李永红：刑事疑难案件的司法机制与辩护方法

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李永红：刑事疑难案件的司法机制与辩护方法
来源 | 之江论坛、腾智刑事
编者按
本文为【东方刑辩-之江论坛·第23期】李永红教授主讲《刑事疑难案件的司法机制与辩护方法》的讲座文稿，再次推送以供分享学习。
主讲人简介
李永红，浙工大法学院副院长、律师刑辩学院院长，浙江靖霖律师事务所名誉主任、执业律师。
讲座文字稿
各位“东方刑辩-之江论坛”的群友们，大家好！东迁主任叫我讲这个题目，可能是因为最近检察官辞职比较流行吧，同时也让我有机会对自己过去的检察官和律师生涯做一下回顾，进行一些反思，也提炼出一些心得，供大家参考。
前言：关于选题
为什么选这个题目？我想需要一点时间给大家做个说明。一个人做事情，他的动因无非两个方面。
第一个动因是穷理尽性。也就是我们要满足自己的好奇心，哪怕我们做的事情不可能带来任何利益，但是我们有好奇心，我们想揭示现象背后的奥妙。比如说，作为法律人，对于疑难刑事案件背后有哪些玄机，我们是有好奇心的。通过探法析理，找到它发生的原因，找到它解决的办法，哪怕不是我们办的案件，我们也非常愿意去一探究竟，这就叫穷理尽性。
第二个动因就是经世致用。经世致用就是我们所做的事情，肯定是有某种的益处。比如说我们对疑难案件的关注，往小处说，作为刑辩律师，总是要解决别人的刑事责任问题。对于律师来讲，要养家糊口，必须找到好的方法，以较小的代价，取得最佳的辩护效果。这样对我们本人以及我们的委托人都是有好处的，何乐而不为呢？往大处说，于治国理政而言，我们从疑难案件中理顺立法与司法的关系，法律与生活的关系，善莫大焉。
一、疑难案件与法治思想、法治理论之形成
1.西方理论沿革
前几天我在论坛里说过这么一个问题，就是法治的思想，法治的理论，它是怎样发生的？讲到这个问题，我们必须回到两千五百年前。古希腊三贤，所谓三贤呢就是三个贤者：苏格拉底，柏拉图，亚里士多德。这三个人的思想，其实就是西方法治从理念到理论转型的一个过程。苏格拉底的思想以及苏格拉底之死，对于法治带来的启示众所周知。苏格拉底明明可以越狱，因为他的罪名是发表不被公众接受的言论，被认为蛊惑青年，所以被判处死刑。他明明可以越狱，但是他从容赴死。他用此行为表明，法律不管善恶，我们都要服从它，这个我们就不多说了。柏拉图本来主张哲学王的统治，但是他在晚年却转向了法治，原因就在于他在四十岁的时候被拐卖了。那么为什么会被拐卖呢？因为柏拉图这个名字，在希腊语当中就是猛男的意思。而那个时候是奴隶社会，猛男肯定能卖个好价钱，所以他就被他心中的哲学王卖到别处当奴隶了。还好柏拉图是个名人，他在当奴隶期间碰到了一个熟人，这个熟人花了银子把他赎回来了。他总共活了八十岁。四十岁回到雅典，著书立说，招了很多学生，开了柏拉图学园，开始转向法治。因为他认为，哲学王的统治是最美好的，但是碰到这样的人是几乎不可能的，因此选择了次优的这样一个治国理政的方式，就是法治，所以他晚年的代表作叫《法律篇》。柏拉图的一生就是从人治转向法治的一生。
而法治思想转变成法治理论，是由柏拉图的学生亚里士多德完成的。亚里士多德怎么会在老师的基础之上，把一种思想变成一种理论的？我认为就是因为他遭遇了疑难案件。学生亚里士多德显然比老师柏拉图要现实得多。亚里士多德考察了一百五十八个城邦的政制，研究各种各样的治国理政方式，最后发现还是法治靠得住一些。为什么会这样？在《政治学》这本书里，亚里士多德特别关注了一个现象，也就是不能用三段论来解决的那些疑难复杂案件，到底该怎么办呢？他提出：用民主的办法，认为多数人肯定比少数人更能做出正确的决定；用法治的办法，因为法律是多数人的理性，比人治更靠谱；当法律不足的时候，可以用习惯法来补充成文法；当法律有歧义时，他强调要对法律进行客观解释。亚里士多德面对疑难案件所提出的这些解决办法，足以看出他的理论应该是西方法治理论的一个开端。
2.中西方理论发展之对比
与西方学者对疑难复杂案件提出的民主、法治、客观解释，用不成文法源来弥补成文法源的不足相比之下，我们中华法系，对于疑难复杂案件的处理走向了另外一条不同的道路。总体而言，西方人对疑难复杂案件的处理，主张采用一种横向的、法治的方式去解决问题。而我国古代对疑难案件的处理，强调的是采用一种纵向的、行政审批的方式。比如，在宋朝的时候，皇帝非常勤奋，他就要求地方对疑难复杂案件必须要奏请朝廷由他钦定。由于地方官员也懒得多花精力去思考这些问题，所以不管是否疑难案，都报到朝廷，结果害得皇帝也没办法过上有闲的幸福生活，因此就发旨要求各个地方如果不疑难而报上来要处分的，所以搞得大家疑难复杂案件又不敢请示了。那么像这种情况就说明，中国的传统是位高权重就有真理，所以就不会强调通过一种横向的、一种不同角色对话这种民主、法治的方式来解决疑难复杂案件，而是采用了一种上令下从的行政解决模式。
二、刑事案件从疑难到冤错的制度与文化原因
从国外回到本土，从古代回到当今，我们就切入正题。为什么要研究疑难复杂案件？还是要结合我们当下手头正在办理的疑难复杂案件说起。我要讲的第一个观点就是，刑事案件从疑难变成冤错，它的制度和文化原因到底是什么？
迄今为止，已经公布的死刑冤判的这些案例，我们回顾它们的诉讼过程可以发现这些案件，在从立案侦查到判决生效的整个诉讼过程当中，没有一件不是存在争议的。可以说他们都是疑难案件，最后为什么酿成冤案，搞成错判，我认为有以下原因：
第一,政法体制：政法一体
政法一体化的制度安排存在缺陷。我曾经办过两个案件，明显反映这种体制的缺陷，导致无辜的公民陷入刑事诉讼。第一件是在社会主义法治理念教育期间，某地公安机关对该地法院一个退休副院长的一对公子，也就是兄弟两个，以故意伤害罪立案侦查。公安局经过侦查发现，这对小伙子，一个没有作案的时间、不在现场，根本不可能实施故意伤害犯罪，一个虽与被害人有过矛盾，也没有任何证据证明其伤害过对方。然而当时的法治理念教育需要反面典型，当地的政法委副书记把这个案件在会上作为反面典型提出来，要求公安必须立案侦查。作为一个法院退休的副院长，自己的两个儿子，因为这种体制的缺陷在明显无罪的情况下被立案侦查、移送起诉，他也很无奈。最后委托我去辩护。我当时也是费了九牛二虎之力，通过各种各样的客观证据，认为两兄弟是无罪的。向领导机关报告，指出这个案件被作为反面典型是完全错误的，是完全违反法治理念的。最终这个案件，两个人都被不起诉了。这个案件给人的感触就是，在一个错误的体制下，不管是一般的公民，还是领导干部及其子女，其实大家都是不安全的。
第二，司法机制：司法惯性
第二个原因就是司法机制存在缺陷。司法机制最大的缺陷就是严重的司法惯性，用现今的语言来讲，也就是侦查中心主义导致审查批捕、审查起诉、刑事审判、刑事辩护完全失效。我曾经办理过一件渎职案，被省人民检察院写进向人大所作的工作报告。一个人民警察被控徇私枉法的渎职案。这个案件最终是作无罪处理。但是诉讼的过程有多久呢？总共有三年。最终这个当事人连纪律处分都够不上，也就是他没有任何违法违纪行为。他一开始被检察机关以徇私枉法罪监视居住、刑事拘留并且逮捕。在刑事拘留以后，我接受委托为他辩护，发现这个案件根本就不能构成犯罪。我向当地检察机关发表辩护意见，检察机关自己立案侦查，自己决定逮捕，自己提起公诉，在审前程序当中完全失去了制约。
当检察院对一个人民警察，以渎职罪立案侦查并决定拘留、决定逮捕以后，你想让检察机关自己来纠正自己的错误，那是非常困难的，因为对人民警察的立案侦查，一开始检察长就有了意见的，自我纠错历来是不容易的。所以，这种侦查的惯性会导致这样一种情况，就像一台汽车，如果你开到一百多公里的时速，要想刹车，可想而知它的惯性会有多大。
第三，社会文化：公众狂欢
第三个原因是社会文化。我们中国的社会文化，也就是法律心理，应该说是缺法治基因的。作为一个熟人社会，一个差序格局的乡土社会，公众围绕一些作为社会热点的刑事案件，往往有一种从众的狂欢心理。这种狂欢的心理，又变成对司法以及可以影响司法的党政领导一种巨大的社会压力。尤其是在一些领导干部缺乏法治思维的情况下，可能会基于某种个人的或者是政治的目标对一些人通过媒体、通过舆论，进行污名化，然后再通过一种不合理的行政与司法的关系，导致一个无辜的人，最后被定罪判刑。无论是“官媒定性”，还是“报刊审判”，众所周知，都是有害司法中立和司法公正的。
第四，法学理论：轻视司法
第四个原因，是跟我们中国的法学理论研究也是有关系的。改革开放以后这三十多年，我们的法学研究基本上是轻视司法的。研究形而上的抽象的法哲学会觉得高大上，而研究司法实践、研究司法制度、研究个案，就会觉得它好像没那么高大上。以致我们的法学理论与法治实践脱节太厉害，法学不能为司法实践提供方法论的指导。
三、从理论到制度的司法转向
第一，理论的司法转向
当然，我们很高兴地看到所有这一切正在发生变化。目前的法学理论研究，已经从立法中心主义开始向司法转向。法治重建36年以来，我们可以说基本上前18年的研究对象主要就是立法。从1998年以后，也就是近18年以来，开始重视司法面相的法学研究，此时刑事疑难案件就成为法学研究的一个重点对象了。所以现在的法学知识体系，不再只是注释法律的法律本体论，还包括了关注司法实践的法学方法论。
第二，制度的司法转向
其实作为一个刑事辩护律师，还要关注国家执政党治国理政的重大方针。比如说我们注意到在十八大报告当中，要求领导干部用法治思维、法治方式去解决问题。我就在想，对一个刑辩律师来讲，什么叫法治思维？其实法治思维在简易案件和疑难案件当中，它的要求是不一样的。对于简易案件来讲，所谓法治思维，就是运用形式逻辑，把实体法的要件和个案的事实去等置对接，坚守正当程序，就可以解决问题。但是对于疑难案件来讲，运用三段论已经无法解决问题，必须运用辩证思维，进行利益衡量。
第三，政法体制的司法转向
我们也看到现在政法体制也正在变化。比如说从政法领导体制来讲，市县党委不再领导市县检察院、法院，这会大幅度地减少因为个人的干预而导致的疑难复杂案件，进而避免酿成冤假错案。从领导方式来讲，现在强调党的领导干部不得干预司法活动、不得插手司法机关对个案的审判。从司法体制来讲，明确提出以审判为中心。我的理解和陈光中教授的看法有点类似，也就是整个刑事诉讼必须以审判为中心，在审判程序当中应当以庭审为中心，在审前程序当中应当以公诉为中心即公诉必须以法定的审判标准为起诉的标准，同等对待侦查意见和辩护意见。
对于刑事律师来讲，在审判前程序当中，要做到有效辩护，有一个制度前提，就是检察机关必须调整自己的定位。我认为检察机关在审前程序当中必须居中审查，也就是说他应该像一个司法官一样去面对他手上的案件。只有他居中审查，才能平等地听取侦查和辩护双方的意见。而在审判程序当中，检察官必须降格以求，不能再以法律监督者的身份出现，而应该以公诉人的身份出现，只有这样才能和辩护人控辩平等。当然在审判后程序当中，检察官自然应当以监督者的身份对刑罚执行进行监督。
四、刑事疑案的分类
我们接下来讨论刑事疑难案件的分类。我注意到，在九十年代初期的时候，学界几乎没有关注司法实践当中刑事疑难案件的专著，我发现的只有一本。陈兴良教授在他的《刑事疑案研究》当中，把刑事疑难案件分为两类：一类叫法律之疑，一类叫事实之疑。我认为这样的分类可以，但是有一些粗糙。其实所有的刑事疑难案件，都是法律之疑。因为法律除了实体法刑法，还有程序法刑事诉讼法包括证据法。无论事实还是定性，都是一个法律适用问题。因此我的分类是：程序之疑和实体之疑。所谓程序之疑，就是程序的合法性存疑，证据力存疑，证据不足导致事实不清。而实体之疑，是指实体法上的疑案，主要是有罪和无罪、此罪和彼罪发生疑难。这两种分类我认为解决的方法应该是不一样的，这是一种分法，就是程序之疑和实体之疑。
法学界尤其是理论法学界最早关注疑难案件的是我们杭州籍的一个北大法学院的一个教授，叫沈宗灵。他曾经有过一篇文章，名字叫《法律推理与法律适用》，把案件分成简易案件和疑难案件。他认为简易案件就是三段论式的演绎推理就可以解决的这些案件。而疑难案件，他把它分成以下三种：一种是案件事实的疑难，就是案件事实比较复杂难以查证、难以认定要件事实；第二个是法律适用的疑难，也就是说法律没有明文规定，或者法律有规定但是各方都有不同的解释，也就是规定比较模糊；再一个是案件事实和法律规定结合在一起，会发生疑难。这是沈宗灵先生的一种分类。
我对法律适用的疑难分为以下五种情况。
1.有规则，但规则的含义有不同的解释。我们在做刑事辩护的时候，都知道是依法辩护。法律是有规则的，但是控方和辩方对同一个法律规则有不同的解读。
2.没有规则。也就是说，控方包括侦查机关、检察机关对某种有实质社会危害性的行为，在没有法律依据的情况下仍然将行为入罪了，这种也会发生一些争议，也就是没有规则但是有实质危害的这些行为入罪。
3.规则冲突。同一个案件会有两个以上的法律规则，它们会相互抵触，也会使案件产生争议。
4.规则并行。是有两个及两个以上的法律规则相互并列，都可以使用，控方认为应该适用A规则，辩方认为应该适用B规则。
5.合法与合理的矛盾。也就是按照现有的犯罪构成要件，你手上这个案件它是可以入罪的也可以判刑的。但问题是作出这样一个判决的结果，会和这个社会的主流价值发生冲突，也就是合法与合理的矛盾。这其实是一种自然法意义上的疑难案件。
总体上我认为，疑难案件从学术上可以分成三大类。一个是法社会学上的疑难。比如说，在某个法院它是个疑难案件，而在另外一个法院则是很简单一个案件。为什么这个法院会把简单案件搞成疑难案件？那就是一个虚假的疑难案件，也就是说可能会有一些诉讼参与人或一些司法工作人员，他们基于道德的原因或者是知识的原因，故意或者无意地把水给搅浑了，把无罪的人作为有罪来追究。我们为了研究的方便都把它叫做疑难案件。无论真疑难还是假疑难，我们都为研究的方便，都叫它为疑难案件，这就是广义或社会学意义上的疑难案件。还有一种是法教义学上的疑难案件，它的标准就是法律适用疑难。比如说规则有漏洞，规则有冲突，规则有模糊。这是标准的或者狭义的疑难案件。刚才我讲了还有自然法学意义上的疑难。也就是说个案裁判，形式要件完全具备，但是结果实质不正义。
不管是法社会学、教义学还是自然法学上的疑难案件，对于我们辩护律师来讲，都是值得一辩的。在这里我想特别说明一下这些虚假的疑难案件，它到底是如何形成的。
五、虚假疑案的成因
（一）制度（体制、机制）和道德的原因
我认为在刑事司法和辩护实践中，绝大部分的所谓的疑难案件都是虚假的疑难案件。那么为什么它会产生那么大的争议而成为疑难复杂案件了呢？除了我刚才所讲的制度的也就是体制和机制的原因以外，可能还有道德的原因。就是不排除一些司法工作人员徇私枉法，故意曲解法律，或者故意掩盖事实，出入人罪以获取私利。
（二）知识的原因
第一，法律教条主义
除了道德原因以外，还有一些知识的原因。也就是司法工作人员教条主义，对社会生活的本质缺乏了解，完全照本宣科，将法定要件适用于那些没有实质危害的人的身上。据我观察，这种法律教条主义者在国家司法机关当中，基本上都是科班出身的法律人。这些人都比较年轻，缺乏实务的经验，所以他们唯一的资本就是照本宣科。除了读书期间读了二十几门法学教科书之外，他们对社会生活是缺乏深刻体验的。在读大学法学院时，这些预备的法官、检察官，在读书的时候，他们的生活费都是父母给的，尽管天天在与他人交换权利，却根本不知道合同的真谛是什么，更不知道婚姻是什么，不知道物权概念与现实生活的关系是什么，不知道什么叫社会危害……对这一切，都是缺乏准确认知的。这样的（一群）人，通过司法考试，通过公务员考试，竟然成为了法官、检察官。美国有一个法学者说，一个不懂经济、政治的法律人很有可能成为人民公敌，因为他们是教条主义者，只知法条而不能将法律与社会生活融会贯通。
第二，司法经验主义
另外一种因为知识的原因而发生的虚假疑难案件，主要是司法经验主义造成的。就是一些身经百战的法律人，他们经验非常丰富，也值得我们尊敬，值得我们学习。但是他们（有）一个最大的毛病，也就是把他们既往的经验，套用到当下的案件中。他们是缺乏法学理性的，他们的知识是老化的，不能以不变应万变。刑事司法当中最常见的现象就是这些老资格的法律人，完全忽略了非刑事法律也就是民商法、经济法、行政法在刑事司法当中的适用。
关于司法经验主义，我给大家举个例子。我曾经教过一些学生，其中有两个学生是法院的刑事审判庭副庭长。他们办了一个敲诈勒索案，总共有四个被告人，是兄弟姐妹四个。这兄弟姐妹四人都是接受过高等教育的，都在大中城市工作的，应该说他们对于国家的法律以及相关的政策还是比较了解的。这个案件发生在他们身上以后，他们自始至终都是做无罪辩解和无罪辩护的。但是最终，他们还是被这个法院以敲诈勒索罪判刑了。
案情
有一个开发商，要在这个县造一个高尔夫球场。造高尔夫球场必须要征用农民的住宅、宅基地、耕地等等，这些手续都批下来了，其他人都拆迁了，就这户人家不愿意搬迁。为什么呢？因为这户人家兄弟姐妹四个都接受过高等教育，他们对政策比较了解。他们认为在国土资源部已经明令禁止去搞那些高尔夫球场这样一些项目的时候，你仍然以公共建设的名义挂羊头卖狗肉，去搞这种商业开发，去拆他们家的老宅子，要求他们家的祖坟搬迁。他们认为这个项目违反政策，坚决不肯搬迁。他们家这几间平房加上祖坟的搬迁，当时的市场评估价就是三十万块钱。但是他们为了拒绝搬迁，就多要了一倍。也就是说要么你给我六十万，要么我就不搬。在这种情况下，开发商可能是咨询过某些法律人吧，然后开始和这户人家谈判，并把谈判过程中的内容固定了。就是这兄弟姐妹几个跟开发商讲的：你这个项目是违法的，如果你不满足我六十万的赔偿要求的话，我要告到国土资源部。告到国土资源部你这个项目就要流产，而且这个县长可能还被叫去检讨。所以说你们为了安耽一点，平安一点，你们还是把这个钱给我吧。
在这种情况下，这个开发商就向公安报案，要求立案侦查。侦查人员就认为，以非法占有为目的，本来只该得三十万元，现在要求六十万，多要三十万，这个没有法律依据，因而有非法占有目的。这是其一。第二，以开发商的项目违法相要挟，然后要求对方支付财物，完全符合敲诈勒索罪的客观要件。因此，公安就把他们刑事拘留了。检察院也是这么认为的，就批捕了，法院也这么认为的，一审就判刑了。然后这四个被告人就上诉到中级法院。到了中级法院以后，市检察院认为这个案件定罪有问题。所以，一审法院的两个刑事法官，也就是我教过的这两个学生，就跑到我们法学院来问：“师父，我们以前这种案件都是定敲诈勒索罪的，为什么现在就有问题了呢？”他们认为以前都这样办的，现在为什么上级院就认为这个案件有问题？然后我一听就乐了，我说你们年纪不大，但是经验主义倒挺严重的。你以前错过一百次，它还是错，不因为你错过一百次没人纠正它就是对的。我认为你一开始这样判就错了，当然你以前的案件我们不去讲。这个案件是不应该定罪的。原因何在呢？就是你们作为刑事法律人，做久以后，会把民事法、行政法、经济法、社会法都给忘掉了。这个案子是在民商、经济、行政法上，没有任何实质危害的行为，也就是说这是有正当诉求的行为，或者说他们有权利做此要求，且是有依据的。在这种情况下，你怎么能说他们敲诈勒索呢？我的这个房子，我的祖宗在这住了多少年了，那么我是一个民事主体，你开发商是一个商事主体。民商事主体之间的关系是平等的，平等主体之间的交易，你爱买不买，我爱卖不卖。没有任何法律规定说，民事交易必须得按照某个价格来进行。我的这个房屋价值三十万，但是我就要卖六十万，你爱买不买。在这种情况下，它是一个有因行为，也就是有正当诉求的行为。如果这种行为都按照敲诈勒索定罪的话，那么我想，在法院民庭提起民事诉讼的那些案件该有多少是敲诈勒索啊。
我认为刑事法律人刑事司法工作从事久以后，会产生严重的经验主义，会把刑事司法与民商事司法割裂开来，导致一些表面看满足法定要件，其实没有实质社会危害的案件都被他们定罪判刑。这当然是不可以的。
六、刑事疑案的诉讼机制和辩护方法
（一）刑辩律师面对疑难案件应承担的义务
刑事辩护律师在刑事诉讼当中，我认为是承担两个方面的义务，法定义务或者是合同约定的义务。第一个方面就是诚实义务。我们国家的《律师法》也好，《刑事诉讼法》也好，还有我们国家的这些有关律师的学术研究也好，对这方面的规定、研究，实在是太不到位了，规定语焉不详，研究粗糙不堪。参照其他国家以及我们国家的司法实践，我认为应该这样归纳刑事辩护律师的双重义务。第一个是诚实义务，诚实信用既是一种社会道德也是民商法上的帝王条款，更是《律师法》当中律师对委托人要承担的第一个义务，也是一个最高的义务。第二个是真实义务问题。
第一，诚实义务
诚实义包括两个内容，第一个是积极的诚实义务，第二个是消极的诚实义务。
1、积极的诚实义务
积极的诚实义务，是指律师的辩护权派生于当事人自己的辩护权，律师是受当事人委托为其服务的法律工作者，律师必须恪守委托合同，为当事人的权益尽力做到有效辩护。联合国《关于律师作用的基本原则》第十五条规定，律师应当诚实地尊重委托人的利益。具体的表现是：被告人辩解无罪的，无论你本人认为他有罪还是无罪，你都只能做无罪辩护，不能做有罪辩护，除非被告人同意在他做无罪辩解的情况下你做有罪的罪轻辩护；被告人供认有罪的，你要做无罪辩护，前提须也必须是被告人不反对。当然你做罪轻辩护的话，本身就是你的义务。我为什么强调被告人供认有罪的案件律师作无罪辩护，也要以被告人不反对为前提呢？这涉及到律师的意志与委托的意志关系问题即律师的执业伦理问题。
我碰到过这样一个案件：被告人强烈要求增加对他的指控，这是非常有意思的罕见现象。后来我在想这个被告人没有精神病吧？他为什么会提出这样一个要求呢？一般被告人都希望自己的罪定少一点。但是这个案件非常奇特，在他承担的刑事责任已经达到了法定最高刑的情况下，如果能够把他和其他市场主体之间发生的行为更多地纳入到指控的范围内，作为犯罪处理的话，可能会对他民商事纠纷当中权益的保护有利。所以他强烈希望律师去和侦查机关、检察机关、审判机关沟通，能够把其他未纳入指控的、或者未立案侦查的行为也作为犯罪处理。
这当然是一种非常奇特的罕见现象，比较常见的现象是被告人坚持认为自己有罪，而且对辩护人说你不能给我作无罪辩护。我记得上次吕良彪大律师在讲课的时候也提到过这个问题。就是有一些被告人，他就坚持自己有罪，拒绝辩护人给他作无罪辩护。在这种情况下，辩护人能否以无罪辩护对被告人更有利为由，不管被告人的态度，就作无罪辩护呢？我认为基于意思自治原则，被委托的辩护律师，就算作无罪辩护对被告人更有利，也得先听听被告人的意见。至少以被告人不反对为前提。当然他供认有罪，作罪轻辩护毫无疑问，那是可以的。第二种情况呢被告人辩解无罪，在这种情况下，辩护人只能作无罪辩护，不能作有罪辩护。为什么？因为被告人委托你，是来为他提供防御，提供辩护的，不是花钱请个爷来指控他有罪的。所以被告人辩解无罪的案件，你只能作无罪辩护。而且根据联合国《关于律师作用的基本原则》第十八条的规定：律师不因为履行职务而被视为认同被告人的主张，所以律师不要有任何心理障碍。被告人辩解无罪，你认为案件根本不可能无罪，坚持无罪辩护会觉得没有辩点，如果你不能忍受，要么辞去辩护，要么你与被告人充分交流看能否从实际出发选择有罪罪轻的辩护。
以前曾经流行一个观点，刑事辩护律师应该独立于委托人，独立于被告人的意志，这种说法是完全错误的，独立辩护的理论已经被彻底否定了。这是关于刑事辩护律师的积极的诚实义务，就是要积极地努力去争取刑事诉讼结果对被告人有利，而且在这个过程当中要尊重被告人本人的辩护权和他本人的意愿。
2、消极的诚实义务
第二个义务是律师消极的诚实义务，就是律师不能自行其事、独立辩护，律师非因正当理由不得泄露相关秘密。正当理由就是我们《律师法》、《刑事诉讼法》规定的那几种情况，我就不重复了。
第二，消极的真实义务
刑事辩护律师面对疑难案件，在刑事诉讼当中有没有真实义务？答案是明确的，刑事辩护律师在刑事诉讼当中没有积极的真实义务。这个很简单，因为被告人本人没有自证其罪的义务，被告人委托的律师当然也没有协助公安机关、检察机关、人民法院去发现案件事实真相的积极的真实义务。当然辩护律师必须服从真实，如果你的辩护主张没有证据来支撑，那么就不可能做到无罪辩护。但是服从真实只是为了有效辩护，而不是因为我们负有真实义务。真实义务是官方法律人的法定义务。
我们讲辩护律师没有积极的真实义务，但是我们认为辩护人还是有消极的真实义务。所谓的消极的真实义务，也就是在整个刑事诉讼过程当中，辩护人不得积极地实施歪曲事实的行为，不能自己或者教唆别人去制作伪证，以达到辩护目的，这是法律明文禁止的。也就是说律师没有积极作为的真实义务，但是承担有消极的不作为的真实义务。
第三，诚实义务与真实义务发生冲突的解决办法
当诚实义务和真实义务发生冲突的时候怎么办？我再总结一下。两种情况。第一，被告人无罪但拒绝无罪辩护的时候，怎么办？当觉得作有罪辩护和自己的内心发生冲突的情况下，你只能劝解被告人来接受你的无罪辩护。若他的行为你认为是无罪的，他本人却一定要作有罪辩护，你可以劝他，他可以做有罪供述、有罪辩护，律师作无罪辩护并不影响司法机关对他态度的判断。如果被告人容忍或同意，他作有罪辩护，辩护人作无罪辩护是不矛盾的，是可行的。但如果被告人明确地要求辩护人只能作有罪辩护，而辩护人认为这个案件是无罪的时候，可以解除委托。这是第一种情况。
第二种情况，被告人是有罪的，但是却要求无罪辩护，在这种情况下怎么办？为这个事情我们律师界竟然还发生了一些争执。上次翟建大律师在讲课的时候也提到这种情况，其实我认为正确的做法应该是这样：
如果辩护人认为被告人的行为根据现有证据和法律规定是有罪的，作无罪辩护完全是徒劳的、无谓地浪费精力、浪费时间。在这种情况下，辩护人可以平等地和被告人去商量，建议他认罪，并告知其认罪的效果、不认罪的后果，最终由被告人自己去作决断。如果他不采纳有罪辩护建议的，辩护人不能作有罪辩护，只能作无罪辩护。当然如果辩护人不愿意这样做，很简单，解除委托。
七、刑事疑难案件的证据裁判规则
（一）证明标准的内容
我们如何来看待刑事疑难案件的证明标准？证明标准不管是1979年的，还是1996年的，或是2012年的，这三个版本的刑事诉讼法其实表述都是一样：证据确实充分。但是最新版本的刑事诉讼法有具体的一些规定。根据何家弘教授有关的解说，我们国家的刑事证明标准，“证据确实充分”其实包括了两个方面内容。不论是证明规则也好，还是证明标准也好，都包括：一个是规范证明，一个是自由心证。
规范证明，亦即定罪判刑的前提就是事实的认定，定罪量刑的所有事实情节都要由证据证明。第二个是定案的证据都必须经过法定程序去查证事实，这两条可称为规范证明。也就是法官是没有自由裁量的余地的，是必须要按照法律规定的证明标准、法定程序去做到的。第三是综合全案证据，所认定的事实已经排除合理怀疑，这一点类似于自由心证。因为它没有具体量化的可操作的标准，只能根据法官的司法经验，以及他对法律的理解，然后作出自己的判断。
（二）证据审查“三步法”
刑事辩护人也好，刑事案件的公诉人也好，在疑难案件的证据审查当中，如何去发现事实之疑、程序之疑？如何从这些疑点中寻找辩点?我根据最高人民检察院的一个示范课程，南京检察官李勇的课程，他认为对刑事案件的证据审查有三步，这个“三步法”我认为对于我们刑事辩护人来讲很有启发。当一个案卷放在承办人面前的时候，如何阅卷。他认为分三步：分解验证，对比印证，综合心证。
第一步，分解验证
分解验证，就是把全案证据体系分解成一个一个单独的证据。每一个证据的合法性、证据力，都需要去对照法律的规定进行审查。因为在证据力和证据合法性问题上，不属于自由心证，完全是刑事诉讼法的明文规定。
我们结合一个人人皆知的刑事案件，就可以得知分解验证的重要性，这就是现在山东高院正在复查的聂树斌强奸杀人案。这个案件按照证据审查的方法，分解验证来看，就是有问题的。
首先从尸检报告说起。如果作为聂树斌案的辩护人，我觉得对客观证据的合法性提出辩护意见是最有力的，而尸检报告作为对物证的检验记录，属于客观证据。客观证据也会撒谎，主要是因为制作客观证据的人不遵守法律规定的取证程序。尸检报告在很多涉及人身权犯罪的案件中都会有，它是有国家标准的，也是有法定程序的。按照我国规定的标准，尸体检验分三步。第一步是尸表检验，第二步是解剖检验，第三步是特殊检验。再来看聂树斌案，尸检报告的内容其实只有第一步，尸表检验。根本没有对被害人的尸体进行解剖检验，更没有对她已经腐败的尸体内部的液体或者器官等等进行特殊检验。而仅仅凭尸表检验就能得出死者康菊花是被人扼颈致死的判断。这个结论具有很大的不确定性，它完全无法排除其他死因的可能性。
接着来看聂树斌案的口供。聂树斌从归案到第一次有罪供述笔录，中间有好几天的时间。在这段时间，他在干什么？侦查人员在干什么？按照当时刑事诉讼法的规定，不管是刑事拘留还是逮捕，还是到案，都应该及时地对犯罪嫌疑人进行讯问。如果通过讯问发现犯罪嫌疑能够排除，应该立即释放。如果有犯罪嫌疑则应及时采取其他刑事强制措施。而长达一个礼拜的时间竟然是一个空白期。可以想象这一个礼拜，聂树斌处于一种什么样的状况。他是否有无罪辩解？为什么会从无罪辩解转变为有罪供述？这个过程必须通过笔录反映出来。讯问过程是否严格遵守了刑事诉讼法规定的程序，有无刑讯逼供等非法取证情形？所以说不管是言词证据还是客观证据，都要严格按照法定程序和国家标准，去审查它的证据力，也就是它的合法性。只有这样才能够来判断它有没有作为定案根据的资格，这就叫分解验证。刑事辩护也是如此。
第二，对比印证
第二个审查证据的办法就是对比印证。具有合法性因而具有作为定案根据资格的每一个证据之间能不能能相互印证？是否存在矛盾？如果有矛盾，能不能得到合理解释？这类案例有很多。被纠正的一些冤杀案件，大都存在这个问题。比如内蒙的呼格吉勒图案，这个案件其实并不是说现在科技进步了才发现是个冤案。按照当时1996年刑事诉讼法规定的证明标准和证明规则，以及当时该案的证据情况：口供和尸检报告以及现场堪验这三者之间，是存在着无法解释的矛盾的。所以像这样的案件当初为什么能够定罪判刑？当时的辩护人有没有对这些证据进行对比印证，那是一个很大的问题。
我曾经办过一个故意杀人案，按照当时的刑事司法政策，没有任何法定或者酌定从轻情节的故意杀人通常是判处死刑立即执行的。但是我办的这个故意杀人案，最后却做了一个死刑缓期两年执行的判决。原因何在？就是当时这个案件受理后，就发现了一个问题，尸体检验报告记载：被害人胸口的伤是单面刃刺器造成的。也就是说这个刀一面是钝的一面是锋利的。但是，侦查机关移送的作案凶器这个物证，却是一个双面刃的刺器，也就是匕首，两边都是开锋的，中间是尖的。那么好了，作案的工具是一个双面刃的刺器，而尸体检验报告胸口的这个外伤是单面刃刺器造成，那么这个伤和这个物证之间就存在着矛盾。当时我就提出这个意见，然后公安机关也很重视，法医来作出说明，但是这个说明显然不能排除合理怀疑，最后因为凶器还在，就把这个匕首拿到省公安厅去鉴定。一鉴定不得了，这个匕首上的血是猪血而不是人血。这个案件被告人自始至终供认犯罪，而且也有其他证人证言都保持高度稳定。那么在这种情况下法院怎么判？如果说这个案件事实可以认定的话，按照当时的司法政策，没有任何从轻情节的话，应该是判处死刑立即执行的。但是由于尸检报告和物证之间的矛盾无法解决，最终都没有解决，所以法院最后做出了一个保留的判决，就是死刑缓期两年执行。这就是证据审查的第二步，对比验证。
第三，综合心证
第三步是综合心证。综合心证是指全案证据已经排除合理怀疑，我刚才讲了这个属于自由心证。
（二）侦查、审查、庭审与辩护
在审前程序当中，比如说在侦查或者是在审查起诉，尤其是在审查起诉阶段，对于每一个环节当中的这些案卷材料中，如何去找到辩点？我想简单地结合这个司法机制、诉讼过程一步步分享我的心得。
第一，侦查：坚持正当程序，保障证据合法性
在侦查阶段，按照国家刑事诉讼法的规定，侦查行为必须要符合正当程序，确保证据力，也就是证据的合法性。作为辩护律师，如果能够发现侦查程序不当，证据存在瑕疵或者违法，就可以寻找到辩点。很多的刑事辩护律师对于程序性法律文书，阅卷的时候根本就不复印也不阅卷。
1.审查程序法律文书、讯问询问笔录与同步录音录像的一致性，确保言词证据的合法性、自愿性。
其实，审查程序性法律文书，从言词证据这些笔录，以及同步录音录像的程序问题入手，可以发现一些辩点。我给大家分享一个我参与辩护的案例。
案例
这是一个受贿案。被告人在我到看守所会见他的时候，前头已经有过律师了。我去会见的时候，他否认了所有检察院认定的事实。我就认真听了他的辩解意见。那么光否认没用，这么多的行贿人，而且所有行贿人的笔录录像都有，被告人以前有罪供述的笔录、录音录像也有，因此空口辩无罪是不可能被采纳的。
犯罪嫌疑人、被告人毕竟是案件当事人，自己做过什么没做过什么，只有他是亲历者。在刑事诉讼当中，他被侦查人员如何对待，也是亲历者。我们如何去还原事实？最简单一个办法先从程序入手。所以我就认真去审查检察机关的这些程序性法律文书、讯问笔录以及录音录像。我就发现这三类证据在一个问题上是完全不一致的。也就是检察机关对嫌疑人传唤的时间，文书当中写的时间和询问笔录写的时间，与录音录像反映的时间根本不一致，有三个不同的时间。说实在话，辩护人要求人民法院或者要求检察机关提供录音录像，并且去审阅，这是非常艰苦的一个工作。因为录音录要看完的话，可能得有好多天，大段大段的时间就是一些没有意义的对话，但是你如果跳过去，可能有意义的片段又被你错过了。所以说查看录音录像是一个很艰难的工作。这个案件通过查阅录音录像，我就发现侦查人员至少存在着严重的谩骂、侮辱这些不文明的行为，这些我都通过文字反映了出来。更关键的是，通过查阅录音录像，通过认真审查讯问笔录和对行贿人的询问笔录，我发现了一个重要的矛盾。一个什么矛盾呢？被告人曾经供认，其中有一笔贿赂款，是在马路上接到电话以后，然后就等在那里，不一会儿，行贿人开车过来递给一个大的信封袋，钱就这么拿走了。因为这不是在一个固定的地点，所以双方必然是先要通过通话，才能够在一个街头双方见面。这样双方的通话记录就成为一个非常重要的客观证据。但是在辩护人介入这个刑事诉讼的时候，通话的时间已经过去了三个多月，快半年了。当地的通讯公司说超过三个月，就算是法院调查，他们也没办法提供。结果人民法院很重视，就到了上级的另外一个移动通信公司，查到了这个通话记录。但通话记录说明了一个根本问题。当时行贿人与被告人的确有过通话，但是通话记录显示，这次通话是漫游。也就是说，行贿人是在高速公路车程至少一个半小时以外的一个城市和被告人通话的。但是他们双方的笔录都是这样记的：电话打了以后，没几分钟就在街头见面了。我在想一百多公里一个半小时的这个车程，怎么可能电话搁掉以后，几分钟时间就到了？坐火箭才会那么快啊。所以虽说这次通话是存在的，但这次行贿受贿是否存在，存在着重大的疑问，也就是说他们双方的讲法与客观事实都是不相符的。最后法院就把这笔事实拿掉，再加上其他问题，被告人的法定刑也因此一下子就降了一半。
我还辩护过一个重大的诈骗案。按照《刑事诉讼法》的规定和公安部的《公安机关办理刑事案件程序规定》，只要法定刑有无期徒刑以上刑罚的这些刑事案件，公安机关都必须对侦查讯问进行全程的录音录像。我们就在被告人自始至终作无罪供述的情况下，检察机关以诈骗罪提起公诉后，要求人民法院调取公安机关讯问的同步录音录像。结果侦查人员公然做假证，说第一次有罪供述的录音录像，因为当地的讯问场所设备损坏，所以没有录音录像。但是犯罪嫌疑人讲当时是有录音录像的。因为他是在异地被抓的。在被抓获要返回本地的时候，犯罪嫌疑人说当时人民警察还特意讲稍微等一下，他们要把刚才这个录音录像拷一拷再走。因此我们就要求人民法院调取。人民法院就要求检察机关在一周之内提供第一次讯问的录音录像。最后检察机关没办法了，要求公安机关提供。公安另外一个侦查人员就提供了，但他提供了以后就出现一个问题。原来这个侦查人员不是在公然骗检察院和法院吗？明明有你说没有。（录音录像）拿来以后，他做了个解释，说当时拷回来格式不对，打不开，我们为了简单就说没有。后来我们看了这个录音录像以后，就发现重大问题了。讯问笔录记的内容和录音录像的内容完全不一致。类似的案件，之所以会有这么大的争议，其实归根结底，还是与侦查行为没有恪守正当程序，证据合法性有问题相关。
2.言词证据对关键情节的陈述，同一人多次笔录之间保持稳定，变化必须合理能得到合理解释，不同人笔录、不同证据之间能相互印证，取证主体合法性。
证据审查还有一个细节，就是言词证据对关键情节的陈述。同一人多次笔录之间是否保持了稳定？它的变化是不是能够得到合理解释？不同人的笔录、不同证据之间，能不能相互印证？取证主体是否具有合法性？一个最简单的问题。上次邓楚开老师讲课的时候也提到过，就是我们参与过一个环境污染案的辩护。所有这些报告人，除了单位被告的诉讼代表人以外，其他都是没有专业知识的。他们第一次供述笔录都讲到我拉的是一般的废水。那么第二次呢就变成了专业术语，母液。我相信我们今天参与论坛的各位听友，可能大部分人也不知道母液的概念。母液是一个化工或者农药的专业术语，反正当时我是几十年来第一次知道这个术语。但是这些小学初中文化的人，在第二次第三次第四次的笔录当中，都如出一辙地讲我拉的是母液。这样的笔录可信吗？显然存在着一些明显的矛盾。还有我们在不同的笔录当中会发现同一个侦查人员，在同一个时间，出现在不同场所对不同人的讯问笔录当中，这就明显说明侦查机关对犯罪嫌疑人的讯问，没有做到两名侦查人员在场。其中有一个人的名字只是随便被签上去凑数的。
有关非法证据排除，两高给了一个很高的门槛，必须是刑讯逼供等等，肉体、心理，极为疼痛、剧烈痛苦等等。其实如果一个案件的证据问题，达不到非法证据排除的那个程度，并不是说这个证据就合法了。证据是否具有合法性，还需要在法庭调查中进行审查。犯罪嫌疑人的口供变化，从有罪供述到无罪辩解，总有一些原因的。同步录音录像和笔录是否一致，都是值得认真对待的。
案例
我曾经办过一个聚众斗殴案。犯罪嫌疑人一开始做的是有罪供述，后来又做了无罪辩解。他说因为我的父亲在押，我也被双规，如果我不配合的话，我可能也要进去。这样我父子两个都进去了，我的公司、集团等于说就没人管了。他的资产，有可能因为董事长总经理都不在，这个企业就完蛋了。所以他当时基于无奈，侦查人员骗他只要你配合，我们可以给你取保，或者把你父亲取保，总之弄一个出来。但是问题是什么？这样的有罪供述笔录它不是在看守所，也不是在侦查机关，而是在纪委的双规地点，录音录像是纪委制作的，在这种情况下能否调取？
最终这个案件是成功地把犯罪嫌疑人从看守所给释放了。原因在哪？就是在于，我们律师不要有惯性思维，总觉得双规的录音录像没办法调取。其实你不试你怎么知道调不来呢？我们就强烈要求这个法院去调取。为什么？因为他一直做无罪辩解。而且他辩解的时间地点理由都很清楚，就在双规点。而且在双规点做的这个罪供述笔录是侦查人员去做的。作为一个有十三年检察工作经历的辩护人，我觉得纪委是有可能提供的。为什么？尽管是纪委的双规，但不是纪委对他进行调查问话，而是公安在纪委的双规点调查问话，纪委在这种情况下完全有可能提供（录音录像）。
法院要求纪委提供（录音录像）后，而纪委很合作的提供了。我们审阅录音录像时，发现全是方言，听起来就像日语一样，根本一句也听不懂。最后请求法院指派一个当地律师担任我们的翻译，我们听了一整天，制作了一万多字的关于同步录音录像存在问题的书面意见。提交给法院。法院召开庭前会议，把公诉人都叫过来了，公诉人也不否认我们整理的这些问题都是存在的，由于本案没有确实充分的证据证明起诉指控的罪行，我们就要求检察机关撤回起诉。检察机关说这案件因为案发原因特殊，不愿意撤，最后经过公开审理法院就把这个人给放了。
3.检验、鉴定程序合法、过程规范。
在审查案件的检验报告、鉴定意见这些证据的过程当中，我觉得很多案件之所以疑难复杂，就是因为刑事司法人员缺乏背景知识。作为辩护律师，要想达到有效辩护，必须得超越一般刑事法律的知识面，对这个案件存在的专业问题的背景知识要有所了解。比如说对于物证检验，对于其他的一些行政检验报告，以及对于这些鉴定意见，我们必须要了解一个常识，一个专业常识：就是所有几乎所有的检验，国家都是有标准的。我不知道我们刑事辩护人是不是关心这些国家标准。比如说这个伤害案、杀人案、强奸案都可能会涉及到DNA的检验、尸体的检验，这些检验国家都有相应标准。而在司法实践当中，侦查机关在侦查过程当中，几乎所有的案件对于物证的检验，程序都是不严谨的。所以说从这一种程序的缺陷当中，就可以发现这些检验结论的合法性是存在问题的。还有最高法院刑诉法解释第87条规定，非法定司法鉴定机构的检验报告，可以作为定罪量刑的参考，但检验人拒不出庭作证的，不得作为参考。所以说对这些规定必须要了解，才能在庭审当中提出辩护意见。
第二，庭审：恪守中立立场，落实证据裁判规则
疑难复杂案件的话，肯定双方争议都比较激烈，从而大家可能难免都要动一些情绪，甚至有一些肢体语言。我等会儿会讲，“死磕”或我们在法庭上的一些表达方式，到底有哪些区别。比如说第一个问题，在庭审当中，控辩双方是要做一个谦谦君子，还是做一个对抗但是不对立的诉讼主体？我认为在庭审过程当中，既要尊重法庭，既要严格按照法庭程序来安排自己的辩护行为，但是也不要太过拘谨。
1.控辩双方抗议：可否打断发言即时提出抗议？
比如说第一个问题，在公诉人发言，对被告人进行讯问的过程中，辩护人可不可以直接抗议？按照一般的理解的话，辩护人必须举手征得审判长的同意，才能够对公诉人不妥当的或者违法的讯问进行抗议。但是如果按照这样一个方式，如果审判长根本就不看你，或者看到你举手根本就不理你，你是不是要听任这个公诉人对你的当事人违法地这样讯问下去呢？
辩护人在法庭上，总体上在恪守律师的职业纪律、职业道德的情况下，尊重法庭的前提下，是可以直接对于公诉人的讯问进行抗议的，前提是公诉人的讯问明显不合法。比如说，公诉人对于出庭的证人，或者是检验人、鉴定人员，在讯问的口气，包括方式上，明显给这个证人或者检验人施加了法外的压力的情况下，此时辩护人必须要提出抗议。
当然这种抗议，可能会被审判长制止。没有关系，如果审判长说：“辩护人未经本庭同意不得发言！”你可以立马就表示：“对不起，审判长，他刚才的讯问询问方式的确不妥，所以我忍无可忍，就没有经您同意发言了。对不起！”这些轻微的过失通过这样一种道歉也就一笔勾销了。但是你的效果是阻止了对方这种不理性的、不合法的讯问方式。
2.控辩证据突袭：是否允许？
还有一个问题，就是在法庭上，在审判环节，辩护人可不可以搞证据突袭，公诉人可不可以搞证据突袭？我认为原则上，按照刑事诉讼法规定这是不可以的。但是仔细看一看最高人民法院关于刑事诉讼法的司法解释，只要是有正当的理由，也未必说证据必须在几天以前、必须在怎样一个程序（下）要提前提交，不是这样的。只要你有正当理由，也可以随时提交，这个是没有问题的。
3.律师分段辩护：是否可以？
审判当中争议激烈的，或者是疑难复杂的刑事案件，辩护意见是否必须要做到逻辑上前后统一？这就是我们前几次讲课都反复提到的一个问题，有人讲了“骑墙”辩护，有人讲两段辩护。其实这个问题就涉及到，辩护律师对自己的职业伦理和法定职责或者合同约定职责的一种理解的问题。我认为疑难复杂案件之所以疑难复杂，是因为它本身不可能通过一个逻辑的思维就能解决的。因此，律师何必一定要因为追求自己的逻辑圆满，而把自己的这个辩护意见局限在某一点上呢？我认为对这种疑难复杂案件，完全可以既做有罪辩护也做无罪辩护，这是没有任何问题的。因为根据最高人民法院对刑事诉讼法的解释第二百三十一条的规定，这个尴尬是完全可以通过程序来化解的。因为该条规定，法庭对于被告人作无罪辩解、辩护人作无罪辩护的案件，可以先就定罪的部分进行法庭调查进行辩论，然后再引导双方就量刑问题展开辩论。也就是说，这个问题辩护人必须在庭前或者庭审当中与审判长先沟通好适用最高法院该条解释的相关细节问题。辩护人决定作无罪辩护了，若此时检察机关认定被告人自首，或者你发现了有其他可以从轻处罚的情节，在这种情况下怎么办？因为辩护人无罪的判断，不一定被法庭最后采纳；又不能直接在做无罪辩护的情况下要求法院从轻处理。此时，辩护人完全可以提前和审判长说明自己虽然是做无罪辩护，但是审判长有法定义务按照解释第二百三十一条，在定罪问题辩论清楚以后，引导双方就量刑问题进行辩论。接着，辩护人可以顺理成章地就这个案件存在的罪轻或者可以减轻免除处罚的情节等等展开辩护，不会影响辩护意见逻辑上的圆满。我曾经尝试过同一个案件搞两个辩护意见，一个辩护意见是关于定性的，我认为是无罪的，然后讲一大通的理由；第二个意见我就明确写着根据最高院刑诉法解释二百三十一条的规定，服从法庭，对于量刑问题辩护意见如下：一、二、三、四、五，这样的话其实挺好的。假如说我们的判断不能被合议庭采纳的话，那是定性的判断，但是量刑的判断意见有可能会被它采纳。反正最终对于被告人的利益最大化还是有帮助的，这个应该没有问题。
第三，辩护：沟通、死磕、技术
关于律师围绕这个疑难复杂案件，辩护风格的问题。现在公认刑事辩护律师的风格、做法有三种。一种是沟通，一种叫死磕，还有一种是技术派。其实沟通也好，死磕也好，技术也好，我认为都应该根据案件的具体情况。采用不同的方式。
1.沟通
在司法不独立的情况下，真正的决定者、裁判者在一些疑难复杂案件当中很有可能不是检察官，不是法官。在刑事诉讼程序内，面向法官检察官，辩护人运用专业知识，运用辩护技术，但很有可能意见再强大，逻辑再圆满，即使能说服检察官、法官，也不是他们说了算，有效辩护就仍然实现不了。所以我认为，在司法体制和司法机制还没有改革到位，还不能够良性运转的情况下，为了履行法律服务合同，（履行）被告人、当事人托付的辩护的责任，辩护人必须要寻找到案件真正的决定者、真正的裁判者去发表辩护意见。这个完全具有合理性。所以律师不能把自己变成一个圣徒，我既然是律师我必须（按照）法庭程序，必须怎么怎么地。我们说了，如果真正的裁判不是检察官、法官，而是党政官员，我们就必须要找到这个党政机关、这个党政官员。目的是什么？我们一方面按照中共中央的决定，党政机关不能干预法院检察院办案，我们要把我们的意见告诉他们，干预的最终结果可能要被追究责任的。同时另一方面，也就把辩护意见给了他。
所以说，为了被告人利益的最大化，为了法律能够在法定程序得到正确的实施，在案件存在法外因素干扰的情况下，辩护人应该采用一切不违法、不缺德的方式，去和有关方面沟通，让他们能够尊重法律、尊重司法。然后使我们当事人不被冤枉。这就叫沟通。
2.死磕
关于死磕，我认为律师抓住司法的缺陷或者瑕疵，或抱团抗议，或利用网络或者媒体进行谴责，这个现象是这几年大家都很关注的一个问题。在司法不理性的情况下，我认为死磕具有合理性。媒体审判，实事求是讲它是有害司法独立的，所以说过分死磕、过分操作，它可能会有很大的副作用。而且更重要的是，有些案件的死磕可能不利于当事人权益的实现，所以说死磕是需要谨慎的。
3.技术
我作为法学院的一个教师，同时作为一个刑辩专业律师，很高兴能看到刑辩专业化的趋势正在形成。全国已经成立了很多刑辩专业所，我们一些综合性的大所也组建了很强的刑辩团队。而且我们刑事辩护律师很注重相互交流，很注重总结、研讨。所以说我们刑事辩护律师的辩护技术将来一定会和公诉人的公诉水平相媲美。应该说检察机关也在关注这一趋势。另外还有一个，随着社会的进步，人们对人身自由、对生命、对尊严的重视，如果把刑事辩护比作一个市场的话，强大需求的推动力量也是不容忽视的。所以技术派是有很大的前景的。
八、实体疑案的司法方法
关于诉讼机制以及程序性的辩护方法我就简单说到这。接下来我再讲实体疑案的辩护。主要是讲三个案例来说明一个观点。就是民商事的司法工作人员，可以不懂刑事法律，但是刑事法律人如果不了解民商事法律、行政法律、经济社会法律的话，就不可能胜任疑难案件的刑事司法或者刑事辩护工作。以下我要讲的三个疑难案件，都说明了刑事法律人的知识结构完善是多么重要。
案例一、台州海上打捞案：民商法与刑事疑案
这个疑难案例是为了说明一个问题：刑事法律人如果不懂民商法，就有可能造成一些无谓的争议，甚至酿成冤案。这个案件是媒体上曾经做过广泛报道的，它又被称作海上许霆案，也称过中国海上打捞第一案。也就是说在公海，中国公民打捞沉船沉物是否构成盗窃罪等刑事犯罪的问题。我们浙江省某地司法机关和海警部门，在获得侦查权以后，海警部门获得侦查权是2007年，这个案件案发于2008年，也是他们首次办理的一个比较重大的刑事案件。这个案件一下子就抓获了四十多个犯罪嫌疑人，是作为两个案件来办的，因为是两艘打捞船，每艘船上二十来人，是分别在同一个现场作业但是没有犯意联络，因此作为两个不同的案件立案侦查提起公诉来审判的。这个案件之所以被称为海上许霆案，或者叫做中国海上打捞第一案，是因为这类案件真的没有先例，因为它是两个不同案件，所以说作为一个辩护人其实可以在两个不同案件当中分别参与辩护人，为每一个案件的其中一个人进行辩护。所以当时我是为这两个案件的两个犯罪嫌疑人分别提供了辩护。
这个案件的起因是一艘货运船从天津拉了价值几千万的钢材，经由浙江然后到越南再转口到欧洲。结果在浙江沿海公海上就沉没了，沉没了以后经过当地人提供线索，四十多个福建转产的渔民驾驶两艘打捞船，从沉船上捞了几百万的钢材，这是简要案情。该案前后四十来个被告人，可能有三四十个律师吧。三四十个辩护人绝大多数作无罪辩护，当然极个别在共同犯罪中作用很小的人作有罪辩护，绝大部分都是作无罪辩护。最后有的辩护人在公开开庭以后把案卷材料拿到北京，找中国刑法学界的著名专家，专门开了个研讨会。大家一致认为这个案件就是一个普通侵占，根本不构成盗窃。如果这样的话，那么这个地方的公安、检察、法院是不是一下就搞错了四十多个人，把无罪人当作有罪去处理了？这个案件争议非常之大，是一个非常典型的疑难案件。我分析这个疑难案件为什么会发生，主要是跟我们侦查机关、检察机关、法院的刑事审判人员，对民商法根本就缺乏应有的认知，只是非常简单地就把盗窃犯罪的要件去硬套到本案中，结果就把这些人全部入罪了。
1.民法规范中物的状态与刑事司法
（1）有主物且由权利人占有：可成为盗窃对象；
其实很简单，民法上的物有这么几种情况，有些能成为盗窃对象，有些不能成为盗窃对象。民法上的物我们说至少分两个极端吧，一个是有主物，也就是说这个物承载着法律保护的利益，它是物权的客体，这叫有主物。有主物显然是受法律保护的，若采用窃取的手段，剥夺别人对物的占有，这显然是盗窃；如果说虚构事实、隐瞒事实，有这些情节的话，让别人自愿地交付，这是诈骗；如果说是暴力，这是抢夺、抢劫。所以有主物受法律保护，可以成为盗窃对象，没有争议。
（2）无主物：不能成为任何侵犯财产罪对象。
另外一个极端是无主物，无主物就是法力丧失，没有任何利益了，那么谁得算谁的，是不是？就像每天早上上班，你会看到小区门口那些垃圾房都有人在那捡东西，这个就是无主物，无主物谁拿算谁的，所以它不能成为侵犯财产罪的对象。
（3）脱离占有物（有主物但权利人失去占有）
那么在这两个极端之间还有个中间状态，它叫脱离占有物，也就是脱离物。什么叫脱离物？它是有主的，但是这个主人对这个物没有占有也没有他人合法占有，所以是一种脱离占有物。脱离占有物在刑法中是有规定的，刑法第二百七十条第二款：“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。”由此可以说明，遗忘物、埋藏物是普通侵占的对象。假如说遗忘物、埋藏物可以成为盗窃对象，为什么又规定在二百七十条呢？其实二百七十条规定就说明一个问题，并不是所有有这个承载权利的物都能成为盗窃对象。
1957年《中华人民共和国打捞沉船管理办法》规定：船舶及其所载货物，自沉没之日起一年内，物主保有所有权。权利人必须向海事部门申报打捞方案并完成打捞。既不申报打捞方案，或者也没有采用其他方式重获占有，沉没超过一年，所有权就丧失。也就是说船舶沉没以后，一年内是有所有权，一年外就没有所有权。但是在一年内有所有权，如果他没有在现场值守，是不是在权利人占有之下的物？如果是，以秘密的方式拿走那就是盗窃；如果没有以任何方式去重获占有，它是不是一种观念占有？是不是能成为盗窃对象？
我们在辩护过程当中就发现这个船东，包括这个货主，没有采取任何措施，如现场值守，或向海事部门申报打捞方案等等，都没有，迄今为止都没有。迄今为止，这个海底五十米的地方还有几千万财物在那里，也就是说现在去捞的话不构成任何犯罪。那么在当时，这些人去打捞是不是构成犯罪呢？显然也不构成。为什么？因为它是一种脱离占有物。作为脱离物，它不存在占有。而盗窃罪的客观要件，必须是通过窃取剥夺他人对物的占有。如果不存在占有，又怎么可能剥夺不存在的占有呢？
2.盗窃罪的构成要件
盗窃罪的犯罪构成在客观上必须要满足两个要件。第一个要件，窃取的行为，使权利人失去占有。第二个窃取的行为非法占有了他人的财物，也就是说势必剥夺了别人的占有，使自己获得占有。两条件齐备才能构成客观要件的完整，才能构成既遂。如果财物根本就没有占有，作为一个盗窃行为人，怎么可能去剥夺一个不存在的占有？所以说这一种财物，其实就是侵占的对象。也就是说，别人有所有权的，不管是遗失物、沉没物、漂流物、失散的动物或者漂浮物。所有这些有所有权但是没有占有状态的物，只能成为侵占对象。也就是说拾得者、打捞者必须返还原主，不返还的话承担民事责任，仅此而已。把这一类物作为盗窃对象，有一个很明显的一个原因，就是侦查人员、检察人员、审判人员，完全没有精细的思维，根本就不知道法律体系是一个有机的整体，就刑法而刑法。刑法保护的是财产，什么叫财产？就必须要通过民法去理解才对。
案例二、渎职案：行政法与刑事疑案
我曾经辩护一个案件，争议非常之大。在两级检察院之间来来回回好几回，因为他们内部也搞不定了，互相说服不了。为什么说服不了？可能跟我有关。我认为这个案件你要办下去后果非常严重，因为这个案件是无罪的。什么意思呢？
这是一个滥用职权罪的案件，一个党委委员，他分管土地整理工作。土地整理是什么意思呢？我们国家不是有十八亿亩耕地红线吗？这个线，意味着耕地保护面积是多少，都有个固定的值。又要想搞建设，又不能减少耕地，那就很麻烦。所以怎么办？你必须开荒地，整理废地。当然也有一些地方，它的土地有的多，但是这个地方比较落后，建设用地指标用不掉。当时的政策规定，建设用地指标可以跨地区买卖，也就是说你这个县今年有一千亩建设用地指标，但是没人来投资，地卖不掉的话，就可以把指标卖到其他地方去，一亩用地指标就能卖十二万块钱，一百亩就是一千二百万块钱。正是因为这个政策的存在，这些地方的基层政府就动歪脑筋了。比如明明只造了一亩地，报上去说造了一百亩，这样骗报的99亩，乘以十二万就是一千多万的钱赚进来了。
在这种情况下，有一个乡党委委员，就通过他的亲戚去立项，然后就开始造地。结果他造的这个地，只有几十亩，报上去有八九十亩，多报了一倍。最后国家损失三十万块钱造地费，所以正好符合了滥用职权罪的定罪标准，就把他给立案侦查了，并且刑事拘留逮捕了。我通过阅卷就发现，这个案件的言词证据非常有意思。首先呢被告人讲过完全是按照政府的意图来做的，第二个被告人做了一半被上级土管部门发现弄虚作假，把项目给拦住了然后被告人也调走了。后头是这个县乡两级政府，通力合作把骗局进行到底，最后这个钱才出来的。像这样的案件，作为刑事侦查人员、公诉人员还有辩护人员、审判人员，就应该考虑，渎职罪、滥用职权罪的客体是什么？其实很简单，就是行政权，因为你滥用职权然后亵渎它的公信力。假如说行政权作为滥用职权罪的客体的话，就需要准确判断，必须要找到相关的行政法，确定某个机关或者某个人员有某种权力。同时行政权是一种复合型的权力，它既是权利又是义务，所以说滥用或者是不行使就要承担不利后果，这叫法律责任，而严重的法律责任就是刑事犯罪。如果我们在刑事辩护过程当中不去考虑土地管理法，也不去管公务员法，就案办案，肯定不行。
于是我就认真研究了土地管理法以及公务员法。非常有意思的是，大家知道《公务员法》第五十四条，其实是赋予了公务员一种类似于抵抗权的权力。什么叫抵抗权呢？就是说公务员对上级依法不服从，这个条文意思是这样的：公务员应当执行上级的决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任。但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。这是什么意思呢？也就是说，公务员首先要服从上级，但是服从上级是有前提的，上级的决定命令不能明显违反法律的规定。如果违反了，如果上级的这个决定命令违法，你可以提出不同意见。上级不采纳你的意见，你可以拒绝执行这个决定命令。但是在现实生活当中，几乎所有的公务员都不会、都不可能像我们法律人这样，有这么一个勇气去拒绝来自上峰的这个决定或者命令。所以说很多的这个渎职犯罪都是多因一果，就是决策（者）拍脑门瞎决策或者是假公济私做决定，然后执行的人一味服从，也不知道上级做决定是不是合法。所以在多因一果的情况下，我们如何来判断我们辩护的这个当事人，他对这样一个结果的发生所起作用的大小，或者刑事责任的有无。
这个案件我是做的无罪辩护。一开始检察机关认定是贪污，贪污的话三十万应该是十年以上了。后来我针对贪污做无罪辩护，最后被检察机关采纳。但是毕竟人逮捕了也不可能给他不起诉，他们国家赔偿压力很大，所以就改为滥用职权罪起诉到法院。起诉到法院我又作无罪辩护。那么最后法院认定他自首，然后他好不容易在法庭上承认有错。法院认为这个承认有错就算认为认罪态度比较好，然后再加上自首，然后就给他当庭免于刑事处分，当天就放出去了。本案我的辩点有两个：第一个，对结果的发生来讲，被告人其实执行的是县政府现场会议的一个精神。因为县政府为了土地使用指标的转让卖钱，在现场指导会上，公然要求各个乡镇要学会包装。大家都会心一笑。什么叫包装呢？五亩变成五十亩嘛，这个事情叫包装。其实都是为了地方政府的利益。
更关键的一点是什么？这个钱就是从县政府出来的。也就是说县政府它既是一个被害人又是一个加害人，如果说贪污的话，如果说滥用职权的话，它既是一个犯罪行为人，它自己又是受害人、被害人。在这种情况下，就相当于它自己在处分自己的财产。为什么它希望别人骗它越多越好呢？别人骗它五十万，它拿到个土地指标可以赚上千万了。所以说它很愿意。在这种情况下，多因一果。主要责任是在政府，怎么能在具体公务员呢？这是一。
第二个。其实更关键的是什么？最后这个专业部门半真半假的鉴定，一半是真的造地一半是假的造地。正好立项的时候拿了一半的钱。而另外一半这个三十万呢，被调走了。调走以后这个骗局被上级土管局发现以后，是被县乡两级政府瞒山过海、弄虚作假，然后既遂了。而他本身拿到的一半应该就是合法的，另外一半跟他的行为是没有因果关系的。所以基于这两个原因，最后检察院没办法认定贪污，法院最后也是滥用职权、免予刑事处分了。
像这个案件，我的体会就是：如果刑事法律人对行政法不管不问，那么很有可能就完全按照所谓的实质思维，按照经验主义，就对那些根本就没有侵害行政法保护的法益的行为，其行为对行政法上的法益被侵害的结果，根本就不是主要原因的这样一些人，错误地立案侦查、提起公诉、进行审判，这是很可怕的。当然刑事司法人员有这样的一些问题，我们律师，要想做有效辩护的话必须要超越他们的水平，我们必须成为行政法专家才能为职务犯罪进行有效辩护。
案例三、食物中毒案：社会法与刑事疑案
我最后讲一个案例，也是从实体法的角度。这些疑难复杂案件我们如何找到辩点，如何做到有效辩护。这个案件是反映了一个刑事法律人的社会法知识和刑事辩护的关联性。
什么叫社会法？我们知道实体法分三大类。一个就是调整平等主体之间利益关系的法，这叫民商法即私法；一个是政府和公民之间关系的这个法，这个叫行政法或公法；还有一个，非公非私、亦公亦私的，就是私法公法化、公法私法化后出现的社会法，就是第三部门法。社会法主要是指哪一些呢？比如说弱势群体保护法、经济法、环境法等等这些，包括《消费者权益保护法》等，这个都属于社会法。
我举的第三个例子就是有一个饭店出售药酒。所谓药酒就是白酒泡中药材。很多人都去喝，也没出事。但是有一天，有一个单位十个人到这个饭店吃饭，点了一瓶这个酒。好几个人喝都没事，但其中有一个人喝了这个酒以后就中毒了，送医院的路上就已经死亡了。那么在这种情况下，那么如何认定这个饭店的法律责任？何人该担责？应当承担什么样的责任？
这个案件非常有意思，公安机关立案的罪名是生产销售有毒有害食品罪，以此罪名拘留的，检察院却是以销售不符合卫生标准的食品罪提起公诉的，一审辩护人以过失致人死亡罪辩护的，法院以过失以危险方法危害公共安全罪定罪判刑的。二审通过有关人员找到我，我给他做的是无罪辩护。我的理由主要是这样的：饭店和就餐的这些客人之间应该是一个消费法律关系，对不对？作为消费法律关系的话，导致消费者人身伤亡，应该是不管定什么罪，都得首先来看当事人双方在民商法、行政法或者社会法上，是个什么样的权利义务状况，才能找到一个客体，才能对应某一个犯罪构成。公安机关、检察机关、审判机关，追究的是什么人呢？是这个饭店的一个大堂经理。其实这个饭店呢只是一个个体工商户，名字叫得很大，但它不是一个有限责任公司，它是个个体工商户。个体工商户并不存在经理的职务之说，有一个行政法规规章叫《城乡个体工商户管理暂行条例》及其实施细则，把个体工商户的员工分为经营者和帮手。所谓经营者就是日常生活中讲的老板，所谓帮手就是学徒或者打工的这些人。而他们追究责任的这个人，不是经营者、老板，而是在这个饭店里边端盘子的或者是大堂经理这个角色。我认为既然作为一个消费法律关系的话，法律关系的当事人就不应该从刑法上去找依据，应该从消费者权益保护法，或者是你从产品质量法去找也可以。我们来看《消费者权益保护法》怎么规定的呢？第十六条规定：“经营者向消费者提供商品或者服务，应当按照产品质量法履行义务。”第四十二条规定：“经营者提供商品服务造成消费者死亡应当支付丧葬费、死亡赔偿金等等。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”显然消费者权益保护法、产品质量法规定的义务主体都是经营者，不包括帮手。
而本案的被告人不是经营者，因为这个饭店他根本没有投资，也没有入股，他根本就不是老板。他只是一个在饭店里打工的人，按照行政法的规定他就是一个帮手。法律是有机的一个整体，行政法如何规定个体工商户的员工，消费者权益保护法用的同样的概念，它应该就是同样的含义。既然消费者权益保护法、产品质量法都规定了经营者的义务，没有规定帮手的义务，作为一个法定犯，只有具有法定义务的人才承担义务不履行的法律后果。而被告人不是这个经营者，因此他不应该成为义务主体，也就不是刑事责任的主体。
从侦查到起诉到审判，再到一审的辩护，为什么一个案件出现了四个不同的罪名？到最后二审我是作无罪辩护。为什么出现这么多不同罪名？是因为所有这些司法或者诉讼主体，都是就刑法去辩刑法，根本就没考虑这个刑事司法最终的目的是什么。刑事司法它是个后位法，它必须去保护民商、行政、经济、社会法上的法益，它才有意义，否则你这个定罪判刑有什么意义呢？所以说大家都忽略了社会法在本案当中的适用，导致这个案件发生无谓的争议。
这个案件就揭示了：一个刑事法律人，尤其我们辩护律师，要想从案件当中找到辩点，不能光翻刑法、刑诉法这刑事两法，必须还要看这个案件的客体指向的是哪个民商法、行政法、经济社会法。只有我们在这些领域有知识储备，才能在个案当中保持敏感性，才能够把刑事司法和其他法律有机衔接，从而寻找到辩点。
结 语
我认为刑事法律人的法律思维，应该是实质思维和形式思维的高度统一。所谓实质思维，就是入罪的行为必须有实质的社会危害，而社会危害不能单纯地只从刑法去判断，必须是从行为的具体性质来考量。如果是作为自然犯，肯定是侵犯了民商法上某个法律保护的权利。如果是法定犯的话，肯定是侵犯了行政法或者社会法上法律保护的某个权利，对不对？运用实质思维，就是必须找哪个权利被侵害了。如果所有权利都没有被侵害，也就没有实质社会危害，就应该一律出罪，不应该入罪，辩护就是要从这个地方找辩点。形式思维则是就算有了实质危害，如果不满足法定要件，按照罪刑法定原则也是要出罪的。所以很多疑难案件就是因为官方法律人，对这些非刑事法律不懂，或者是不重视导致的。辩护就要反其道而行之。
好了，现在正好是两节课时间到了。其他还有一些疑难案件，司法裁判时很有趣的典故，比如说在我们浙江杭州千岛湖有一个海瑞庙，海瑞在这个地方做过官员，行政兼理司法，他有一个被后人总结的伟大定理叫海瑞定理。就像科斯定理一样分定理一、定理二一样，这都是疑难案件当中前人的智慧。