如何理解“行政执法证据可以在刑事诉讼中使用”

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行政执法过程中获得的证据能否在刑事诉讼中使用？2012年修正的刑事诉讼法（第52条第2款）对此有了明确的规定。在此之前，理论界与实务界对此问题认识存在争执，通常认为，行政执法获得的证据不能直接在刑事诉讼中使用，行政执法获得的证据需要经过“转化”才能在刑事诉讼中使用。
    行政执法过程中获得的证据为何不能在刑事诉讼中使用？顾永忠教授归纳总结的理由（*）比较具有代表性，认为“（行政执法与刑事司法）两类活动的性质不同，各自证据制度的内容及法治化程度也不同。从整体上看，由于以下原因，行政执法证据制度的法治化程度比较低：1．行政执法活动更注重效率；2．行政处罚对于公民人身权利的影响非常有限；行政处罚并非最终处理决定，当事人不服还有救济手段，可以依法提出复议直至提起行政诉讼”。
    由于行政执法活动法治化水平低，因此行政执法获得的证据，不能直接在刑事诉讼中使用，需要“转换”后才能在刑事诉讼中使用，这种解释有说服力吗？我看未必，举出一种实践情形就能反驳。我国的刑事诉法还存在“自诉”的类型，自然人作为自诉人，其在诉讼前或者诉讼过程中搜集的证据，必然要在刑事诉讼中使用。与行政执法活动相比，作为非行政权利主体的自然人，自诉人搜集证据的法治化程度肯定还要低。自诉人搜集的证据能在刑事诉讼中使用，行政执法活动中搜集的证据却不能在刑事诉讼中使用，这于理就不通了。从理论上来讲，对于法治化水平的高低，行政执法环节与刑事司法环节，到底何者高何者低，我们也不可以泛泛而言。到底依据哪种标准可以判定行政执法的法治化水平就低于刑事司法呢？
     
    “刑事犯罪嫌疑人地位”形成是关键
    行政执法与刑事司法之间，尤其是行政执法与刑事侦查之间，存在着较为根本的差异。相较于行政执法而言，刑事侦查乃至刑事诉讼环节，对刑事诉讼对象的权益保护程度更高些，涉及到对嫌疑人或被告的干预处分或强制措施时，“法官保留”原则就会适用，或者就会有辩护律师的参与。但无论是第三方的法官参与，还是作为受托人的辩护律师参与，都存在一个前提条件，那就是要求“刑事犯罪嫌疑人地位”已经形成。只有“刑事犯罪嫌疑人地位”已经形成了，嫌疑对象才能获得辩护律师的帮助，或者由法官对干预处分或强制措施的实施做出决定。如果“刑事犯罪嫌疑人地位”尚没有形成，刑事侦查对象就不能享受到辩护或法官介入的权利。在刑事犯罪嫌疑人地位形成之前，侦控人员开展的各种刑事侦查活动，与普通的行政执法活动没有区别，这两者之间不存在任何性质上的差异，法治化水平也不存在谁高谁低的问题。杀人的凶手或者致人伤残的施暴者，在警方被锁定为犯罪嫌疑人之前，无论是派出所的治安警察（乃至片警），还是公安局刑警大队的刑事侦探，都可以对其作为证人进行询问。无论是治安警察执法获得的证人询问笔录，还是刑事侦探制作的证人询问笔录，都应当能在刑事诉讼中使用，我们不可以对这两种证人询问笔录进行人为的区分。
    一旦“刑事犯罪嫌疑人地位”已经形成，那么只能由刑事侦探对嫌疑人进行询问，而且在询问之前应当告知嫌疑人其享有的权利等等。在刑事犯罪嫌疑人地位已经形成的情形下，如果继续由治安警察进行询问，或者虽然刑事警察询问但未向嫌疑人履行一定程序义务的，此时获得的询问笔录就是非法笔录，不能在刑事诉讼中使用。因此，行政执法获得的证据，能否在刑事诉讼中使用，其关键乃在于“行政相对人”的诉讼地位。如果行政执法主体内心里已经确信行政相对人涉嫌构成犯罪并将案件移交公安机关处理，那么在此时点之后行政执法获得的证据，如果涉嫌侵犯了嫌疑人的刑事诉讼权利，这种证据就不能在刑事诉讼中使用。
     
    “能使用”不等于“直接作为定案的根据”
    只要行政相对人的诉讼地位没有发生改变，行政执法获得的证据都应当可以在刑事诉讼中使用。行政执法获得的证据不能直接在刑事诉讼中使用，这种观点的产生可能还与下面的不正确认识有关：能当作证据使用就是直接作为定案的根据。行政执法获得的证据在刑事诉讼环节“能使用”，不等同于“能直接作为定案的根据”。刑事诉讼过程中侦控方提交了100件证据，作为定案根据的可能只有10件证据。作为证据使用，并不意味着就一定是定案的根据。
    过去认为行政执法获得的证据不能直接在刑事诉讼中使用，这或许体现了主张者的某种担心：行政执法获得的证据，不是公安机关亲自获得的第一手证据，如果作为证据使用对被告人定罪量刑，心理上总会感觉不踏实。这种心理上不踏实的感觉是准确的，但要解决这种“不踏实”，不能通过限制行政执法获得证据的使用来解决。限制行政执法获得的证据在刑事诉讼环节的使用，是因噎废食；要求行政执法获得的证据“转换”后才能在刑事诉讼中使用，是脱裤子放屁。行政执法获得的证据可以在刑事诉讼中使用，但不一定能作为定案的根据，要解决好“能使用”与“作为定案的根据”之间的差距，唯有通过证据法的规则与审判规则来解决，实施实质的庭审证据调查原则与直接、公开、言词审理的原则。所有的证据，关乎犯罪构成要件的事实，唯有通过严格的证明法则与直接、公开的审理，才能获得证据能力；只有获得了证据能力的证据，法官才能自由评价其证明力。既有证据能力又有较高证明力的证据，才能作为定案的根据。（王稷象，2015年1月22日）
     
    *顾永忠：行政执法证据“在刑事诉讼中可以作为证据使用”解析
    宋维彬：行政证据与刑事证据衔接机制研究——以新《刑事诉讼法》第52条第2款为分析重点