黄辉. 香港中文大学 副教授 五、公司法一体化问题对于我国有何启示？ —兼对LLSV经济研究的法学批判 综上所述，公司法一体化是一个非常宏大的学理性命题，很难在短时间内取得普遍共识或实质性成果，那么，讨论该命题的意义何在？对于我国的公司法发展有何启示？笔者认为，通过对于公司法一体化问题的讨论，我们可以发现并尽量避免我国公司法发展过程中的几个误区，从而更加明确我国公司法的未来发展目标和路径。 （一）公司法的一体化：公司法的某国化？ 前文提到，以亨利·汉斯曼和内涅尔·克拉克曼两位教授为代表的一些学者认为，公司法的发展终极就是英美公司法，甚至就是美国公司法。[32]需要注意，这种言论是有其社会历史背景的：经过20世纪90年代的东欧剧变和信息技术革命，在上述两位教授提出上述观点的2001年，正是美国的全球政治和经济地位达到巅峰状态的时候，这让上述两位教授有信心提出上述观点，也让上述观点有理由获得认同。 但是，只要我们以20世纪90年代为基点，往前看10年，再往后看10年，就会发现情况实际上很不一样。在往前看的10年，即20世纪80年代，日本和德国的经济发展非常迅猛，远胜于美国，因此，那时研究日本和德国公司法的兴趣很高，认为他们的公司法是全球的学习榜样。比如，很多学者认为，日本和德国的以银行为中心的公司治理模式优于美国的以市场为中心的公司治理模式，因为前者更加稳定，强调公司治理和经营的长期效果，而后者迫于瞬息万变的市场压力，注重短期行为，缺乏长期战略规划[33]另外，日本的其他很多做法，比如公司员工的终身雇佣制和“系列组织”（keijretsu）的集团结构等，[34]都被爱屋及乌地视为先进经验，很多人认为美国公司必须尽快借鉴，否则将被淘汰。 但到了90年代中后期，美国经济借助以信息技术革命为核心的高新技术产业的发展又重新焕发生机，而日本则经济泡沫破灭，于是大家又开始关注美国的公司和资本市场制度，认为其在融资和控制代理成本等方面具有优势，[35]美国法也就自然地取代日本法和德国法成为了全球楷模。 自从2001年之后的10年里，由于各种原因，美国经济再次遭受挫折，因此今天的美国公司法又面临新的质疑和挑战。比如，在2001到2002年，美国爆发了大量的公司丑闻，数以百计的上市公司修正了他们的财务报告，几十家公司被美国证监会起诉，很多公司高管受到刑事处罚。其中最为突出的两家公司是安然公司和世通公司，它们在市场欺诈行为曝光之后便迅速解体，成为当时美国历史上最大的两起公司破产案，从而引发了整个资本市场的大动荡。[36]仅仅几年之后的2008年，前美联储主席格林斯潘称为“百年一遇”的金融危机又疯狂肆虐，美国五大投资银行无一幸免地或是被收购、或是破产、或是转型，以华尔街为代表的美国金融市场已经面目全非，并演变为全球金融风暴，至今仍未结束。 这些事件不但直接损害了美国经济，也间接影响了美国公司法乃至整个金融监管制度的形象。的确，在安然丑闻后通过的《萨班斯-奥克斯利法》和金融危机后通过的《多德-弗兰克法》已经证明了在2001年亨利·汉斯曼和内涅尔·克拉克曼两位教授当时面对的美国公司和金融法实际上存在很多问题。美国人自己也开始意识到了这一点，并学习其他国家的经验。比如，美国财政部在2008年发布了《现代化金融监管结构蓝图》，全面检讨了美国“多头监管”的金融监管体制，即银行、证券和保险等分业监管，认为这种监管模式已经跟不上时代发展的需要，提出其将来的改革目标应当是澳大利亚的“双峰监管”模式，即一个监管者负责审慎监管，另一个监管者负责市场行为监管。[37] 以上讨论对于我国至少有两个启示。第一，让历史告诉未来。在过去的短短几十年里，日本、德国和美国等国家的公司法可谓是风水轮流转，先后被视为全球公司法学习的榜样，但都在后来出现了问题。因此，全球公司法的一体化不应认为是某国化，即朝向某一个国家的公司法进行趋同。的确，我们研究公司法一体化的目的不是为了一体化而一体化，或是选出（或膜拜）哪一个国家的公司法是最优的榜样或发展的终极，而是从公司法一体化的进程中寻找能够适用于中国、能够使中国公司法完善和现代化的元素及经验。这就要求我们对各国的公司法进行具体分析，作出客观评价：各国公司法都有自己的优点和缺点，应当相互学习和借鉴。概言之，我国在比较和借鉴国外经验时需要有放眼世界、兼容并蓄的态度和胸怀，实事求是地对待各国公司法的价值，而不是盲目跟风，只关注某个国家，比如美国。第二，在评判一国公司法的优劣时，我们往往是以该国的经济发展状况为标准。这里的逻辑似乎是，一国的资本市场乃至整个经济发展良好就证明了公司法的优秀，而反过来，采用一个优秀的公司法就能保证资本市场和经济发展良好。法律与经济发展之间的关系果真如此简单吗？ 实际上，法发展学（law and development）和法金融学（law and finance）等领域的研究对此争议很大。著名的LLSV组合（包括Rafael La Porta, Florencio Lopez-de-Silanes,Andrei Shleifer and Robert Vishny）在一系列研究中探讨了法律与资本市场发展的关系，提出了著名的“法起源说”（legal origins），认为法律制度，特别是投资者保护法律制度，是决定公司治理模式和资本市场发展的主要因素。[38]其核心观点是，如果投资者保护的法律机制不健全，使得投资者权益容易受到公司内部人的侵害，那么，有条件的投资者就会通过拥有控股权来进行自我保护，从而成为大股东；对于普通的投资者而言，他们的自我保护机制则是要求公司以较低的价格购买股份，以反映他们未来可能遭受内部人侵害的风险，但公司控制人显然不愿意以普通投资者期望的低价发行新股，这样就导致了股权集中结构的一直存续，并制约了证券市场的流动性和发展。反之，在投资者权益保护严格的法律体系下，股权分散的公司治理模式较易形成，证券市场的流动性也更高。 LLSV通过实证数据支持了上述观点。他们设计了一系列复杂的量化指标，对于证券市场规模在全球排名前49位的国家（地区）的投资者保护法律和股权集中程度等问题进行了分析，发现英美法系的国家对于投资者保护的法律机制较强，而这些国家的公司股权结构分散、证券市场发达；大陆法系国家的投资者保护法律较弱，而这些国家的公司股权结构集中、证券市场较弱。 LLSV的发现引起了广泛关注，但我们在肯定其价值的同时也应当注意到其局限。从方法论上讲，LLSV的实证研究只能表明法律与经济发展之间存在正相关，而不能表明二者之间存在因果关系，更遑论其方向。因此，LLSV对于法律与经济发展之间因果关系的论述只能算是假说，而且很可能犯了方向性错误，即不是有效的投资者保护法律催生了股权分散的发达的证券市场，而恰恰相反，是后者催生了前者，即发达证券市场上的大量分散投资者形成政治上的利益集团，促使立法机关制定有效的投资者保护法律以保护其利益。[39]这看起来有点像“鸡生蛋还是蛋生鸡”的循环悖论，于是有的学者认为法律与经济的关系就是一种“相互翻滚”的关系（rolling relationship）。[40] 总之，法律与经济发展之间的关系非常复杂，二者之间并不是简单的因果对应关系，其中应当还有很多其他因素的影响。因此，我国公司法在学习和借鉴国外经验时的另一个启示就是，既不能简单地以一国的经济发展为标准来评价该国公司法的优劣，也不能简单地认为一个好的公司法制度就必然会导致经济的发展和证券市场的发达。 （二）公司法的一体化：法条的一体化？ 在讨论公司法是否正在一体化的问题时，还必须注意法律条文与实际执行的区别，即书本上的法与实践中的法。[41]公司法的一体化不应只是法律条文的一体化，而且是实际执行的一体化。法律的生命在于实施，没有切实执行的法律只是一纸空文。因此，仅仅在立法上引人条文并不是真正的法律一体化，更重要的是法律的执行情况。 当然，研究法律的实际执行比简单的法条比较要困难得多。LLSV的一个主要问题是过于关注书本上的法律，而没有对于法律执行情况给予足够的重视[42]。最初，在其引起轰动的1997年奠基之作中，LLSV的实证研究主要是针对实体法上的股东权利保护条文；并且几乎只关注这些条文的私人执行机制，而没有直接回答公共执行机制的相对重要性问题。[43]但通常而言，法律执行可以分为公共执行和私人执行：公共执行是指公权性监管机关的执法；私人执行是指私人性主体通过向法院提起民事诉讼对于法律的执行。后来，LLSV在2006年作出回应，认为与私人执行机制相比，公共执行机制的重要性“充其量也就是一般”（at best modest）；[44]不过，得出这个结论的研究方法和数据饱受诟病，因为他们再一次犯了书本主义的错误：他们只是简单地关注政府监管者在书面上享有的法律地位和监管权力，而没有考虑到由于资源不足、政治干预以及自身腐败和无能等因素导致监管者在现实中可能没有真正履行监管职责的问题。[45] 以上讨论对于我国公司法的发展具有重大的启示。如前所述，我国公司法一直是学习和借鉴国外经验的产物，这本身无可厚非，但关键在于，我们不能生搬硬套，而是需要采取“拿来主义”的态度，根据本国国情进行本土化的法律移植。多年来，学者和立法者的思路都是，考量各国的公司法，比较它们的优劣，然后取其优者进行引入。这种思路不错，但需要注意两个重大问题：第一，在比较国外制度的优劣时，通常是比较各国制度在本国环境下的实际效果，而一项制度的实际效果往往取决于其所在的整体环境，受到很多其他因素的影响，因此，我们的评价可能有误，从而引入实际上次优的制度。第二，即使我们对于国外制度的优劣评价正确并引入那个优秀的制度，也不能保证那个在母国表现优秀的制度同样也会在我国产生相同效果，因为可能存在水土不服的“南橘北枳”问题。这两个问题都凸显了一个共同的症结，那就是我们需要充分重视法律制度的运行环境。 我国关于投资者的证券民事赔偿问题充分显示了上述问题。如果只看我国书本上的关于投资者民事权利的法条，我国的投资者保护法律机制还算不错，但是，由于我国的相关法律条文缺乏可操作性，它们的现实执行效果与书本之法有天壤之别。目前，在我国，虽然证券法明确规定了投资者在遭受市场不当行为的侵害后可以获得民事救济的条文，但实际上只能针对虚假陈述提起民事赔偿诉讼，而对于其他的不当行为，比如内幕交易和操纵市场等，遭受损害的投资者都无法提起诉讼。[46]另外，即使是对于虚假陈述的民事诉讼，现实中投资者还面临起诉不收案、收案不立案、立案不审理、审理不判决、判决难执行、对共同诉讼设置种种障碍等状况。[47] 以上表明，虽然投资者保护法律的私人执行机制在美国发挥了重要作用，但这并不意味着该机制在中国也可以获得成功。中国的法律运行环境还存在很多不利于私人执行机制的问题，比如法官的专业素质和独立性、政府在市场中的角色定位等；另外，如上文所述，近来的研究表明，公共执行机制对于市场发展的重要性可能远高于LLSV认为的程度，因此，国外有学者认为，中国应当更加注重投资者保护法律的公共执行机制。[48]的确，我国的证券市场监管机构在独立性、资源和监管效率等方面与国外同行还有很大差距，都是以后需要认真解决的问题。[49]总之，虽然我国已经在某种程度上实现了投资者保护法律的法条一体化，但其执行效果还远未达到与国外经验一体化的程度。 （三）公司法的一体化：公司法的单一化？ 在不少人看来，公司法的一体化意味着公司法的单一化，即各国的公司法都将是完全相同的一个样。这种对于公司法一体化的诠释自然引发了争议：这样的结果真是我们想要的东西吗？有些学者甚至戏称，如果公司法真的单一化了，很多国家的公司法学者将会失业，因为各国公司法都一样，只要发达国家的那些大牌教授研究公司法就足够了，而无需各国单独进行研究。另外，有人非常担心，公司法的单一化让人们没有选择，公司法的世界将变得单调而乏味，就像大自然的物种逐渐灭绝而失去多样性一样。[50]的确，对于欧盟的公司法和谐化进程，一些学者已经提出了异议，认为其导致法律僵化和沉闷，很难对于新问题作出灵活和有效的反应。[51] 对于上述观点，笔者有以下几点评论。 第一，公司法学者的失业问题虽是戏言，但也确实是公司法一体化可能带来的后果之一。不过，这个问题不会那么严重：自然科学领域是没有国界的全球竞争，但各国不是还有自己的自然科学学者吗？当然，相对于带有本土性的学科而言（比如属于国内法范畴的公司法），自然科学领域中的学者的失业危险是更大的，因为他们的竞争对手是全球范围的，而不只是限于一国之内。从这个角度看，公司法一体化对于学科的发展而言是件好事，因为在公司法一体化的世界里，学术竞争将是全球的，而这种更加激烈的竞争有利于提高研究水平。 第二，公司法的一体化与自然界的物种单一化虽有一定的相似性，但二者还是有重大区别的。就人类目前的科技水平而言，自然界的物种一旦灭绝，就意味着永久失去。换言之，自然界的物种多样性问题是一个不可逆过程，这正是我们最为忧虑的地方。但是，公司法的一体化是一个反复的可逆过程。一个已被弃用的制度只是目前不用而已，但它不会彻底消失，而是储存在人类的知识宝库中，一旦情况有变，该制度完全可能被重新启用。我国的证券交易所就是明证：我国在解放前就有很多证券交易所，当时的上海华商证券交易所还是远东地区最大，但解放后，由于众所周知的原因，证券交易所全部关闭，不过，改革开放之后，我国又重新建立了证券交易所。[52] 最后，也是最重要的，公司法的一体化并不是公司法的单一化。公司法的一体化将使得公司法的法条内容趋同，但法条的具体适用可能多样。作为私法，公司法的法条可以分为强制性规则和任意性规则，[53]公司法一体化对于这两种规则的影响是不同的。在公司法一体化下，强制性规则既是法条的一体化，也是适用的一体化，因此，其结果就是法律的单一化，即各国的公司法都是一样；但是，对于任意性规则而言，法律实际上是授权公司自己通过章程、内部决议甚至是外部契约等方式进行变更，选择适合自己的问题处理方式，因此，即使法条的文字表述一样，但公司的具体适用可能不同，从而法条的实质内容可能迥异。 的确，由于公司法的很多条文能够被当事人以各种方式规避或改变，Bernard Black教授曾经提出了“公司法无关紧要”的著名论断。[54]作为经济学家，LLSV在其对于各国的投资者保护法律进行指数量化时没有注意到这个重要的法律问题，可见他们不但是只关注书本上的法律，而且连书本上的法律都未正确理解。[55]当然，对于公司法的规则到底哪些应当是任意性的，哪些应当是强制性的，学者还有很大的争议，[56]不过，可以确定的一点是，公司法应当既有强制性规则，又有任意性规则。 从全球发展的趋势上看，国家对于公司的监管角色越来越弱，公司法中的任意性规则越来越多。比如，领跑美国公司法的特拉华州公司法就是以任意性特征而著称；在我国，与1993年的《公司法》相比，2005年《公司法》明显地增加了任意性规则的比例。[57]因此，在公司法一体化的过程中，任意性规范将成为一个主旋律。这样，即使在公司法一体化的背景下，各国仍然能够根据本国国情发展出适合自己的具体规则内容，公司法的多样性将仍然存在。总之，公司法的一体化只会导致某些规则的单一化，而不是所有规则的单一化。 六、结论 在全球经济一体化的背景下，各国法律的交往与融合已经是一个不容否认的事实。其中，作为与经济生活最为密切相关的部门法，公司法一体化的问题近年来成为一个研究热点，吸引了不同学科和不同国家的很多学者。本文试图从中国公司法发展的新视角去审视公司法一体化这一宏大命题，并将这一命题细分为四个子课题。首先认为，从历史的、动态的角度看，公司法正在一体化，而且是朝着英美公司法的方向一体化；第二，是否会朝着单一的所谓最佳模式进行一体化，目前尚不清楚，因为这取决于各种因素的合力作用结果；第三，法律一体化的实现路径就是法律的移植和借鉴，而这个过程又可以分为主动型和被动型两种，在公司法的一体化进程中，这两种路径应当都会适用。如果希望采取类似欧盟的被动型法律一体化模式，其前提条件是适当的政治环境。另外，学者在法律-体化进程中的角色值得关注，他们通过提出专家建议稿或示范公司法等方式能够有力地促进公司法一体化。最后，本文从法学的角度批判了LLSV关于投资者保护法律与资本市场发展之间关系的经济研究，并提出公司法的一体化不是公司法的某国化，不只是法条的一体化，而且也不是公司法的单一化。 注释: See e. g.，John Armour et al.，“Private Enforcement of Corporate Law: An Empirical Comparison of the United King-dom and the United States,” 6（4）Journal of Empirical Legal Studies 687 （2009）；Udo C. Branedle, “Shareholder Protection in the USA and Germany-On the Fallacy of LISV，”University of Manchester Sch. of Law, Working Paper,2005，available at http://ssrn. com/abstract＝728403. See e. g.，B. S. Black＆V. Khanna, “Can Corporate Governance Reforms Increase Firm Market Values? Event Study Evidence from India,” 4 Journal of Empirical Legal Studies 749（2007）；D. Dharmapala＆V. Khanna,“Corporate Governance, Enforcement, and Firm Value: Evidence from India,” Journal of Lau，Economics and Organization（2011）（forthcoming）． 王保树：《商事法论集》,2012年第21卷，卷首语。 See e. g.，Donald C. Clarke,“‘Nothing But Wind’？The Past and Future of Comparative Corporate Governance,” 59 The American Journal of Comparative Law 75 （2011）． See e. g.，Jeffrey N. Gordon＆Mark J. 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Fin. 1131（1997）；LLSV, “Law and Finance,”103 The Journal of Political Economy 1113（1998）；LLSV, “Corporate Ownership Around the World,”54 The Journal of Finance 471 （1999）；LLSV, “Investor Protection and Corporate Governance,” 58 The Journal of Financial Econom-ics 3（2000）．后来，LLSV组合中的三位学者在2008年写了一篇文章，对于这一系列研究进行了总结。参见Rafael La Porta, Florencio Lopez-de-Silanes＆Andrei Shleifer, “The Economic Consequences of Legal Origins,”46J. Econ. Lit. 285 （2008）． See e. g.，John C. Coffee, Jr.，“The Rise of Dispersed Ownership: The Roles of Law and the State in the Separation of Ownership and Control,”111 Yale Law Journal 1，80-81 （2001）；Stephen J. Choi, “Law, Finance, and Path Dependence： Developing Strong Securities Markets,”80 Texas Law Review 1657, 1680 （2002）. Curtis J. Milhaupt＆Katharina Pistor, Lau＆Capitalism: What Corporate Crises Reveal about Legal Systems and Economic Development around the World （University of Chicago Press,reprinted in 2010）. Roscoe Pound, “Law in Books and Law in Action,” 44 Am. L. Rev. 12（1910）． John C. Coffee, Jr.，“Law and the Market: The Impact of Enforcement,” 156 U. Pa. L. Ret．229, 244, 250-251（2007）． Rafael La Porta et al.，“Legal Determinants of External Finance,” 52 J. Fin. 1131（1997）． Rafael La Porta et al.，“What Works in Securities Laws?” 61 J. Fin. 20 （2006）. 鉴于上述问题，有些学者对于公共执行机制从监管投入（比如经费水平和人员数量）和监管产出（比如案件数量和处罚金额）等角度开展了进一步研究，得出了与LLSV不同的结论，即发现公共执行与市场发展之间存在更强的正相关，从而显示了其重要性。参见Howell E. Jackson ＆ Mark J. Roe, “Public and Private Enforcement of Secunties Laws: Resources-Based Evidence, ” 93 Journal of Financial Economics 207 （2009 ）；John C. Coffee, Jr.，“Law and the Market: The Impact of Enforcement,” 156 U. Pa. L. Rev. 229，258-263 （2007）． “关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知”（最高人民法院，2002年1月）；《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（最高人民法院，2003年1月）。 汤欣：“私人诉讼与公司治理”，载汤欣：《公共利益与私人诉讼》，北京大学出版社2009年版，第93页。 Marlon A. 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Gordon, “ The Mandatory Structure of Corporate Law,” 89 Columbia Law Review 1549 （1989），中文版请参见，杰弗里N.戈登：“公司法的强制性结构”，黄辉译，载王保树教授主编《商事法论集》（第12卷），法律出版社2007年，第260页；对于法院在保持公司任意性规范与强制性规范之间平衡的角色，参见John C. Coffee, Jr.，“The Mandatory/Enabling Balance in Corporate Law: An Essay on the Judicial Role,” 89 Columbia Law Review 1618（1989）．关于我国学者在这方面的著述，参见汤欣：“论公司法的性格—强行法抑或任意法？”，载《中国法学》2001年第1期；罗培新：“公司法强制性与任意性边界之厘定—一个法理分析框架”，载《中国法学》2007年第4期。 同注26引书。 出处:《比较法研究》
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黄辉. 香港中文大学 副教授
五、公司法一体化问题对于我国有何启示？
—兼对LLSV经济研究的法学批判
综上所述，公司法一体化是一个非常宏大的学理性命题，很难在短时间内取得普遍共识或实质性成果，那么，讨论该命题的意义何在？对于我国的公司法发展有何启示？笔者认为，通过对于公司法一体化问题的讨论，我们可以发现并尽量避免我国公司法发展过程中的几个误区，从而更加明确我国公司法的未来发展目标和路径。
（一）公司法的一体化：公司法的某国化？
前文提到，以亨利·汉斯曼和内涅尔·克拉克曼两位教授为代表的一些学者认为，公司法的发展终极就是英美公司法，甚至就是美国公司法。[32]需要注意，这种言论是有其社会历史背景的：经过20世纪90年代的东欧剧变和信息技术革命，在上述两位教授提出上述观点的2001年，正是美国的全球政治和经济地位达到巅峰状态的时候，这让上述两位教授有信心提出上述观点，也让上述观点有理由获得认同。
但是，只要我们以20世纪90年代为基点，往前看10年，再往后看10年，就会发现情况实际上很不一样。在往前看的10年，即20世纪80年代，日本和德国的经济发展非常迅猛，远胜于美国，因此，那时研究日本和德国公司法的兴趣很高，认为他们的公司法是全球的学习榜样。比如，很多学者认为，日本和德国的以银行为中心的公司治理模式优于美国的以市场为中心的公司治理模式，因为前者更加稳定，强调公司治理和经营的长期效果，而后者迫于瞬息万变的市场压力，注重短期行为，缺乏长期战略规划[33]另外，日本的其他很多做法，比如公司员工的终身雇佣制和“系列组织”（keijretsu）的集团结构等，[34]都被爱屋及乌地视为先进经验，很多人认为美国公司必须尽快借鉴，否则将被淘汰。
但到了90年代中后期，美国经济借助以信息技术革命为核心的高新技术产业的发展又重新焕发生机，而日本则经济泡沫破灭，于是大家又开始关注美国的公司和资本市场制度，认为其在融资和控制代理成本等方面具有优势，[35]美国法也就自然地取代日本法和德国法成为了全球楷模。
自从2001年之后的10年里，由于各种原因，美国经济再次遭受挫折，因此今天的美国公司法又面临新的质疑和挑战。比如，在2001到2002年，美国爆发了大量的公司丑闻，数以百计的上市公司修正了他们的财务报告，几十家公司被美国证监会起诉，很多公司高管受到刑事处罚。其中最为突出的两家公司是安然公司和世通公司，它们在市场欺诈行为曝光之后便迅速解体，成为当时美国历史上最大的两起公司破产案，从而引发了整个资本市场的大动荡。[36]仅仅几年之后的2008年，前美联储主席格林斯潘称为“百年一遇”的金融危机又疯狂肆虐，美国五大投资银行无一幸免地或是被收购、或是破产、或是转型，以华尔街为代表的美国金融市场已经面目全非，并演变为全球金融风暴，至今仍未结束。
这些事件不但直接损害了美国经济，也间接影响了美国公司法乃至整个金融监管制度的形象。的确，在安然丑闻后通过的《萨班斯-奥克斯利法》和金融危机后通过的《多德-弗兰克法》已经证明了在2001年亨利·汉斯曼和内涅尔·克拉克曼两位教授当时面对的美国公司和金融法实际上存在很多问题。美国人自己也开始意识到了这一点，并学习其他国家的经验。比如，美国财政部在2008年发布了《现代化金融监管结构蓝图》，全面检讨了美国“多头监管”的金融监管体制，即银行、证券和保险等分业监管，认为这种监管模式已经跟不上时代发展的需要，提出其将来的改革目标应当是澳大利亚的“双峰监管”模式，即一个监管者负责审慎监管，另一个监管者负责市场行为监管。[37]
以上讨论对于我国至少有两个启示。第一，让历史告诉未来。在过去的短短几十年里，日本、德国和美国等国家的公司法可谓是风水轮流转，先后被视为全球公司法学习的榜样，但都在后来出现了问题。因此，全球公司法的一体化不应认为是某国化，即朝向某一个国家的公司法进行趋同。的确，我们研究公司法一体化的目的不是为了一体化而一体化，或是选出（或膜拜）哪一个国家的公司法是最优的榜样或发展的终极，而是从公司法一体化的进程中寻找能够适用于中国、能够使中国公司法完善和现代化的元素及经验。这就要求我们对各国的公司法进行具体分析，作出客观评价：各国公司法都有自己的优点和缺点，应当相互学习和借鉴。概言之，我国在比较和借鉴国外经验时需要有放眼世界、兼容并蓄的态度和胸怀，实事求是地对待各国公司法的价值，而不是盲目跟风，只关注某个国家，比如美国。第二，在评判一国公司法的优劣时，我们往往是以该国的经济发展状况为标准。这里的逻辑似乎是，一国的资本市场乃至整个经济发展良好就证明了公司法的优秀，而反过来，采用一个优秀的公司法就能保证资本市场和经济发展良好。法律与经济发展之间的关系果真如此简单吗？
实际上，法发展学（law and development）和法金融学（law and finance）等领域的研究对此争议很大。著名的LLSV组合（包括Rafael La Porta, Florencio Lopez-de-Silanes,Andrei Shleifer and Robert Vishny）在一系列研究中探讨了法律与资本市场发展的关系，提出了著名的“法起源说”（legal origins），认为法律制度，特别是投资者保护法律制度，是决定公司治理模式和资本市场发展的主要因素。[38]其核心观点是，如果投资者保护的法律机制不健全，使得投资者权益容易受到公司内部人的侵害，那么，有条件的投资者就会通过拥有控股权来进行自我保护，从而成为大股东；对于普通的投资者而言，他们的自我保护机制则是要求公司以较低的价格购买股份，以反映他们未来可能遭受内部人侵害的风险，但公司控制人显然不愿意以普通投资者期望的低价发行新股，这样就导致了股权集中结构的一直存续，并制约了证券市场的流动性和发展。反之，在投资者权益保护严格的法律体系下，股权分散的公司治理模式较易形成，证券市场的流动性也更高。
LLSV通过实证数据支持了上述观点。他们设计了一系列复杂的量化指标，对于证券市场规模在全球排名前49位的国家（地区）的投资者保护法律和股权集中程度等问题进行了分析，发现英美法系的国家对于投资者保护的法律机制较强，而这些国家的公司股权结构分散、证券市场发达；大陆法系国家的投资者保护法律较弱，而这些国家的公司股权结构集中、证券市场较弱。
LLSV的发现引起了广泛关注，但我们在肯定其价值的同时也应当注意到其局限。从方法论上讲，LLSV的实证研究只能表明法律与经济发展之间存在正相关，而不能表明二者之间存在因果关系，更遑论其方向。因此，LLSV对于法律与经济发展之间因果关系的论述只能算是假说，而且很可能犯了方向性错误，即不是有效的投资者保护法律催生了股权分散的发达的证券市场，而恰恰相反，是后者催生了前者，即发达证券市场上的大量分散投资者形成政治上的利益集团，促使立法机关制定有效的投资者保护法律以保护其利益。[39]这看起来有点像“鸡生蛋还是蛋生鸡”的循环悖论，于是有的学者认为法律与经济的关系就是一种“相互翻滚”的关系（rolling relationship）。[40]
总之，法律与经济发展之间的关系非常复杂，二者之间并不是简单的因果对应关系，其中应当还有很多其他因素的影响。因此，我国公司法在学习和借鉴国外经验时的另一个启示就是，既不能简单地以一国的经济发展为标准来评价该国公司法的优劣，也不能简单地认为一个好的公司法制度就必然会导致经济的发展和证券市场的发达。
（二）公司法的一体化：法条的一体化？
在讨论公司法是否正在一体化的问题时，还必须注意法律条文与实际执行的区别，即书本上的法与实践中的法。[41]公司法的一体化不应只是法律条文的一体化，而且是实际执行的一体化。法律的生命在于实施，没有切实执行的法律只是一纸空文。因此，仅仅在立法上引人条文并不是真正的法律一体化，更重要的是法律的执行情况。
当然，研究法律的实际执行比简单的法条比较要困难得多。LLSV的一个主要问题是过于关注书本上的法律，而没有对于法律执行情况给予足够的重视[42]。最初，在其引起轰动的1997年奠基之作中，LLSV的实证研究主要是针对实体法上的股东权利保护条文；并且几乎只关注这些条文的私人执行机制，而没有直接回答公共执行机制的相对重要性问题。[43]但通常而言，法律执行可以分为公共执行和私人执行：公共执行是指公权性监管机关的执法；私人执行是指私人性主体通过向法院提起民事诉讼对于法律的执行。后来，LLSV在2006年作出回应，认为与私人执行机制相比，公共执行机制的重要性“充其量也就是一般”（at best modest）；[44]不过，得出这个结论的研究方法和数据饱受诟病，因为他们再一次犯了书本主义的错误：他们只是简单地关注政府监管者在书面上享有的法律地位和监管权力，而没有考虑到由于资源不足、政治干预以及自身腐败和无能等因素导致监管者在现实中可能没有真正履行监管职责的问题。[45]
以上讨论对于我国公司法的发展具有重大的启示。如前所述，我国公司法一直是学习和借鉴国外经验的产物，这本身无可厚非，但关键在于，我们不能生搬硬套，而是需要采取“拿来主义”的态度，根据本国国情进行本土化的法律移植。多年来，学者和立法者的思路都是，考量各国的公司法，比较它们的优劣，然后取其优者进行引入。这种思路不错，但需要注意两个重大问题：第一，在比较国外制度的优劣时，通常是比较各国制度在本国环境下的实际效果，而一项制度的实际效果往往取决于其所在的整体环境，受到很多其他因素的影响，因此，我们的评价可能有误，从而引入实际上次优的制度。第二，即使我们对于国外制度的优劣评价正确并引入那个优秀的制度，也不能保证那个在母国表现优秀的制度同样也会在我国产生相同效果，因为可能存在水土不服的“南橘北枳”问题。这两个问题都凸显了一个共同的症结，那就是我们需要充分重视法律制度的运行环境。
我国关于投资者的证券民事赔偿问题充分显示了上述问题。如果只看我国书本上的关于投资者民事权利的法条，我国的投资者保护法律机制还算不错，但是，由于我国的相关法律条文缺乏可操作性，它们的现实执行效果与书本之法有天壤之别。目前，在我国，虽然证券法明确规定了投资者在遭受市场不当行为的侵害后可以获得民事救济的条文，但实际上只能针对虚假陈述提起民事赔偿诉讼，而对于其他的不当行为，比如内幕交易和操纵市场等，遭受损害的投资者都无法提起诉讼。[46]另外，即使是对于虚假陈述的民事诉讼，现实中投资者还面临起诉不收案、收案不立案、立案不审理、审理不判决、判决难执行、对共同诉讼设置种种障碍等状况。[47]
以上表明，虽然投资者保护法律的私人执行机制在美国发挥了重要作用，但这并不意味着该机制在中国也可以获得成功。中国的法律运行环境还存在很多不利于私人执行机制的问题，比如法官的专业素质和独立性、政府在市场中的角色定位等；另外，如上文所述，近来的研究表明，公共执行机制对于市场发展的重要性可能远高于LLSV认为的程度，因此，国外有学者认为，中国应当更加注重投资者保护法律的公共执行机制。[48]的确，我国的证券市场监管机构在独立性、资源和监管效率等方面与国外同行还有很大差距，都是以后需要认真解决的问题。[49]总之，虽然我国已经在某种程度上实现了投资者保护法律的法条一体化，但其执行效果还远未达到与国外经验一体化的程度。
（三）公司法的一体化：公司法的单一化？
在不少人看来，公司法的一体化意味着公司法的单一化，即各国的公司法都将是完全相同的一个样。这种对于公司法一体化的诠释自然引发了争议：这样的结果真是我们想要的东西吗？有些学者甚至戏称，如果公司法真的单一化了，很多国家的公司法学者将会失业，因为各国公司法都一样，只要发达国家的那些大牌教授研究公司法就足够了，而无需各国单独进行研究。另外，有人非常担心，公司法的单一化让人们没有选择，公司法的世界将变得单调而乏味，就像大自然的物种逐渐灭绝而失去多样性一样。[50]的确，对于欧盟的公司法和谐化进程，一些学者已经提出了异议，认为其导致法律僵化和沉闷，很难对于新问题作出灵活和有效的反应。[51]
对于上述观点，笔者有以下几点评论。
第一，公司法学者的失业问题虽是戏言，但也确实是公司法一体化可能带来的后果之一。不过，这个问题不会那么严重：自然科学领域是没有国界的全球竞争，但各国不是还有自己的自然科学学者吗？当然，相对于带有本土性的学科而言（比如属于国内法范畴的公司法），自然科学领域中的学者的失业危险是更大的，因为他们的竞争对手是全球范围的，而不只是限于一国之内。从这个角度看，公司法一体化对于学科的发展而言是件好事，因为在公司法一体化的世界里，学术竞争将是全球的，而这种更加激烈的竞争有利于提高研究水平。
第二，公司法的一体化与自然界的物种单一化虽有一定的相似性，但二者还是有重大区别的。就人类目前的科技水平而言，自然界的物种一旦灭绝，就意味着永久失去。换言之，自然界的物种多样性问题是一个不可逆过程，这正是我们最为忧虑的地方。但是，公司法的一体化是一个反复的可逆过程。一个已被弃用的制度只是目前不用而已，但它不会彻底消失，而是储存在人类的知识宝库中，一旦情况有变，该制度完全可能被重新启用。我国的证券交易所就是明证：我国在解放前就有很多证券交易所，当时的上海华商证券交易所还是远东地区最大，但解放后，由于众所周知的原因，证券交易所全部关闭，不过，改革开放之后，我国又重新建立了证券交易所。[52]
最后，也是最重要的，公司法的一体化并不是公司法的单一化。公司法的一体化将使得公司法的法条内容趋同，但法条的具体适用可能多样。作为私法，公司法的法条可以分为强制性规则和任意性规则，[53]公司法一体化对于这两种规则的影响是不同的。在公司法一体化下，强制性规则既是法条的一体化，也是适用的一体化，因此，其结果就是法律的单一化，即各国的公司法都是一样；但是，对于任意性规则而言，法律实际上是授权公司自己通过章程、内部决议甚至是外部契约等方式进行变更，选择适合自己的问题处理方式，因此，即使法条的文字表述一样，但公司的具体适用可能不同，从而法条的实质内容可能迥异。
的确，由于公司法的很多条文能够被当事人以各种方式规避或改变，Bernard Black教授曾经提出了“公司法无关紧要”的著名论断。[54]作为经济学家，LLSV在其对于各国的投资者保护法律进行指数量化时没有注意到这个重要的法律问题，可见他们不但是只关注书本上的法律，而且连书本上的法律都未正确理解。[55]当然，对于公司法的规则到底哪些应当是任意性的，哪些应当是强制性的，学者还有很大的争议，[56]不过，可以确定的一点是，公司法应当既有强制性规则，又有任意性规则。
从全球发展的趋势上看，国家对于公司的监管角色越来越弱，公司法中的任意性规则越来越多。比如，领跑美国公司法的特拉华州公司法就是以任意性特征而著称；在我国，与1993年的《公司法》相比，2005年《公司法》明显地增加了任意性规则的比例。[57]因此，在公司法一体化的过程中，任意性规范将成为一个主旋律。这样，即使在公司法一体化的背景下，各国仍然能够根据本国国情发展出适合自己的具体规则内容，公司法的多样性将仍然存在。总之，公司法的一体化只会导致某些规则的单一化，而不是所有规则的单一化。
六、结论
在全球经济一体化的背景下，各国法律的交往与融合已经是一个不容否认的事实。其中，作为与经济生活最为密切相关的部门法，公司法一体化的问题近年来成为一个研究热点，吸引了不同学科和不同国家的很多学者。本文试图从中国公司法发展的新视角去审视公司法一体化这一宏大命题，并将这一命题细分为四个子课题。首先认为，从历史的、动态的角度看，公司法正在一体化，而且是朝着英美公司法的方向一体化；第二，是否会朝着单一的所谓最佳模式进行一体化，目前尚不清楚，因为这取决于各种因素的合力作用结果；第三，法律一体化的实现路径就是法律的移植和借鉴，而这个过程又可以分为主动型和被动型两种，在公司法的一体化进程中，这两种路径应当都会适用。如果希望采取类似欧盟的被动型法律一体化模式，其前提条件是适当的政治环境。另外，学者在法律-体化进程中的角色值得关注，他们通过提出专家建议稿或示范公司法等方式能够有力地促进公司法一体化。最后，本文从法学的角度批判了LLSV关于投资者保护法律与资本市场发展之间关系的经济研究，并提出公司法的一体化不是公司法的某国化，不只是法条的一体化，而且也不是公司法的单一化。 注释:
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关于公司法“朝底竞争”与“朝顶竞争”的详细论述，参见黄辉：《现代公司法比较研究—国际经验及对中国的启示》，清华大学出版社2011年版，第35-36页。
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[日]五十岚清：“东亚法在法系论中的地位”，载《现代比较法学的诸相》，信山社2002年，第260页。
参见前文第二部分。
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对于上述问题的一个详细探讨，参见John C. Coffee, Jr.，Gatekeepers: The Professions and Corporate Governance（New York : Oxford University Press, 2006）；中文版请参见，约翰·C．科菲：《看门人机制：市场中介与公司治理》，黄辉、王长河等译，北京大学出版社2011年版。
黄辉：“金融监管现代化：英美法系的经验与教训”，《广东社会科学》2009年第1期，第181页。
See e. g，LLSV, “Legal Determinants of External Finance,” 52 J. Fin. 1131（1997）；LLSV, “Law and Finance,”103 The Journal of Political Economy 1113（1998）；LLSV, “Corporate Ownership Around the World,”54 The Journal of Finance 471 （1999）；LLSV, “Investor Protection and Corporate Governance,” 58 The Journal of Financial Econom-ics 3（2000）．后来，LLSV组合中的三位学者在2008年写了一篇文章，对于这一系列研究进行了总结。参见Rafael La Porta, Florencio Lopez-de-Silanes＆Andrei Shleifer, “The Economic Consequences of Legal Origins,”46J. Econ. Lit. 285 （2008）．
See e. g.，John C. Coffee, Jr.，“The Rise of Dispersed Ownership: The Roles of Law and the State in the Separation of Ownership and Control,”111 Yale Law Journal 1，80-81 （2001）；Stephen J. Choi, “Law, Finance, and Path Dependence： Developing Strong Securities Markets,”80 Texas Law Review 1657, 1680 （2002）.
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鉴于上述问题，有些学者对于公共执行机制从监管投入（比如经费水平和人员数量）和监管产出（比如案件数量和处罚金额）等角度开展了进一步研究，得出了与LLSV不同的结论，即发现公共执行与市场发展之间存在更强的正相关，从而显示了其重要性。参见Howell E. Jackson ＆ Mark J. Roe, “Public and Private Enforcement of Secunties Laws: Resources-Based Evidence, ” 93 Journal of Financial Economics 207 （2009 ）；John C. Coffee, Jr.，“Law and the Market: The Impact of Enforcement,” 156 U. Pa. L. Rev. 229，258-263 （2007）．
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围外学者对于此问题已经进行了深入研究．《哥伦比亚法律评论》早在1989年就为此发了一个专刊，当时美国公司法的领军人物都受邀撰文，影响深远。对于主张公司任意性规范的观点，参见Frank H. Easterbrook＆Daniel R. Fischel, “The Corporate Contract,” 89 Columbia Law Review 1416 （1989）．中文版请参见，弗兰克H·伊斯特布鲁克和丹尼尔R.费雪：“公司治理和所有权结构中的路径依赖理论”，黄辉译，《清华法学》2007年第4期，第260页；对于主张公司强制性规范的观点，参见Jeffery N. Gordon, “ The Mandatory Structure of Corporate Law,” 89 Columbia Law Review 1549 （1989），中文版请参见，杰弗里N.戈登：“公司法的强制性结构”，黄辉译，载王保树教授主编《商事法论集》（第12卷），法律出版社2007年，第260页；对于法院在保持公司任意性规范与强制性规范之间平衡的角色，参见John C. Coffee, Jr.，“The Mandatory/Enabling Balance in Corporate Law: An Essay on the Judicial Role,” 89 Columbia Law Review 1618（1989）．关于我国学者在这方面的著述，参见汤欣：“论公司法的性格—强行法抑或任意法？”，载《中国法学》2001年第1期；罗培新：“公司法强制性与任意性边界之厘定—一个法理分析框架”，载《中国法学》2007年第4期。
同注26引书。 出处:《比较法研究》
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