第二部分 释义 第三章 商标注册的审查和核准

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　　第二十七条 申请注册的商标，凡符合本法有关规定的，由商标局初步审定，予以公告。
　　「释义」 本条是关于对申请注册的商标初步审定并予以公告的规定。
　　在这一条法律规定中，主要包含了以下几项具体内容：1.对于商标注册申请都要进行商标注册的审查，这是必经的程序。只有经过这种审查才能决定是否给予注册，能否取得商标专用权。
　　2.本条中所指的初步审定，是商标注册审查中的一个很重要的程序。根据商标法的有关规定，对商标注册申请手续、申请文件、商标的基本标准、商标的注册条件等事项进行审查、检索、分析对比，如果经过上述的审查过程，认为申请注册的商标是符合商标法的规定的，就作出初步核准的决定，这就是初步审定。
　　3.进行商标注册审查中的初步审定的法定部门是商标局，这是因为在商标法的总则中已明确规定，国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作，所以只有商标局具有商标注册申请的审查权，而其他任何部门都不具有这种审查权，不能行使对申请注册商标初步审定的权利。
　　4.经商标局初步审定，对申请注册的商标作出初步核准决定的，即予以公告。这种公告，就是在商标局编辑出版的《商标公告》上进行公布。从获得商标注册的过程来看，商标注册的初步审定公告是重要的一个环节，但是从法律上说，还不能将这种公告视为已经核准注册，在这个阶段仍然还未取得商标专用权。
　　5.申请注册的商标，经初步审定予以公告，就是将商标注册的有关事实公之于众，使公众能够通过《商标公告》这个官方刊物准确地、完整地了解他人的商标注册情况，使商标注册活动公正、公平、合理地进行。
　　6.初步审定的申请注册的商标，予以公告时公告的内容有：初步审定号，申请日期，商标，使用的商品或者类别，申请人名义，申请人地址，商标代理人名称。
　　第二十八条 申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
　　「释义」 本条是关于驳回商标注册申请的规定。
　　本条规定对属于以下两种情形的商标注册申请，由商标局驳回，不予公告：第一种情形是指不符合本法有关规定的商标注册申请。这一规定非常概括，包含的内容非常多，比如不符合本法第一章关于商标构成要素、商标禁用条款、本法第二章关于商标注册申请的有关规定等等。举例来讲，商标法第八条规定可以作为商标申请注册的标志应当具有可视性，如果将非可视性标志，比如将气味申请商标注册，就属于本条关于“不符合本法有关规定”的情形。不符合本法关于商标注册的规定，当然要驳回其商标注册申请。
　　第二种情形是指同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的。“同一种商品”是指名称相同的商品，或者名称虽然不相同，但所指的商品是相同的商品。“类似商品”是指两种或者两种以上的商品由于用途、功能、原料、销售场所以及整机与零部件关系容易被消费者混淆出处，容易被误认为是同一个企业生产的商品。在商标注册、管理实践中，如何判定哪些商品是类似商品，各国的规定不尽相同。有的国家采取明文列出类似商品名单的作法，有的国家则不具体列明，而是由商标审查员或者法官根据类似商品的定义、以往的判例、在使用中引起商品出处混淆的可能性等方面来作出。需要注意的是，类似商品并不局限在商品分类表所划分的同一类中，有些在商品分类表中不属于同一类的，也被认为是类似商品，甚至有些服务项目与商品也被认为是类似的。例如，家具和修理、油漆家具的服务业。“商标相同”是指商标的构成要素完全相同或者基本相同，比如使用同样的文字或者图形作为商标。“商标近似”是指商标在发音、含义、视觉效果等方面相近似的商标。“已经注册的”商标是指已经成为注册商标的商标。“初步审定”的商标，是指本法第二十七条规定的“申请注册的商标，凡符合本法有关规定的，由商标局初步审定，予以公告”。即商标局认为符合注册条件，在《商标公告》上公布以征求社会公众意见的商标。初步审定的商标还不是注册商标。商标具有识别不同生产经营者的商品或者服务的功能，如果不同的生产经营者在同一种商品或者类似商品上使用相同或者近似的商标，就会造成消费者对商品来源的误认，就使商标起不到区别商品来源的作用。因此，本条规定对这种情形的商标注册申请予以驳回，不予公告。
　　第二十九条 两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
　　「释义」 本条是关于申请在先原则的规定。
　　商标的基本作用是用来区别不同生产经营者的商品或者服务，因此，一个注册商标只能有一个注册主体对其享有专用权。如果有两个或者两个以上的申请人以相同或者近似的商标申请在同一种商品或者类似商品上注册，商标主管机关只能受理一项申请，这是各国商标法通行的原则。但是各国对于这种情况所采取的原则有三个，一是申请在先原则，二是使用在先原则，三是混合原则，即申请在先与使用在先原则的混合。申请在先原则是指两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，商标局受理最先提出的商标注册申请，对在后的商标注册申请予以驳回。使用在先原则是指两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，商标局受理最先使用人的商标注册申请。这两种原则各有利弊。申请在先原则只需要将商标注册申请的日期作为审查依据，便于操作，但是不利于保护最先使用商标的人。使用在先原则可以保护最先使用商标的人，但是需要审查申请人最先使用商标的证明，不易操作。而且这种注册具有不确定性，可能因他人提供使用在先的证据而被撤销注册。因此，一些国家采取第三种原则，即将商标权授予最先申请的人，而使用在先的人可以在一定期限内以在先使用为由对该注册商标提出异议，申请撤销注册。
　　本条首先规定了申请在先原则，即两个或者两个以上申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，由商标局初步审定并公告申请在先的商标。申请在先是根据申请人提出商标注册申请的日期来确定的，商标注册的申请日期以商标局收到申请书件的日期为准。因此应当以商标局收到申请书件的日期作为判定申请在先的标准。其次，对于两个或者两个以上申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标在同一天申请注册的，本条规定了使用在先原则，即对同一天申请的，由商标局初步审定并公告使用在先的商标。对于申请人同时开始使用或者均未使用该商标的情况，实际做法是由各申请人进行协商，协商一致的，应当在规定期限内将书面协议报送商标局，超过规定期限达不成协议的，在商标局的主持下，由各申请人抽签决定，或者由商标局裁定。从本条的规定可以看出，我国商标法规定的是申请在先原则，使用在先原则只是在非常特殊的情况下适用。
　　第三十条 对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。
　　「释义」 本条是关于商标异议程序及核准注册程序的规定。
　　一、异议程序。异议是指社会公众对商标局初步审定予以公告的商标，提出反对注册的意见。即商标局受理商标注册申请后，根据商标法的规定进行审查。将符合注册条件的商标注册申请，在《商标公告》上公告，让社会公众对该商标的注册提出意见。规定异议程序的意义在于，给社会公众提供对商标注册提出意见的机会，从而通过社会的力量保证商标注册审查工作的质量。本条对异议程序的具体规定是：1.对于任何初步审定公告的商标，都要经过异议程序。即商标局对初步审定的每一个商标，都要进行公告，征求社会公众对该商标注册的意见。异议程序是商标注册的必经程序。2.异议的期间是自初步审定的商标公告之日起三个月内，即异议期间为三个月。一方面，异议期不能太短，以便使社会公众有充分提出意见的时间；另一方面，异议期又不能太长，否则就会使商标注册的时间延长。综合以上考虑，本条规定的异议期为三个月。3.提异议的主体是任何人，即本条对异议人资格未做任何限制。提出异议应当以书面形式进行，异议人应当向商标局提交《商标异议书》，并写明被异议商标刊登在《商标公告》的期号、页码及初步审定号等。
　　二、核准注册程序。虽然本条规定每一个初步审定的商标都要经过异议程序，但是并不是每个商标都会被人提出异议。如果自初步审定公告之日起三个月内没有人对公告的商标提出异议，依照本条规定，商标局就应当对该商标予以注册，发给商标注册证，并进行公告。
　　第三十一条 申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
　　「释义」 本条是关于保护在先权利和禁止恶意抢注的规定。
　　一、申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。“他人现有的在先权利”是指在商标注册申请人提出商标注册申请之前，他人已经取得的权利，比如外观设计专利权、著作权、企业名称权等等。商标权容易与这些权利发生冲突，所以本条规定申请商标注册不应损害他人现有的在先权利，即不得将他人已获得权利的外观设计等作为商标申请注册。
　　二、申请商标注册，不得以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标。本条规定是这次修改商标法增加的内容，主要是针对社会上抢注他人使用在先并有一定影响的商标的行为作的规定。
　　抢注他人商标，是将他人已经使用，并在消费者中已产生一定影响但未申请注册的商标抢先以自己的名义申请注册。这种行为违反了民法通则关于诚实信用的原则，是一种恶意行为，扰乱了社会经济秩序，对这种行为应当制止。为此，这次修改商标法增加了本条内容。第一，本条规定“不得以不正当手段”抢先注册他人使用在先的商标，即抢注行为是一种恶意行为。第二，本条规定并不涉及所有使用在先的商标，仅仅涉及“有一定影响的商标”，即不得抢注他人使用在先并有一定影响的商标。对本条内容的理解应当与本法第四十一条第二款、第二十九条的规定结合起来。本法第四十一条第二款规定了商标的在先使用人对抢注行为的申请撤销权，即在先使用人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。但是对这种申请撤销权利的行使是有限制的，必须是在该商标注册五年之内。超过五年的法定期限，在先使用人就丧失了这项权利。这就意味着在先使用人再无权对因申请在先而获得注册的商标提出撤销申请。在这一点上正是体现了本法第二十九条规定的申请在先原则。根据申请在先原则，如果想注册商标，就应当尽早向商标局提出注册申请。同时，应当是将自己独创的商标申请注册，而不应当将别人已经使用且有一定影响但未注册的商标以自己的名义进行注册。申请商标注册的行为也应当遵守民法通则关于诚实信用的原则。所以，本条的规定是从不得违反诚实信用原则的角度对商标注册申请所作的要求。同时，本法第四十一条第二款的规定是从在先使用人可以对恶意注册行为行使申请撤销权的角度对商标注册申请所作的要求。这是一个问题的两个方面，都是对申请在先原则的补充。
　　第三十二条 对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出决定，并书面通知申请人。
　　当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。
　　「释义」 本条是关于驳回申请不予公告商标的处理程序的规定。
　　本法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本条对此又作了具体程序的规定。第一，对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当以书面形式通知商标注册申请人。即对不符合注册条件的商标注册申请，商标局应当发给商标注册申请人《驳回通知书》，而不能以口头形式通知。第二，商标注册申请人对商标局的驳回决定不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。因为根据本法规定，商标评审委员会负责处理商标争议事宜。因此，本条规定商标注册申请人可以向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会进行复审后，应当将复审决定以书面形式通知申请人，而不能以口头形式通知。第三，当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。这一内容是这次修改商标法增加的。原商标法的规定是：对商标局驳回申请、不予公告的决定不服的，可以在收到通知十五天内申请复审，由商标评审委员会做出终局决定，并书面通知申请人。这次修改，增加了对当事人诉权的规定。一是为了给当事人提供司法救济手段，以便更好地保护当事人的权益；另一方面，是为了与世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》 （TRIPS）的规定保持一致。当事人向法院起诉，被告是商标评审委员会。
　　第三十三条 对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，做出裁定。当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出裁定，并书面通知异议人和被异议人。
　　当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标复审程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。
　　「释义」 本条是关于提出商标异议后，相关行政程序和司法程序的规定。
　　本法规定，对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以向商标局提出异议。异议程序的设置，有利于发挥社会公众对商标注册的监督作用，保证商标注册的公平合法。本条是对提出异议后处理程序的规定，以保障异议作用的实现。具体内容是，在行政程序方面，第一，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由。具体操作是商标局将异议人的《商标异议书》交被异议人，限其在规定期限内答辩，并对双方所陈述的事实和理由进行调查核实，然后作出异议成立或者不成立的裁定。第二，当事人对商标局的裁定不服的，即异议人对商标局关于异议不成立的裁定、被异议人对商标局关于异议成立的裁定不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出裁定，并书面通知异议人和被异议人。在司法程序方面，当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。这一诉讼的被告是商标评审委员会。关于原告可分为两种情况，一是异议人对商标评审委员会关于异议不成立的裁定不服的，向人民法院提起诉讼，二是被异议人对商标评审委员会关于异议成立的裁定不服的，向人民法院提起诉讼。为了保证法院在审理中能够全面了解情况，法院不仅应当听取原告（异议人或者被异议人）和被告（商标评审委员会）的陈述，还应当听取商标复审程序的对方当事人（被异议人或者异议人）的陈述，因为法院关于异议是否成立的判决与其有利害关系，所以本条明确规定人民法院应当通知商标复审程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。
　　第三十四条 当事人在法定期限内对商标局做出的裁定不申请复审或者对商标评审委员会做出的裁定不向人民法院起诉的，裁定生效。
　　经裁定异议不能成立的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告；经裁定异议成立的，不予核准注册。
　　经裁定异议不能成立而核准注册的，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初审公告三个月期满之日起计算。
　　「释义」 本条是关于商标局、商标评审委员会所做裁定生效的条件，以及对被异议商标核准注册的条件及其注册时间的计算的规定。
　　根据本法规定，十五日是当事人对商标局的裁定不服向商标评审委员会提出复审的法定期限，三十日是当事人对商标评审委员会的裁定不服向人民法院起诉的法定期限。为当事人提供复审、诉讼的程序，可以更好地保护当事人的权益。根据本条第一款规定，当事人在上述法定期限内对商标局做出的裁定不申请复审，或者在法定期限内对商标评审委员会做出的裁定不向人民法院起诉的，商标局的裁定或者商标评审委员会的裁定生效。即超过法定期限，当事人就丧失了复审权、起诉权。
　　本条第二款对被异议商标不予或准予注册作了规定。对予以核准注册的规定是：经裁定异议不能成立。这里的裁定包括两种情况，一是商标局作出的异议不成立的裁定，当事人在法定期限内未向商标评审委员会提出复审请求的；二是商标评审委员会作出异议不能成立的裁定，当事人在法定期限内未向人民法院起诉的。经裁定异议不能成立的，准予被异议的商标取得注册，发给商标注册证，并进行公告。对不予核准注册的规定是：经裁定异议成立的。这里的裁定也同样包括上述两种情况。裁定异议成立的，则不予核准注册。
　　本条第三款对经裁定异议不能成立而核准注册的注册时间的计算作了规定。社会公众对初步审定、予以公告的商标依法提出异议后，商标局要调查核实，作出裁定。当事人对裁定不服的，可以在法定期限内向商标评审委员会申请复审，对复审裁定不服的，可以在法定期限内向人民法院起诉。对人民法院的一审裁定不服的，还可以上诉。因此，从各个环节的程序来讲，都需要花费一定的时间。因此，待异议不成立的裁定生效而对被异议商标准予注册时，如何确定注册时间就是一个问题。为此，本条规定，经裁定异议不能成立而核准注册的，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初审公告三个月期满之日起计算。即取得注册的时间是在法定的三个月的异议期满之日。
　　第三十五条 对商标注册申请和商标复审申请应当及时进行审查。
　　「释义」 本条是关于商标局、商标评审委员会应当对有关申请及时进行审查的规定。
　　本条规定是对商标局、商标评审委员会在审查的及时性方面提出的要求，这是这次修改商标法增加的内容，目的是使商标局、商标评审委员会对商标注册申请和商标复审申请及时进行审查，以保护商标注册申请人及其他有关当事人的利益。根据本法规定，商标局主管全国商标注册工作。自然人、法人或者其他组织需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。因此，本条关于“对商标注册申请应当及时进行审查”的规定，是对商标局提出的要求。关于商标复审申请，根据本法规定，对商标局驳回申请不予公告的商标，商标注册申请人可以向商标评审委员会申请复审；异议人、被异议人对商标局关于异议是否成立的裁定不服的，可以向商标评审委员会申请复审。因此，本条关于“对商标复审申请应当及时进行审查”的规定，是对商标评审委员会提出的要求。由于商标注册申请和商标复审申请的情况各异，因此，对审查时限不好做出具体规定，而且国外商标法也没有这方面的规定。因此，本条只是作了原则规定，对商标局和商标评审委员会审查工作的及时性提出了要求。这就要求商标局和商标评审委员会在受理有关申请后，要提高工作效率，及时进行审查。
　　第三十六条 商标注册申请人或者注册人发现商标申请文件或者注册文件有明显错误的，可以申请更正。商标局依法在其职权范围内作出更正，并通知当事人。
　　前款所称更正错误不涉及商标申请文件或者注册文件的实质性内容。
　　「释义」 本条是关于商标注册申请人或者注册人发现商标申请文件或者注册文件有明显错误的，可以申请进行更正的规定。
　　本条的规定是这次修改商标法增加的内容，目的是方便商标注册申请人或者注册人对商标申请文件或者注册文件中有明显错误的非实质性内容提出更正。本条主要规定了以下内容：关于申请更正的主体，可以是商标注册申请人，也可以是注册人。即无论是在商标注册申请程序中，还是在商标被核准注册后，商标注册申请人或者注册人均可以申请更正。关于申请更正的原因，是商标申请文件或者注册文件有明显的错误。比如将商标注册申请人或者注册人的地址写错，或者是名称写得不准确等等。“商标申请文件”是指商标注册申请书。“注册文件”是指商标注册证。关于进行更正的主体是商标局，即商标注册申请人或者注册人应当向商标局提出更正申请，商标局依法在其职权范围内作出更正，并通知当事人。
　　本条在规定商标注册申请人或者注册人可以申请更正商标申请文件或者注册文件中的明显错误的同时，又规定这种更正不能涉及商标申请文件或者注册文件的实质性内容。因为如果涉及实质性的内容，比如对商标构成要素进行更正，实际上是将原商标变成一个新的商标。在这种情况下就应当重新提出商标注册申请，在申请日期上就不能沿用原来商标申请的日期。是否准予注册，还要由商标局依法进行审查。