为“权利」或“法律上值得保护的利益”，而是应在一定的构成要件下始予承认。换言之，应视公物于居民日常生活的重要程度予以个案救济（注九十二）。例如对某道路的使用，其邻近居民之诉讼利益或权利必大其他偶而自由使用之居民，故就同一利用关系而言，其权利与反射利益即呈相对化的状态（注九十三），而非一般原则。就此日本学者有从民主的地方自治法基本观念及依地方自治作综合考察，而认为地方公共团体的居民得使用公共团体的关系必与居民以外使用者之事实上使用关系不同，亦即视居民以外之利用者仅属反射利益，而居民之于该公物之利用存有极大的依赖者，甚至是其生活之支柱者，始可视之为
私法上自由权（日民§710），而予法律的直接保M（注九十四）。
本文则认为引用民主的地方自治观念固有助于公物利用者行政主体化之意义，但同属地方自治团体下的居民，就特定公物之一般利用之程度未必同等，故此种区分似亦未见其宜。
综观上述，本文认为判断公物一般利用究属“权利」（或法律上值得保护之利益）或“反射利益”，应以利用者对该公物利用的依赖程度如何而定。因此本文尝试将一般利用分为依赖利用与事实利用二类，以定其是否予以司法救济。
1.依赖利用：所谓依赖利用，指利用人生活或权利行使均须利用该公物始得展开之利用状态而言，例如居于河巾之船民其利用公河以事交通；住于死巷之居民恃该巷始得与外界联系。由于该公物圆满以合于利用之状态存在，已成为利用人之生活支柱，故利用人对之利用已形成依赖关系，此种状态，从宪法上保障各种自由的精神观之，自应加以法律保护。此种依赖利用的状态始可称为“利用权」或“法律上值得保护之利用利益」。当然，这种依赖关系的认定，须参考社会一般的生活型态及时代需要而个别认定，且不限于具有唯一性者，如亟需公园绿地的地区，附近居民对树木具有景观作用之利用亦得依情形认为有依赖利用关系。
2.事实利用：所谓事实利用，指一般并无依赖关系的自由使用，利用人就该公物得选择地加以利用或不利用，而无害其生活上各种权利之行使，换言之，该特定公物的存在，利用人因而有反射利益，其不存在或利用状态受妨阻，利用人仍有其他替代方法。
谚有云：“条条大路通罗马」，则各条大路之存在当只肯龈为反射利益。从而，其所得之司法救济途径应较依赖利用为窄。
此种区分之尝试乃是基于：“相同事物应相同处理，不同事物应不同处理”之平等原则所为，盖依赖利用与事实利用的确有本质上（Natur der Saehe）不相同之处，故法律上对之保护自宜有所不同（注九十五）。
准此，文首提示之机车、摊贩侵占人行道及骑楼，从私法关系而言，受侵害者可能有商店、行人。行人又有依赖利用之行人（如于该地区上下班者）与偶而事实利用之行人（如逛街）。就事实利用之行人而言。此种妨害行走之态样，似未构成侵害“行的权利”，然对依赖利用之行人而言，此种态样的妨阻行走，个案上有可能成立侵害行的权利；至于商店可能因此减少购买人潮而有商业利益之损失，亦可认为依赖利用已受侵害，且摊贩之于商店外叫卖同性质观品，尚有可能构成不正竞争行为，故个案上亦有可能成立侵权行为（注九十六）。
至于公法上关系，由于行政机关（此时为道路警察机关）是立法的执行者，除法律有特别规定外，行政机关在法律所规定的要件存在时，有义务执行之，在法所规定之要件不存在时，即不可为执行，此称为行政合法主义（Legalitatsprinzip）或法的无条件执行原则（ruckhaltlose Vollziehung des Gesetzes）（注九十七）。道路警察机关依法负有清除道路障碍之义务（道路交通处罚条例§3：一、§82 I一），而行人之依赖利用者与商店，理论上应可请求道路警察机关执行该规定（注九十八），如警察机关怠于执行，致依赖利用者与商店受有损害，并有国家赔偿之问题（国赔法§2 II）（注九十九）。
另一举行马拉松赛跑须实施交通管制，致道路利用受限制的问题，因于假日举行，且属暂时性管制并于事前有公布周知交通管制路线，并具公益性，纵然造成市民一时不便，但仍与依赖利用侵害未可同日而语，故此一事例，市民只是道路事实利用之反射利益受侵害而已，尚无救济之道。
至于文首所示与环境有关之迁移茄苳树及拟砍伐樟树二事，与民众的公物自由使用权及环境权有相当密切关系。日本亦曾发生过类似事件，法院即尝试着对行政机关的裁量为实体的审查，而为保护民众公物利用的判决，此例为日光太郎杉事件，宇都宫地裁判决称，“本件土地具有无可取代之文化价值，一旦失去，无论以如何高的代价，都
难以藉人的创造力加以回复。本件事业计划所计划之道路事业有替代性，从而，为拓宽道路而征收本件土地，会毁损其文化价值，难以认为符合土地法第二条、第二十条第三款所谓‘有助于土地适正合理的利用’，因而将国立公园内所计划的道路拓宽事业之许可予以撤销（注一~~）。此例之强化利用者的权利性之作法颇可供我国保护行道树
等自然公物之借镜。
伍、结论
公物之利用于人民日常生活关系颇为密切。公物以其成立之原因为准，可分为一般利用、许可秘用、特许利用、习惯利用、私法利用，其中私法利用、习惯利用与特许利用系属实体法上之权利，程序上有其救济之道，学说与实务并无歧见，唯一般利用与许可利用，传统见解多认为系反射利益，从而对之侵害，即乏救济之道。新近见解，从平等权构成论、自由权构成论，诉讼利益扩张论及公共信托等理论以构筑对公物一般利用的保护原理，唯此些理论并未区分依赖利用与事实利用而予差别对待，于诉讼上是否会造成诉讼的不经济实有疑问。本文认为一般利用足以构成权利或法律上值得保护之利益者应限于依赖利用之情形，至于事实利用，因其具有替代性，故认为其系反射利益即无不当。如此使一般利用获得个案上的救济，足以实现社会正义，亦不致使司法救济程序过度被使用，而影响其他需要利用之人的适正程序（注一〇一）。
唯公物之依赖利用仍不具排他性，故往往其利用人非止单一个人，则承认其个案救济后，马上会面临另一难题，即与诉讼当事人立于同等地位之其他利用人，是否为该确定的判决效力（撤销之诉、确认之诉、甚至给付之诉）所及，此涉及确定判决之第三人效力问题（注一〇二），兹事体大，非本文所能处理，暂不论列。
注释
*本文所用“…§53 II三」之简语表示“某法律第五十三条第二项第三款」；“…§23：二」表示某法律第二十三条第二款（无项）」
**作者为行政院经济建设委员会全经社法规工作小组副研究员
注一：联合晚报78、2、19二版社论《把骑楼还给行人》。
注二：联合晚报78、2、24十一版《孙悟空阻碍交通?》新闻。
注三：中国时报78.2.23十五版《樟林大道将成为回忆吗?》报导。自由时报78、2、25八页《茄苳树“不入流”，齐宝铮尤诺还给市民好树》新闻。
注四：国内有关物问题较有系统之研究，仅有林素凤以《行政法学上之公物制度》为硕士论文（中兴法研76年6月）。
注五：引自范扬，行政法总论，商务印书馆，民47平十一月台三版194页；涂怀莹，行政法原理，五南，民国76年八月修正四版，459页；张镜影，行政法论，自刊，民48年十月，138页；管欧，中国行政法总论，自刊，民71年九月修订20版，372页。
注六：参史尚宽，行政法论，自刊，民43年九月台再版108页；林纪东，行政法各论，大中国图书，民50年八月，198页。二氏所称之公物，指狭义之公物，与注五学者界定不同。
注七：参行政法院46年判39判例。因时效而取得之用地役关系是否以登记为成立要件，请参司法周刊社印行，民事法律问题研究汇编第二辑，民72年六月，159页。
注八：参原龙之助，[新版〕公物营造物法，有斐阁，法律学全集13-11，昭60，67页。
注九：史尚宽，前谒书（注六），110页；田中二郎·行政法（中春），弘文堂，昭和58年全订二版，310页以下。
注十：同上注。
注十一：依法国民法，公产不适用取得时效之规定。瑞士民法亦规定取得时效之客体，须非无主土地及公物，引自史尚宽，同上注。日本判例（大正8、2、24大民336页，昭和4、6、10行政601页）亦认为公物不得为取得时效标的，林纪东亦持相同见解，但日本田中二郎却认为“看不出有否定取得时效之理由」，同上注。
注十二：参涂怀莹，前揭书（注五）， 463页。
注十三：参原龙之助，前揭书（注八），175页以下；柳濒良干解说“公物の本质—その收用の能否」，收于田中二郎、雄川一郎编，行政法演习II，昭和57年，171页。
注十四：参范杨，前揭书（注五），179—180页。
注十五：史尚宽，前揭书（注六），118页。
注十六：原龙之助，前揭书【旧版，昭32】目录；矶崎辰五郎，行政法总论，世界思想社，1953，237及254页；渡边宗太郎，改订日本国行政法要论上卷，有斐阁，昭26年，284页；田中二郎·行政法讲义中卷，有斐阁，昭26年初版二刷，263页。
注十七：参范姜真？，国家就公有公共设施所致损害赔偿责任之研究，民72年，文化法研所硕士论文，69页以下；连一鸿，公有公共设施之国家赔偿责任的研究，民72年，中兴法研所项士论文，42页以下。
注十八，参和田英夫，行政讲义上，学阳书房，昭和57，319页。
注十九，参田中二郎，前揭书（注九）298页
注二十，原龙之助，前揭书（注八）即以给付行政法为序论，而后始讨论公物法及营造物法；此外，以给付行政法说明公物法者，尚有：成田赖明、荒秀、南博方、近藤昭三、外间宽合著，现代行政法，有斐阁，昭51年，258页以下；田村悦一《公物法总说》，收于雄川一郎、盐野宏、园部逸夫编，现代行政法大系第9卷，有斐阁，昭和59年，239 （250）页；村上武则，《给付行政の诸问题》，收于上开现代行政法大系第1卷，81 （99）页：原野翘《给付行政论の意义と限界》；公法研究34号 （1972），237页以下。林素凤，论行政法学上之合物制度，民76年中兴法研所硕士论文，141页以下有详细说明。
注二十一将公物法作为公共设施法之学者有远藤博也、田村悦一、冈田雅夫等，参荏原明则《公物の成立と消灭》，收铃雄川、盐野、园部编，同上注大系第9卷264页，注四；小高刚，行政法各论，有斐阁，昭和59，245页。
注二十二：参村上武则，前揭文（注二十），99页。
注二十三：田中二郎称“一唯营造物之概念，因有种种的意义，易导致混乱，故地方自治法于昭和38年法律99号改正时，即排斥营造物的概念，而以营造物的第三意义，即公共设施代之（自治法§244以下）」，氏著，前揭书（注九），302页。
注二十四：如日本学校教育法第二十九、四十条规定，市町村有设置中小学之义务，反观我国宪法第一百六十条第二项虽明定“已逾学龄未受基本教育之国民，一律受补习教育」，但补习教育法则未相应地为义务性规定，殊感未能落实。
注二十五：参日本地方自治法第二四四条之第一项规定“普通地方公共团体，除法律或依该法所发布之政令有特别规定外，应就共设施之设置及其管理有关事项，以条例规定之。」
注二十六：参荏原明则·前揭文（注二十一），265页。
注二十七：其过程问题，至为复杂请参上注，265—271页。
注二十八：如美浓部达吉，日本行政法下卷·昭和15，792页，引自荏原明则，同上注272、278页之注35；我国学者林纪东亦持事实行为说，参氏著行政法各论（注六），202页。
注二十九：参荏原明则，同上注，2'72页。我国范场（注五），202页、史尚宽（注六），112页则持行政处分说。
注三十：日本最高裁昭和44.12.4民集23 卷12号2407页，认为私有土地经适法手续而公用开始后，其所有权人之所有权即受有限制，其后取得之第三人应继受此一状态，此为公益优先原则，参高木光《道路供用开始》，别册？？？？？92号，行政判例百选I（第二版1987），134页。
注三十一：参林纪东，前揭书（注六）201页；矶崎，前揭书（注十六），241页，林素凤，前揭论文（注二十），46页以下。
注三十二：参林纪东，前揭书（注六），209页以下。
注三十三：公物利用采许可制往往会牵涉到限制其他基本权行使之问题，如日本道路交通取缔法规定街头演说之使用道路应经许可，其实例认为并未违反宪法第二十一条集会表现自由之规定，参司法院编译，日本国宪法判例译本，民72年五月，1~3页。
注三十四：林纪东，前揭书（注六），210页；范场，前揭书（注五），207页。
注三十五：同上注“
注三十六：史尚宽，前揭书（注六），116页。
注三十七：参田中二郎，前揭书（注九），322页以下；松岛谆吉《公物管理权》，收于雄川、盐野、园部编，现代行政法大系第9卷（注二十），311页。
注三十八：参日本最判昭28.12.23民集7卷13号561页，此4.1决认为“供公共福祉用之财产，其利用准许与否，非管理者单纯的自由裁量，鉴于皇居外苑供公共福祉用之性质，应考虑应其能完全达成公园之使命，故厚生大臣之不许可使用处分，非管理权的适正运用”。
注三十九：松岛谆吉，前揭文（注三十七），323页；田中二郎，前揭书（注九），322，324页，松岛该文系将此之特许利用与习惯上利用合并称之。
注四十：参范扬，前揭书（注五），209页：史尚宽，前揭书（注六），11页：林纪东，前揭书（注六），213页；唯林纪东于同书211页又称“此种特许，专属于公物管理机关之权限，且依相对人声请为之，以声请人与管理机关之双方意思为其成立要素，故具有公法契约之性质”，前后似不一贯，盖二者不能并存。
注四十一：参矶崎，前揭书（注十六），252页。氏将特许利用与私法上利用称为独立使用。
注四十二：关于特许行为之性质，通说固较倾向自由栽量说，但亦有学者试图以法律规定的类型而建立特许行为亦有法规裁量性质之学说，参林素凤，前揭论文（注二十），90页。
主四十三：日本学者多视公物之习惯利用为特许利用型态之一，林纪东，前揭书（注六），则单独刊项，本文以其成立原因异乎特许利用，故从林氏所列。
注四十四：参行政法院74判字第372号判决（74、3、21），收于司法院印行，行政法院裁判要旨汇编第五辑，民76年六月，1366页。
注四十五：参原龙之助，前揭书（注八），263页。
注四十六：参林素凤，前揭论文（注二十），94页以下。
注四十七：参原龙之助《公物使用权の性质—水利权？中心？？？》，民商法杂志78卷七月临时增刊号（末川追悼论集、法と权利4），昭53,273（274）页。
注四十八：林纪东，前揭书（注六），215页；史尚宽，前揭书（注六），118页。
注四十九：引自原龙之助，前揭文（注四十七）275页。
注五十：大判明治37.12.5民录10辑1551页，同旨趣大判大正11.5.4民集1卷235页，引自同上注281页注2）。
注五十一：大判昭和12. 6 .18新闻145号 16页，引自同上注，注（3）。
注五十二：同旨趣判决尚有札幌地判昭和11.12.28新闻4153号7页，引自同上注，注（4）。
注五十三：行政法院判例要旨汇编下册，行政法院书记厅发行，民71年六月，801页。
注五十四：引自原龙之助，前揭文（注四十七），276页。
注五十五：田中二郎，前揭书（注九），322页。
注五十六：原龙之助，前揭文（注四十七），277页，引有判决，可供参考。
注五十七：参林素凤，前揭论文（注二十），97页。
注五十八：同注五十六，列有实务见解。
注五十九：松岛谆吉，前揭文（注四十七），313页。
注六十：参冈田文秀，水法论，常磬书房，昭7、2、1 ，198—200页。
注六十一：参安田正鹰，水利权，东京松山房，昭11、10、20日再版发行，172—173页。
注六十二：我国行政法院70年度判字第357号判决（70.4.30）亦认为“渔业权人不自经营而行放租」，主管机开仅得以公益之理由不再继续核准其渔业权，并非无效，是渔业权亦可作为私权之标的，刊行政法院裁判要旨汇编第二辑，司法周刊杂志社，民72年十月，1207页。
注六十三：同注六十。
注六十四：参林素凤，前谒论文（注二十），98页。
注六十五：参范扬，前揭书（注五），20'7页，氏称许可利用为临时的特别使用，“亦可与普通使用同视。同说参渡边宗太郎，前揭书（注十六），293页。
注六十六：Vgl.Georg ]ellinek, System der Suhjektiven Offentlichen Rechte, Tubingen, 1919，S.74。
注六十七：范扬，前揭书（注五），207页；林纪东，前谒书（注六），209页；史尚宽，前谒书（注六），116页。史尚宽称为反射权，实指反射利益之义。
注六十八：参矶崎，前揭书（注十六），251页；渡边，前谒书（注十六），291页；田中，前揭书（注九），321页；成田赖明等五人著，前揭书（注二十），260页。
注六十九：松岛谆吉·前揭文（注三十七），308页以下；参林素凤，前揭论文（注二十），67页以下。
注七十：参李惠宗，从平等权拘束立法之原理论合理差别之基平，民77年，台大法硕士论文，28页以下。
注七十一：矶崎，前揭书（注十六），251页。
注七十二：被仅害者如纯属公权，即不得依侵权行为规定求偿，但若为人民享有而兼具私权经济价值时，应不得排除侵权行为的适用，故仅视之为公权而欲排除侵权行为之适用，理论上尚乏依据，参史尚宽，债法总则，民72年三月， 129页；郑玉波，民法债编总论，三民，民74年十版，146页；孙森焱，民法债编总论，民74年五版，159页。
注七十三：民集18卷1号1页，引自松岛，前揭文（注三十七），308页。
注七十四：早期日本实务就此类索件亦有肯定的结论，如明治31. 3 .30大审院判决称：“妨害（共同使用村道之权利），不啻紊乱了公物的利用而有害公益，而且也是侵害个人自由，足成立侵权行为」。同旨趣之利例尚有大判明治31、6、1皆引自山本进一，判例评论69 号 4页；松岛谆吉《道路の自由使用》行政判例百选（前
注三十），24页以下。
注七十五：束京地决（裁定）昭45.10.14行集21卷10 号1187页，引自松岛，前揭文（注三十七），308页；另参园部逸夫，裁判行政讲话，日本评论社, 1988,133页以下。
注七十六，东京地判昭48、5、31行集24卷45号471页；东京高判昭49、4、30行集25卷4号,336页，引自同上注309页。
注七十七：相同要旨的判决尚有名古屋地判昭52.9.28（讼务月报23卷13号2222页），此判决亦认为设立天桥并未侵害公道利用权，亦未使其忍受持别牺牲，从而不成立侵权行为，亦无补偿问题，引自同上注316页，注23。
注七十八：参高田贤造《公物の法律关系？？？？公法？私》，法律时报29卷7号53页以下。
注七十九：本件诉讼事实为，系争道路为上诉人子之村与邻村共同所有，上诉人经营农业，其住家及耕地分在系争道路的两旁，上诉人之排作及生活仰赖该道路之利用甚深。且上诉人又自行于该道路铺设踏板，为防护道路基地，并为之开设水沟。唯被上诉人之村无视于该一事实，于该道上植树、堆积石材、架设木栅并撤去上诉人原有的设置而妨害上诉人等及一般住居之通行，上诉人因而提起民事侵权行为之诉、请求徐去害。但第一审津地方裁判所认为道路之利用只属个人之反射利益予以驳曰。上诉人又以时效取得通行地役权为由，上诉第二审，但二审之名古屋高裁认为道路的自由通行不能时效取得通行地役权亦驳回之。上诉人乃又上诉-至最高裁，最高裁认为此之道路利用具有私权性质，将原判决废弃发回更审。引自松岛谆吉《道路の自由使用》，同前注七十四。
注八十：参松岛，同上注， 27页。
注八十a：本案系金门居民以其行车超速受罚，认为金门战地政务委员会所颁之行车速限规定违宪侵害其“财产权」而声请解释。解译结果固认为该规定并不违宪，唯单从解释文观察，本号解释似就道路利用问题所为之解释，可否据此而建立起公物一般利用之权利性，非无讨论之余地，本文于此较倾向肯定见解。
注八十一：东京高判昭和36.3.15行集12卷3号604页，引自松岛，前揭文（注三十七》，309页。
注八十二；福井地决昭46.10.16行集22卷10 号1618页。引自同上注；另参白石健三《反射的利益と诉の利益》，收于田中、雄川共编，前揭书（注十三），61 （67）页。
注八十三：另参古城诚《诉？の利益—九条？？？？？？中心？？，？？？？？925号（1989）·144页以下。
注八十四：参王甲乙《行政诉诉讼保护之权利》，宪政时代II卷3期（民75年一月），54页。
注八十五：司法院公报29卷4期（民76年四月），3页。
注八十六：参翁岳生《近年来司法院大法官会议解译之研讨（上）》，刊宪政时代13、卷3期（民77年一月），8（10）页。
注八十七：参原田尚彦《公物管理と司法审查》，收于田中二郎编·，公法学研究（下），杉村章三郎古稀纪念，有斐阁，昭49年，566页，有较详细论述，同，行政责任と国民の权利，弘文堂，昭63，160页以下。
注八十八：参原田尚彦，同上注（公物管理），575页。
注八十九：条文所规定之生存权在日本已不再只是反射利益，而是可具体化为“受保护的权利”、“受支给的权利」、“受给付权利」等各种权利。参村上武则，前揭文（注二十），103页以下；原田尚彦，前揭书（行政责任）（注八十七），21页以下。
注九十：最近日本出现颇多以给付行政为基础的肯定公物一般利用权利性的判决，参原龙之助，前揭书（注八），255页。
注九十一：参翁岳生“行政诉讼的改进」专题报告稿，刊司法周刊287期（75、10、29）第一版及第四版；其实例有70年判990判决“建荣间隔短于法定距离事件」，引自王甲乙，前揭文（注八十四），56页；71年判819判决“防火巷使用事件J，引自黄绍文，论行政诉讼中诉之利益，民国77年，台大法研硕士论文，182页；另参法治斌“论行政诉中诉之利益」，政大法律评论35期（民76年六月），59页。
注九十二：例如田村浩一即赞同日本最高裁昭39.1.16就村道利用侵害所允以救济之结论，但却反对该判决以自由权受侵害为其理由构成。氏认为道路使用之利益仍属反射利益，只能对特定个人造成生活上重大妨害时予以救济，或从地役权的观点予以构成，所谓道路使用的自由权之理论，是值得商榷的。换言之，氏亦只承认道路利用的个案教济。参田村浩一《村民の村道使用关系の性质》（判例批评），民商法杂志51卷4号142（144）页以下。
注九十三：参田村悦一，行政诉讼？？？？国民の权利保护，有斐阁，昭50 ，134页以下。
注九十四：参山本进一，前揭文（注七十四），31页。
注九十五：事物本质足用来判断二事物间差别待遇是否违反平等的基准之一，于西德联邦宪法法院运用颇广，参李惠宗，前揭论文（注七十），142页以下。
注九十六：此处是否认为营业权被侵害，学说上会有争论。史尚宽认为“营业人之利益、例如顾客范围、利得之期待可为加害客体，无须另承认一独立之营业权」，是采肯定说，本文追随之。于台湾目前的商业不正竞争情势而言，吾人认为采此说可使社会正义获得伸张，参史尚宽，前揭书（注七十二）134—135页。
注九十七：此为德国公法学者Fleiner所提出，系平等原则拘束行政的一种表现，又称为“法适用拒绝之禁止」或“裁判程序拒绝之禁止」，日本行政法学泰斗美浓部达吉称此为“公法法规的强行性」或“,公权不得抛弃性”。换言之，行政机关于此并无执行或不执行的裁量自由，参柳濑良干，行政法的法础理论（第一卷），清水弘文堂，昭42，146—147页。
注九十八：所谓“理论上”可请求道路警察机关执行该些规定，指人民可透过行政诉讼以请求其执行，此种诉本质上是课予义务之诉（Verpflichtungsklage），是给付之诉 （Leistungsklage）的一种，西德行政诉讼有之，参黄昭元《西行政诉讼上“课
予义务之诉」简介》，司法周刊385期（77.9.29）二版；同《西德行政诉讼“一般给付之诉”简介》，司法周刊387期（77.10.12）三版。日本学者原田尚彦亦认为人民应有（警察）行政介入请求权，参氏著，前揭书（注八十七）；同《公权力の发动？请求？？权利》，民商法杂志78卷七月临时增刊号《末川先生追悼集，法？权利4），12页以下，我国现行行政诉讼并无给什付之诉之规定，唯于修正草案中拟予增修并扩张法律上利益亦得提起行政诉讼（草案§4§5），此诚属进步之立法。如立法院通过草案条文，则此问题即可迎刃而解。
注九十九：国赔法第二条第二项援段所规定“公务员怠于执行职务，致人民自由权利遭受损害者」，指公务员之不作为具有违法性（不法）者（参廖义男，国家赔偿法，自刊，民70年，48页以下）。公务员达反法规执行义务虽属怠于执行职务，但犹须该应予执行之法规系以保护第三人为目的者始有成立国家赔偿之可能。本案例，依道路交通处罚条例第一条规定取缔违规占用人行道之障碍虽只系对一般人义务，唯理论上仍非不可解为系对依赖利用人之义务。且从危险责任所发展出裁量权委缩至零的理论来看，此种妨害通行之障碍不予清除，诚有国家赔偿问题。参横山匡辉《权限不行使と国家赔偿法の违法》收于西村宏一、几代通、园部远夫编，国家补偿法大系2，日本评论社，1987·，127（141）页以下；刘宗德《行政不作为之国家赔偿责任——日本国家赔偿诉发之新动向》，政大法学评论35期（民76年六月），95页（109）页以下；王和雄《国家赔偿法违法性概念之探讨》，收于民商法理论之研究（郑玉波七秩A贺文集），民77年元月，29页以下。至于赔偿义务机关可否以预算或人员编制不足以事抗辩，系别一问题。日本实务就此系采否定说，认为行政机关不可以此为抗辩，参中村勳《（国赔法）予算，技术的制约》，收于村重庆一编，裁判实务大系第18卷（国家赔偿诉讼法），青林书院，昭62 ， 663页以下。
注一〇〇：参原田尚彦，前揭文（注八十七），578页；园部逸夫，前揭书（注七十五），67页以下。
注一〇一：司法是实现社会正义的最后一道防线。唯司法资源有一定的限度，并非取之不尽、用之不竭，故宜避免程序的过度使用，致司法官精力分散，影响其他案件之适正处理，参苏永钦《现代国家的正义分配问题》，法学丛刊131期（33卷3期，民77年七月），51（54）页以下。
注一〇二：我国行政诉法第四条虽有规定“行政法院之决，其事件有拘束各机关之效力”，但对其他第三人效力如何，不无疑问。行政诉法修正草案第二百四十条第三项亦仅规定，此种拘束力于其他诉讼准用之，至于各种判决对第三人效力如何，修正草案亦付之阙如。日本行政事件诉法第三十二条明定撒销判决对第三人亦有效力，仅于其他种类诉讼效力如何，始生疑问，参佐藤繁《无效确认判决の第三者效》，别册？？？？？93号，行政判例百选II（1987第二版）,442页；木村弘之光《判决—第三者效力？中心？？？》，收游雄川一郎、盐野宏、园部逸夫编，现代行政法大系第5卷，（行政讼争II）,昭和59，247（264）页以下。民事诉讼法亦有此问题，参吕太郎《民事确定判决之反射效力》，法学丛刊132期（33卷4期，民77年十月），101页以下。
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刘建昆
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