新合伙企业法精解与运用（5）

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　　第五条 订立合伙协议、设立合伙企业，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则。
　　「新旧法条比较」
　　[原有法条] 第四条　订立合伙协议，设立合伙企业，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则。
　　[比较] 新旧法对本条规定没有变化。
　　「法理与解释」
　　本条是关于合伙协议订立、合伙企业设立的基本原则方面的规定。
　　本条规定了自愿原则、平等原则、公平原则和诚实信用原则。此四项基本原则是民法基本原则在《合伙企业法》领域的延伸，不仅是合伙人订立合伙协议、设立合伙企业应遵从的原则，而且也是合伙人从事合伙事务应当遵循的基本原则。
　　一、自愿原则
　　所谓自愿原则，是指当事人可以通过法律确认，自由地基于其意志进行合伙协议的订立、设立合伙企业等民事活动，在活动中充分表达其真实意思，贯彻意思自治。
　　二、平等原则
　　平等原则是指全体合伙人在签订合伙协议、设立合伙企业的过程中，具有平等的法律地位、享受平等的法律待遇以及享受平等的法律保护。该项原则集中反映了私法领域的法律关系本质，是民商事法律关系区别于其他隶属型法律关系的主要标志。平等原则是与市场经济的本质特征紧密联系在一起的。市场经济的前提是市场中存在着若干个平等且独立的主体，能够通过自身意思决策参与市场活动，促进经济发展。如果市场中的主体是不平等的，则市场经济通过竞争和博弈达到资源优化配置、并追求经济发展的目标也就难以实现了。
　　三、公平原则
　　公平原则是指合伙人在签订合伙协议及设立合伙企业过程中，应当按照社会公认的公平观念从事相应活动，以维持当事人之间的利益均衡。公平原则是法律追求正义目标在具体法律部门中的体现，既包括当事人在进行合伙企业设计、签订合伙协议过程中，需要自觉遵循公平原则确定相互之间的权利义务关系，以实现制度设计的正义目标；也包括纠纷解决机关应当按照公平的观念确定当事人之间的权利义务，妥善解决纠纷，以维护法律制度的正义。
　　四、诚实信用原则
　　诚实信用，是市场经济活动中形成的道德规则，要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自身利益。
　　「实务与运用」
　　问：自愿原则在合伙企业实践中表现为哪些方面？
　　答：自愿原则是私法意思自治核心，在合伙企业实践中表现为以下几个方面：第一，当事人有权决定签订合伙协议，设立合伙企业。当事人可以根据自身经济能力、专业特长等特征，自由决定是否参加合伙。第二，合伙人有选择合作伙伴的自由。合伙人可以根据与其他当事人之间的信任关系等因素，选择并决定合作伙伴。由于合伙人可能会被追究无限连带责任，各个合伙人之间的人身信任关系是合伙企业设立并存续的前提。任何人不得强迫、干涉合伙人对合作伙伴的选择。第三，合伙协议的内容自由。合伙协议的内容包含合伙人的出资、利润分配亏损承担方案、入伙和退伙、合伙事务的执行等方面，在不违背法律强行性规定的前提下，各合伙人可以自由约定。第四，合伙协议变更、合伙企业解散自由。经过当事人协商一致，可以变更合伙协议，或者决议解散合伙企业，此亦为自愿原则的具体体现。
　　问：平等原则在合伙企业的实践中表现在哪些方面？
　　答：平等原则在合伙协议订立及合伙企业设立过程中体现为以下方面。第一，各当事人在合伙协议订立及合伙企业设立过程中的法律地位平等。各合伙人，无论是自然人、法人或者其他组织，无论是私有抑或国有性质，法律地位完全平等。任何一方不得主张具有优势地位或占据主导权力，更不能凭借此种优势地位在合伙协议中规定对其他合伙人不公平的条款。第二，各个合伙人受到平等的法律保护。无论合伙人的个人背景、资历等因素存在何种不同，都一体适用相同的法律制度，接受平等的法律保护。我国以往存在“重国有和集体、轻个人和私营”等观念，对私人主体的法律保护相对落后，但现在此种情形已大为改善，无论公私主体，只要参与到合伙企业成为合伙人，都受到相关法律制度的平等保护。
　　问：本法规定公平原则的意义何在？
　　答：民商事领域存在着一个基本原则，即“法无明文禁止即为许可”。在合伙协议签订及合伙企业设立过程中，尽管《合伙企业法》及相关法律制度已经给出了诸多原则和制度指导，但法律无法就全部活动予以明确详尽地规定，必然存在当事人自由协商决定的空间。在当事人协商决议空间范围内，合伙人应当按照公平原则确立自身权利义务关系。纠纷解决机关也在立法不健全或法无明文规定的情况下享有一定的自由裁量权，用以解决合伙人之间的纠纷。纠纷解决机关行使自由裁量权的核心标准仍然是正义或公平原则，即如何安排当事人之间的权利义务关系是符合社会公认的公平观念的。
　　问：诚实信用原则在法律中的规定有何意义？
　　答：诚实信用本为道德规范，其上升为法律基本原则，并被称为民法或私法的“帝王原则”，一方面对当事人参与各种民事活动起着重要的指导作用，确立了当事人在从事民事活动中应当以善意的方式行使权利、履行义务，不滥用权利；另一方面，该原则也具有填补法律漏洞的功能，在司法实践中遇到立法未规定的新情况、新问题时，可以按照诚信原则确认当事人之间的权利义务关系，体现了司法活动的创造性和能动性，对不断发展的社会现实与相对滞后的立法活动之间的衔接起到重要作用。当然，也有学者指出在诚信原则适用过程中应当秉承合理界限，应当坚持有条件地利用该原则“修正现行法规定”、禁止“向一般条款的逃避”、“类推适用等漏洞补充方法优先适用”[ “向一般条款的逃避”，是指关于某一案例，法律本有具体规定，而适用该具体规定与适用诚实信用原则，均能获得同一结论时，不适用该具体规定而适用诚实信用原则。祥见梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第311—314页。]等限制。
　　（原载于姚海放著：《新合伙企业法精解与运用》，中国法制出版社2007年版，稍有改动。）
　　中国人民大学法学院·姚海放