八种“虚开”不构成虚开增值税专用发票罪

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八种“虚开”不构成虚开增值税专用发票罪
原创： 顾宁 章登洋
在犯罪认定中，并不是有了刑法规定的部分典型行为就构成该罪，还需全面评价该罪名要求的行为、结果、情节严重程度，以及当事人所起作用等。
具体到“虚开增值税专用发票罪”，并不是有“虚开”行为并达到数额就入罪，还必须准确认定“是否存在骗取国家税款目的、造成国家税款损失”。通俗而言，不能“虚开就入罪”。
相信本文的研究，对准确把握其他罪名的认定也有所启示。
对于虚开增值税专用发票罪，从2001年最高人民法院答复湖北省高级人民法院请示的湖北汽车商场虚开增值税专用发票一案，到2018年12月4日最高人民法院发布的第二批人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例中的张某强虚开增值税专用发票案，最高人民法院的观点其实一直是一以贯之的：
不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失的“虚开”增值税专用发票行为不构成虚开增值税专用发票罪。
但是，司法实践中仍然有很多不具有骗取国家税款的目的、未造成国家税款损失的“虚开”增值税专用发票行为被认定构成虚开增值税专用发票罪，予以定罪判处。
笔者认为最根本的原因，就是最高人民法院未发布司法解释予以明确，只是在三份答复、一份座谈会纪要以及2018年12月4日发布的典型案例中一再强调，导致下级人民法院裁判尺度不一，同类案件判决不同。
笔者最近收到一份虚开增值税专用发票罪的判决书，仍然在引用1996年10月17日最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》，并将“进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票”也认定为虚开增值税专用发票行为。
对于这一点，2015年6月11日《最高人民法院研究室〈关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质〉征求意见的复函》（法研【2015】58号）中，明确提到：
1996年10月17日《关于适用<<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》虽然未被废止，但该解释制定于1997年刑法施行前，……该解释中关于“进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票”也属于虚开的规定，与虚开增值税专用发票罪的规定不符，不应继续适用；如继续适用该解释的上述规定，则对于挂靠代开案件也要以犯罪论处，显然有失妥当。
而在笔者正参与辩护的一起虚开增值税专用发罪案件中，也存在类似的问题。
为了更好的理解和适用虚开增值税专用发票罪的法律规定、司法解释、司法文件、相关答复和座谈会纪要，笔者试着举例说明不构成虚开增值税专用发票罪的八种情形。
一、虚开税款不到五万元
二、相互对开环开未骗税
三、虚增销售业绩未骗税
四、虚增固定资产未骗税
五、他人代开有实际交易
六、挂靠开票有实际交易
七、公司挂名不管不知情
八、朋友帮忙开票不知情
以下详细说明：
一、虚开税款不到五万元
A公司虚开增值税专用发票，虚开税款数额49900元。
虚开的税款数额不到五万元的，不构成虚开增值税专用发票罪。
根据《最高人民法院关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》（法[2018]226号）规定：
在新的司法解释颁行前，对虚开增值税专用发票刑事案件定罪量刑的数额标准，可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕30号）第三条的规定执行，即虚开的税款数额在五万元以上的，以虚开增值税专用发票罪处三年以下有期徒刑或者拘役。
二、相互对开环开未骗税
B公司、C公司、D公司为虚增营业额、扩大销售收入、制造虚假繁荣，相互对开、环开增值税专用发票。
虽然实施虚开增值税专用发票的行为，但主观上不具有偷骗税款的目的，客观上亦未实际造成国家税收损失，其行为不符合刑法规定的虚开增值税专用发票罪的犯罪构成，不构成犯罪。
根据[2001]刑他字第36号最高人民法院答复湖北省高级人民法院请示的湖北汽车商场虚开增值税专用发票一案中，经向全国人大常委会法工委和国家税务总局等有关部门征求意见，并召集部分刑法专家进行论证，最高人民法院审判委员会讨论形成一致意见，主观上不具有偷骗税款的目的、客观上亦未实际造成国家税收损失的虚开行为，不构成犯罪。
另外，2004年最高人民法院在苏州市召开会议形成的《经济犯罪案件审判工作座谈会纪要》，对于“虚开增值税专用发票罪”认定达成共识：
主观上不以偷骗税为目的，客观上也不会造成国家税款损失，不应认定为犯罪。其中明确提到，对于实践中为虚增营业额、扩大销售收入或者制造虚假繁荣，相互对开或环开增值税专用发票的行为，一般不宜认定为虚开增值税专用发票犯罪。
三、虚增销售业绩未骗税
E公司在货物销售过程中，为夸大销售业绩，虚增货物的销售环节，虚开进项增值税专用发票和销项增值税专用发票，但依法缴纳增值税并未造成国家税款损失。
E公司主观上不具有偷、骗税目的，客观上也不会造成国家税款流失的虚开行为，不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。
根据2004年最高人民法院在苏州市召开会议形成的《经济犯罪案件审判工作座谈会纪要》，对于“虚开增值税专用发票罪”认定达成共识：
主观上不以偷骗税为目的，客观上也不会造成国家税款损失，不应认定为犯罪。其中明确提到，对于实践中在货物销售过程中，一般纳税人为夸大销售业绩，虚增货物的销售环节，虚开进项增值税专用发票和销项增值税专用发票，但依法缴纳增值税并未造成国家税款损失的行为，一般不宜认定为虚开增值税专用发票犯罪。
四、虚增固定资产未骗税
F公司为夸大企业经济实力，通过虚开进项增值税专用发票虚增企业的固定资产，但并未利用增值税专用发票抵扣税款，国家税款亦未受到损失。
F公司虚开增值税专用发票的行为，不是以抵扣税款为目的，而是为了提高购进设备价值，显示公司实力，以达到在与他人合作谈判中处于有利地位的目的。根据国家税法的规定，注明为固定资产的增值税专用发票不能抵扣税款，且F公司也没有使用抵扣联，国家税款不会因其行为而受损失，F公司的行为不具有严重的社会危害性，因此不构成犯罪。
根据2001年最高人民法院答复福建省高级人民法院请示的泉州市松苑锦涤实业有限公司等虚开增值税专用发票一案中，明确答复不以抵扣税款为目的虚开行为，不构成犯罪。
另外，2004年最高人民法院在苏州市召开会议形成的《经济犯罪案件审判工作座谈会纪要》对于“虚开增值税专用发票罪”认定达成共识：
主观上不以偷骗税为目的，客观上也不会造成国家税款损失，不应认定为犯罪。其中明确提到，对于实践中为夸大企业经济实力，通过虚开进项增值税专用发票虚增企业的固定资产，但并未利用增值税专用发票抵扣税款，国家税款亦未受到损失的行为，一般不宜认定为虚开增值税专用发票犯罪。
五、他人代开有实际交易
张三经营个体企业G龙骨厂，因G龙骨厂系小规模纳税人，无法为购货单位开具增值税专用发票，张三遂以他人开办的H公司名义对外签订销售合同，货款汇入H公司账户，H公司开具增值税专用发票。
张三以H公司名义对外签订销售合同，由H公司收取货款、开具增值税专用发票，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪。
2018年12月4日最高人民法院发布的第二批人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例，中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法刑核51732773号刑事裁定书，张某强虚开增值税专用发票案。
根据2015年6月11日《最高人民法院研究室〈关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质〉征求意见的复函》（法研【2015】58号）：
行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条条规定的“虚开增值税专用发票”；符合逃税罪等其他犯罪构成条件的，可以其他犯罪论处。
六、挂靠开票有实际交易
李四挂靠I公司从事货车运输，以I公司名义对外签订运输合同，由I公司收取运费、开具增值税专用发票。
李四以挂靠形式向受票方实际提供货车运输，I公司向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票”。
根据《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号），挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于虚开。
2015年6月11日《最高人民法院研究室〈关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质〉征求意见的复函》（法研【2015】58号）：
挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票”。
七、公司挂名不管不知情
王五仅挂名J公司的法定代表人，没有实际参与J公司经营管理，且对J公司虚开增值税专用发票的行为不知情。
王五仅挂名法定代表人，不实际参与经营管理，不是J公司虚开增值税专用发票犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不构成虚开增值税专用发票罪。
根据2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2001〕8号）：
单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定：直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。
八、朋友帮忙开票不知情
赵六系陈七的朋友，对陈七开办的K公司的经营状况不了解，对陈七虚开增值税专用发票的行为不知情，一日陈七致电赵六，称在外出差，请赵六去K公司帮忙开具增值税专用发票，赵六按照陈七的信息开具增值税专用发票并寄给客户。
陈七未告知赵六，赵六也未详细问陈七，对陈七开办的K公司是否实际经营、经营业务是什么、销售收入有多少、是否开具增值税专用发票、开具增值税专用发票是否对应真实交易，均不知情，也属人之常情，符合日常生活经验，并未超出赵六对帮忙事项合法性的预期。
赵六未与陈七共谋，对陈七虚开增值税专用发票并不知情，主观上没有帮助陈七虚开增值税专用发票与骗取国家税款的故意，赵六不构成虚开增值税专用发票罪。