张钦昱 中国政法大学 四、我国对融资租赁中破产的处理及检讨 通过观察《合同法》第237条对我国融资租赁进行的法律界定：“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。”我国并没有强制承租人在期末购买或者收回租赁物，只要符合两份协议、三方当事人、承租人选择出卖人和租赁物等形式的动产担保也属于融资租赁的范畴。因此，我国目前采用形式主义认定融资租赁。不可避免，形式主义立法在处理融资租赁中的破产所遇到的藩篱在我国也同样有所体现。修正形式主义立法以使得出租人与承租人的权益在破产法中得到公正分配便成为一种可能。 （一）我国破产法对融资租赁协议的处理及检讨 《企业破产法》第18条对待履行合同做出界定：待履行合同是指“破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”。我国对于待履行的要求宽于康特里曼测试，没有规定实质违约的要件。由此，融资租赁协议在我国破产法中仍可被认定为待履行协议，管理人在我国可以对待履行协议行使解除权。但是，鉴于待履行协议的处理对承租人可能不公，有以下两种应对策略值得探讨。 1．管理人解除融资租赁协议的权利被禁止 该观点充分考虑到融资租赁中管理人解除权的特殊性，否决了管理人解除融资租赁合同的权利，充分保护了承租人的期待利益。但是该规定仍有欠考虑。在出租人方面，该观点忽略了当融资租赁刚刚开始出租人便破产的情况。如果出租人在租赁协议履行不久时就宣告破产，允许管理人行使解除权并不会对承租人造成过大的损失，此时若不允许管理人行使解除权，价值不菲的租赁物就无法归入出租人的破产财产，出租人的债权人得到偿付的数额就会减少。 2．管理人解除租赁协议的权利取决于承租人与出租人的协商 既然允许和禁止管理人解除租赁协议的观点均难以充分解决问题，那么可否采取折中主义，在允许与禁止管理人行使融资租赁协议之间找到了一种平衡，将融资租赁协议的效力交由承租人与出租人共同决定？也就是说，如果出租人的管理人与承租人达成协议便可按照协议履行；如果达不成协议，则出租人必须要转让租赁合同项下的权利。 该设想充分照顾承租人，特别是当出租人在临近租赁期结束时破产、承租人已经支付几近租赁物成本的租金的情况下，但问题仍然不小。双方在协商不成的情况下，租赁合同项下的权利必须要移转，那么合同移转给第三方所获得的对价该如何处理，是作为债务人的财产，还是作为承租人的损害赔偿金？法律并没有明确规定。此外，鉴于租赁物一般按照承租人的要求选定或者订做，具有特定性，流动性差，变现难，在二手货物流转本不顺畅的今天，第三方不愿意支付对价获得融资租赁合同项下的权利也较为普遍。法律没有考虑到管理人无法转让租赁合同的情形，只是单纯规定租赁合同一定要被移转的做法有失妥当。 综上，无论是我国现行破产法赋予管理人以挑拣履行权，抑或专家学者提出的禁止管理人享有挑拣履行权，还是要求出租人与承租人通过协商解决问题，均难以合理周延地解决出租人破产时遇到难题，难以做到在出租人与承租人利益中找到均衡。[24] （二）我国破产法对融资租赁物的处理及检讨 《合同法》将租赁物的所有权明确为出租人。于是在附带选择权的融资租赁中，出租人既可以在承租人即将获得租赁物所有权的时候选择破产，也可以在承租人破产的时候取回租赁物，使得承租人对多支付的价款没有办法求偿，而且承租人丧失了对租赁物的占有，即将获得租赁物的期待权也受到损害。那么，是否可以通过限制出租人的权利使得法律保护向承租人倾斜？ 1．对出租人破产时租赁物归属的修正及检讨 在出租人破产的情况，如果规定管理人可以同承租人就融资租赁合同是否继续履行进行协商，在协商不成时管理人只能转让融资租赁物的所有权。承租人在同等条件下享有租赁物的优先购买权，似乎可以解决问题。该种设计通过强制管理人转移租赁物并赋予承租人以优先购买权，试图使得承租人获得租赁物的所有权。不过这样的做法未免矫枉过正，只考虑承租人利益的保护，却忽视了出租人权益的维系。双方达不成协议，只可能是出租人或承租人一方的原因。如果出租人因为急于清算等原因而不愿意合同继续履行，那么在合同履行伊始，承租人显然没有财力实现优先购买权，优先购买权的规定便成为具文；由于该规定强制出租人必须出卖租赁物，这就剥夺了出租人短期租赁或自己使用从而获利的机会。毕竟，租赁物的成本在此时只有少部分摊人到租金，剥夺出租人对租赁物的所有权没有足够的依据。另一方面，如果合同无法继续履行是承租人的原因，即使规定管理人移转租赁物的所有权也无益于承租人获得租赁物，而且是否有第三人想要购买租赁物也未为可知，承租人优先购买权的规定自然也是赘余。 2．对承租人破产时租赁物归属的修正及检讨 在承租人破产的情况，同样可以限制出租人的取回权。比如，可以规定出租人取回租赁物的，可以与管理人、清算组协商对租赁物进行处分；双方无法协商达成一致，出租人同意处分租赁物的，可以申请人民法院委托具有相应资质的机构对租赁物进行评估、拍卖；拍卖不成的，出租人和管理人、清算组可以各自对外询价，出售或出租租赁物，价高者买得或租得租赁物；出租人不同意处分租赁物的，可以委托有资质的机构对租赁物的价值进行评估，或者按照融资租赁合同约定的租赁物折旧以及合同到期后租赁物的残值认定租赁物的价值；租赁物的处分价款、再次出租的租金或者评估价值应当抵偿出租人的债权，以租赁物的评估价值抵偿出租人债权的，承租人可以按照评估价格买回租赁物。该修正对承租人保护的设计不得不说是花了一定的心思。承租人有可能在两种情况下获得租赁物的所有权；在租赁物无法拍卖成功且承租人比出租人出价更高时，以及当出租人不同意处分租赁物，以租赁物的评估价值抵偿出租人债权时。 但是，看似周延的想法缺陷也较明显。首先，出租人取回租赁物势必会使得债务人蒙受损失，要求出租人处分租赁物的要求不可避免。于是，当出租人与管理人无法协商达成一致时，必然是因出租人不同意处置租赁物。因此，该设计的“出租人同意处分租赁物的，可以申请人民法院拍卖租赁物……”完全没有必要。其次，该设计完全没有考虑到租赁物的成本大部分摊销至租金的情况。承租人再次买回租赁物所需要成本，不应是抵偿出租人债权后的租赁物评估价值，还应该减去承租人之前计提的租赁物成本。再次，本设计只规定了在有资质的机构对租赁物价值进行评估时，承租人可以按照评估价格买回租赁物，却并没有对类似的“对按照融资租赁合同约定的租赁物折旧以及合同到期后租赁物的残值认定租赁物价值的情形”作出规定，这种差别背后的法理不甚明晰。 五、我国融资租赁中的破产法律制度完善 《企业破产法》并未对融资租赁进行特别规制，其处理方法与一般租赁并无不同。面对融资租赁这样一种特殊的租赁模式，学者、立法者和司法者尝试在形式主义内部找到兼顾出租人与承租人的解决之道，力图通过特殊制度设计藉以倾向保护承租人的利益。效果却并不理想，要么对于一般租赁交易的出租人并不公平，要么难以真正做到保护动产担保的承租人。于是，借鉴实质主义立法便成为解决我国实践中融资租赁中破产问题的必由之路。 （一）适用实质主义的优点与难点 1．适用实质主义的优点 在出租人破产的场合，动产担保不适用于待履行协议的规定，承租人只需要支付剩余租金或者租赁物的实际市场价值中的较低者，即可获得租赁物的所有权；在承租人破产的场合，承租人也可以通过支付一定的价款，避免出租人取回租赁物，从而继续保有租赁物的所有权。动产担保的法律规定使得支付了租赁物大部分成本的承租人继续使用租赁物，避免丧失对租赁物本身的价值所享有的权利，即实质的衡平利益。另一方面，在适用一般租赁法律规制的场合，出租人与承租人的权益均可以得到维系。 2．适用实质主义的难点 在采用实质主义的国家，司法实践已经积累了丰富的经验，有较为深厚的法律历史传统。美国法院早在1871年哈维诉罗德岛火车制造厂[25]一案中，就将动产担保与一般租赁加以区分。1949年《美国统一商法典》（草案）第7-403条第一次从法律上将融资租赁区分为两种截然不同的形式。“很明显，第7-403条倾向于将大部分融资租赁划分为动产担保。”[26]随着融资租赁的蓬勃展开，更多动产担保打着融资租赁的旗号，试图获得会计和税收等的优惠。[27]将伪装成租赁的附有担保权益的买卖从租赁中剥离，成为司法实务界的紧迫难题。于是学者对第7-403条的讨论盛行起来，并逐渐衍化为现行《美国统一商法典》第1-201（37）条。实践中，“区分一般租赁和附带担保权益的买卖已经变成了商法的基本问题”。[28] 与美国等采用实质主义的国家不同，我国自《合同法》起就把融资租赁当成有名合同的一种，着重从形式上区分融资租赁与一般的租赁。实践中对待融资租赁，首先遵从的是《合同法》第14章。可以说，我国并没有实质主义滋生的历史背景。对于融资租赁的破产法处理，学者也没有跳出形式主义的范畴，只是在出租人和承租人的利益分配上进行局部调整。想要在中国既有法律体系下实现实质主义，尚有较长的路要走。 （二）适用实质主义的具体路径 既然难以通过立法的形式直接采纳实质主义，将融资租赁区分为一般租赁和动产担保，那么就需要采取变通的形式，将动产担保渗透到融资租赁的破产规定中去。 1．纳入实质主义 应该借鉴《美国统一商法典》第1A编第1-203条，对相关破产条款做如下规定。[29] 出租人破产时，有下述条件之一的，管理人不得解除融资租赁协议，出租人不得影响承租人在融资租赁协议项下的权利。承租人可以在支付合理剩余租金后，获得租赁物的所有权。（1）租赁期限长于或持平于租赁物的剩余经济使用时间；（2）承租人必然会为了租赁物的剩余经济使用时间而续借租赁物；（3）承租人拥有续借租赁物的选择权，该选择权不需要或仅需要支付象征性对价；（4）承租人拥有成为租赁物所有权人的选择权，该选择权不需要或仅需要支付象征性对价。 承租人破产时，有下述条件之一的，管理人拥有在支付合理剩余租金后使租赁物归于债务人财产的权利。承租人不行使权利的，出租人可以将租赁物收回。（1）租赁期限长于或持平于租赁物的剩余经济使用时间；（2）承租人必然会为了租赁物的剩余经济使用时间而续借租赁物；（3）承租人拥有续借租赁物的选择权，该选择权不需要或仅需要支付象征性对价；（4）承租人拥有成为租赁物所有权人的选择权，该选择权不需要或仅需要支付象征性对价。 无特别规定的，适用《企业破产法》的相关规定。 2．完善配套制度 适用实质主义会牵一发而动全身，需要对体系整体调整。其中一个重要问题涉及到融资担保物的登记。我国的融资租赁业发展水平同国外发达国家相比还存在较大的差距，其中一个就是登记制度的缺失{7}（P.243）。融资租赁登记公示系统就是融资租赁业界的要求下，由中国人民银行征信中心建立的全国集中统一的互联网电子化登记系统，服务于融资租赁登记与查询。[30]不过，融资租赁登记并非法律强制，相关法规并没有融资租赁协议或合同必须登记的规定。应当明确融资租赁必须登记，以符合实质主义的逻辑。[31] 3．建立破产法司法体系 《美国统一商法典》确立的规则简明清晰，但在适用过程中却屡遇难题，需要法官具体案件具体分析。[32]美国由于单设联邦破产法院，专业的破产法官可以胜任案件的较高要求，可以履行诸如计算“剩余经济使用时间”等冗杂繁琐的工作。“美国的这套破产法院与法官制度值得那些对破产案件管辖独立性与专业性不强的国家借鉴。”{8}中国如果拟采纳实质主义处理融资租赁中的破产，就需要建立专门的破产法院系统，任命专业的破产法官审理相关案件。 注释: 《商务部关于“十二五”期间促进融资租赁业发展的指导意见》（商服贸发[2011]487号）。 比如2000年，中国华阳金融租赁有限责任公司的破产[（2006）一中民破字第8433号]。早在2004年，在被批准的16家金融租赁公司中，已有4家宣布破产或被特别清算。参见史燕平：《融资租赁及其宏观经济效应》，对外经济贸易大学出版社2004年2月版，第207页。 无论是出卖人、出租人还是承租人破产，在如何处理出卖人的权利义务方面均遵循一般合同的处理原则，于是本文将不予重点研究融资租赁交易中出卖人的法律地位。 分期付款买卖说认为融资租赁实质上是保留所有权的分期付款买卖；货币借贷契约说强调金融租赁所具有的经济实质，从而将其法律性质解释为货币借贷契约；无名契约说认为融资租赁与各既有典型契约均有差异，因此不能简单归并于任何一种。参见王涵生：《金融租赁国际比较研究》，中国金融出版社2011年7月版，第25～26页；刘敬东：《国际融资租赁交易中的法律问题》，中国人民公安大学出版社2002年2月版，第154～156页。 See Edwin E. Huddleson,Ⅲ, Old Wine in New Bottles: UCC Article 2A-Leases, 39 Ala. L. Rev. 615 , 625（1988）． 45 UCC Rep. Serv. 2d 1025（Bankr. W. D. Mo. 2001）． Id. at 161. 《合同法》第222条。 有学者针对动产担保中所有权的归属提出了其他理论，不过这些理论都受到某种程度的质疑。比如时间区分所有权说，该学说认为出租人和承租人依时间先后共有所有权，为前后所有权人。参见王泽鉴：“附条件买卖买受人之期待权”，载《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社2005年1月，第153—155页；区分所有权利益理论，see L. Void ,Divided Property Interest in ConditionalSales,78 U. of Pa. L. Rev. 713．也有学者认为承租人拥有“所有权转移之物上追溯力”，承租人实际上拥有了所有权。参见[德]曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第337页。 待履行合同来源于美国的Executory Contract, Executory Contract有多种中文译名，比如“有效合同”、“尚待执行的合同”、“进行中双务契约”等，参见兰晓为：《破产法上的待履行合同研究研究》，人民法院出版社2012年1月版，第2一3页。本文采“待履行合同”的称谓。 有些法院没有采取康特里曼测试。See,e. g.，Lubrizol Enterprises v. Richmond Metal Finishers,756 F. 2d 1043（4th Cir. 1985）；In.Booth.19 Bankr. 53（Bankr. D. Utah 1982）. Vern Countryman, Executory Contracts in Bankruptcyart 1,57 Minn. Law Rev. 439,460（1973）. 与出租人破产时管理人是否享有挑拣履行权出现较大争议不同，承租人破产时，管理人享有挑拣履行权当无异议。由管理人享有继续履行或解除租赁协议的权利，无论是对承租人还是承租人的债权人都有利，对出租人至少没有坏处。首先，管理人享有挑拣履行权对承租人有利。管理人继续履行抑或解除合同，债务人的利益衡量为惟一标准。管理人如果因为出租人难以继续履行协议而解除协议，即使可能因此丧失获得租赁物所有权的机会，也是经过反复权衡的结果，自己责任自己承担。管理人在融资租赁协议履行不久时享有行使解除协议的权利更具有合理性，可以避免债务人继续支付数额较大的租金，陷入资产进一步恶化的窘境。而管理人只要提供了出租人可能要求的担保，其继续履行协议的做法当然会受到法律保护，且在融资租赁协议即将履行完毕的情况下更具有适用性。承租人只需要按照协议预定支付租金，便可获得租赁物的所有权。其次，管理人享有挑拣履行权对承租人的债权人有利。管理人如果解除协议，出租人因协议解除而尚未收取的租金只能作为一般债权申报，与其他一般债权按照比例清偿，这使得承租人的有担保债权人可以优先受偿，也使得承租人的普通担保债权人可能获得更高的清偿比例。管理人如果继续履行协议，则租赁物会成为债务人的破产财产。债务人可能享受到租赁物升值的溢价，也有可能因租赁物的购入增加债务人的营运资产，致使债务人在被收购时获得更多对价。再次，管理人享有挑拣履行权对出租人至少没有坏处。如果管理人要求协议继续履行，出租人可以要求其提供担保。这样，出租人的租金债权可以得到最大程度的保障。如果管理人解除协议，虽然债务人未支付的租金只能做作为普通债权申报，但是毕竟租赁物回归出租人，出租人重新掌握了租赁物的所有权，既可以再次将租赁物出租，也可以再次将租赁物出售。 期待利益与期待权紧密相关。期待权是指因具备取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质之法律地位。有关期待权的其他理论，参见王泽鉴：“附条件买卖买受人之期待权”，载《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学2005年1月版，第137页。 胡晓媛：《中德融资租赁法律制度比较研究》，中国法制出版社2011年11月版，第81页。不过管理人选择权并非绝对。因再融资需要，出租人已将租赁物转让给再融资人的，管理人不再享有选择权。出租人因再融资的需要将对承租人的租金收取债权转让给再融资人的，为了保护再融资人的利益，管理人不应当选择解除融资租赁合同。参见《德国破产法》第108条第1款。 In re Rose,21 B. R.272,275（Bankr.D.N.J.1982）；See Senate Report No. 95-989,95th Cong.，2d Sess. 58（1978）. 涉及到《美国破产法》第365条（待履行合同）与第544条（撤销权）。允许管理人对动产担保协议行使挑拣履行权会与管理人的撤销权相冲突。Pacific Express, Inc. v. Teknekron Infoswitch Corp.（In，Pacific Express）,780 F. 2d 1487（9th Cir.1986）. See Fairfax Leary, Leasing and Other Techniques of FinancingEquipment under the U. C. C. ,42 Temp. L. Q. 217,236（1968-1969）． Linda J. Rusch＆Stephen L. Sepinuck, Sales and Leases :A Problem-Solving Approach 440（West,2009）． Bryan D. Hull, Sales and Leases : What Matters and Why 206（Wolters Kluwer,2008）. 《美国统一商法典》第9-502条。 Barry E. Adler, Douglas G. Baird＆Thomas H. Jackson, Bankruptcy:Cases, Problems, and Material 276（4th ed. , Foundation Press,2007） Lynn M. Lopucki＆Elizabeth Warren, Secured Credit:A Systems Approach 478（Aspen Publishers,5th ed. 2006）. 《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释（征求意见稿）》（2013年3月11日）第33条也试图调和出租人与承租人的矛盾，“出租人破产时，租赁物已经交付给承租人使用且融资租赁合同的租赁期限尚未届满的，出租人的管理人可以l…行使合同解除权。但承租人愿意按照合同约定的条件取得租赁物并履行付款义务的，或者出租人的管理人与承租人就融资租赁合同继续履行达成协议并经债权人会议同意的除外。”应该看到，本条规定只是遵从当事人意思自治的一般规定，并没有从根本上解决问题。 Hervey v. Rhode Island Locomotive Works,93 U. S. 664（1876）． William D. Hawkland. The Impact of the Uniform Commercial Code on Equipment Leasing, 1972 U. 111. L. F. 446,447（1972）． John R. Peden, The Treatment of Equipment Leases as Security Agreements under the Uniform Commercial Code, 13 Wm.＆Mary L. Rev.110,111-122（1971-1972）. Joseph Epps Claxton Lease or Security Interest：A Classic Problem of Commercial Law,28 Mercer L. Rev. 599,610（1976-1977）． 当然，其中的诸如“剩余经济使用时间”、“象征性”等技术性细节尚需明晰。 详见中国人民银行征信中心网站：http://www.pbccrc.org.cn/chanpinfuwu_306.html，最后访问日期：2013-05-02。 中国人民银行征信中心认为：“根据国际经验，动产融资租赁登记与动产担保登记在同一平台是最好选择。”同上。虽然征信中心并没有承认实质主义的存在，但是该标准却透漏出融资租赁与动产担保至少存在共通性。 Peter F. Coogan ,Leasing and the Uniform Commercial Code ,1973 Duke L. J. 909,911（1973） . 【参考文献】 {1}李鲁阳、张雪松：《融资租赁的监管》，当代中国出版社2007年版。 {2}程卫东：《国际融资租赁法律问题研究》，法律出版社2002年版。 {3}[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（下册），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版。 {4}[美]苏迪尔·阿曼波：《国际租赁完全指南》，李命志、张雪松、石宝峰译，北京大学出版社2007年版。 {5}奚晓明主编：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》，法律出版社2007年版。 {6}李曙光：“破产法中的取回权”，载《法制日报》2007年9月9日第11版。 {7}高圣平、钱晓晨：《中国融资租赁现状与发展战略》，中信出版社2012年版。 {8}李曙光：“破产法院与破产法官”，载《法制日报》2007年5月13日第11版。 出处:《政法论坛》
240331
新划词创建
确定
张钦昱 中国政法大学
四、我国对融资租赁中破产的处理及检讨
通过观察《合同法》第237条对我国融资租赁进行的法律界定：“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。”我国并没有强制承租人在期末购买或者收回租赁物，只要符合两份协议、三方当事人、承租人选择出卖人和租赁物等形式的动产担保也属于融资租赁的范畴。因此，我国目前采用形式主义认定融资租赁。不可避免，形式主义立法在处理融资租赁中的破产所遇到的藩篱在我国也同样有所体现。修正形式主义立法以使得出租人与承租人的权益在破产法中得到公正分配便成为一种可能。
（一）我国破产法对融资租赁协议的处理及检讨
《企业破产法》第18条对待履行合同做出界定：待履行合同是指“破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”。我国对于待履行的要求宽于康特里曼测试，没有规定实质违约的要件。由此，融资租赁协议在我国破产法中仍可被认定为待履行协议，管理人在我国可以对待履行协议行使解除权。但是，鉴于待履行协议的处理对承租人可能不公，有以下两种应对策略值得探讨。
1．管理人解除融资租赁协议的权利被禁止
该观点充分考虑到融资租赁中管理人解除权的特殊性，否决了管理人解除融资租赁合同的权利，充分保护了承租人的期待利益。但是该规定仍有欠考虑。在出租人方面，该观点忽略了当融资租赁刚刚开始出租人便破产的情况。如果出租人在租赁协议履行不久时就宣告破产，允许管理人行使解除权并不会对承租人造成过大的损失，此时若不允许管理人行使解除权，价值不菲的租赁物就无法归入出租人的破产财产，出租人的债权人得到偿付的数额就会减少。
2．管理人解除租赁协议的权利取决于承租人与出租人的协商
既然允许和禁止管理人解除租赁协议的观点均难以充分解决问题，那么可否采取折中主义，在允许与禁止管理人行使融资租赁协议之间找到了一种平衡，将融资租赁协议的效力交由承租人与出租人共同决定？也就是说，如果出租人的管理人与承租人达成协议便可按照协议履行；如果达不成协议，则出租人必须要转让租赁合同项下的权利。
该设想充分照顾承租人，特别是当出租人在临近租赁期结束时破产、承租人已经支付几近租赁物成本的租金的情况下，但问题仍然不小。双方在协商不成的情况下，租赁合同项下的权利必须要移转，那么合同移转给第三方所获得的对价该如何处理，是作为债务人的财产，还是作为承租人的损害赔偿金？法律并没有明确规定。此外，鉴于租赁物一般按照承租人的要求选定或者订做，具有特定性，流动性差，变现难，在二手货物流转本不顺畅的今天，第三方不愿意支付对价获得融资租赁合同项下的权利也较为普遍。法律没有考虑到管理人无法转让租赁合同的情形，只是单纯规定租赁合同一定要被移转的做法有失妥当。
综上，无论是我国现行破产法赋予管理人以挑拣履行权，抑或专家学者提出的禁止管理人享有挑拣履行权，还是要求出租人与承租人通过协商解决问题，均难以合理周延地解决出租人破产时遇到难题，难以做到在出租人与承租人利益中找到均衡。[24]
（二）我国破产法对融资租赁物的处理及检讨
《合同法》将租赁物的所有权明确为出租人。于是在附带选择权的融资租赁中，出租人既可以在承租人即将获得租赁物所有权的时候选择破产，也可以在承租人破产的时候取回租赁物，使得承租人对多支付的价款没有办法求偿，而且承租人丧失了对租赁物的占有，即将获得租赁物的期待权也受到损害。那么，是否可以通过限制出租人的权利使得法律保护向承租人倾斜？
1．对出租人破产时租赁物归属的修正及检讨
在出租人破产的情况，如果规定管理人可以同承租人就融资租赁合同是否继续履行进行协商，在协商不成时管理人只能转让融资租赁物的所有权。承租人在同等条件下享有租赁物的优先购买权，似乎可以解决问题。该种设计通过强制管理人转移租赁物并赋予承租人以优先购买权，试图使得承租人获得租赁物的所有权。不过这样的做法未免矫枉过正，只考虑承租人利益的保护，却忽视了出租人权益的维系。双方达不成协议，只可能是出租人或承租人一方的原因。如果出租人因为急于清算等原因而不愿意合同继续履行，那么在合同履行伊始，承租人显然没有财力实现优先购买权，优先购买权的规定便成为具文；由于该规定强制出租人必须出卖租赁物，这就剥夺了出租人短期租赁或自己使用从而获利的机会。毕竟，租赁物的成本在此时只有少部分摊人到租金，剥夺出租人对租赁物的所有权没有足够的依据。另一方面，如果合同无法继续履行是承租人的原因，即使规定管理人移转租赁物的所有权也无益于承租人获得租赁物，而且是否有第三人想要购买租赁物也未为可知，承租人优先购买权的规定自然也是赘余。
2．对承租人破产时租赁物归属的修正及检讨
在承租人破产的情况，同样可以限制出租人的取回权。比如，可以规定出租人取回租赁物的，可以与管理人、清算组协商对租赁物进行处分；双方无法协商达成一致，出租人同意处分租赁物的，可以申请人民法院委托具有相应资质的机构对租赁物进行评估、拍卖；拍卖不成的，出租人和管理人、清算组可以各自对外询价，出售或出租租赁物，价高者买得或租得租赁物；出租人不同意处分租赁物的，可以委托有资质的机构对租赁物的价值进行评估，或者按照融资租赁合同约定的租赁物折旧以及合同到期后租赁物的残值认定租赁物的价值；租赁物的处分价款、再次出租的租金或者评估价值应当抵偿出租人的债权，以租赁物的评估价值抵偿出租人债权的，承租人可以按照评估价格买回租赁物。该修正对承租人保护的设计不得不说是花了一定的心思。承租人有可能在两种情况下获得租赁物的所有权；在租赁物无法拍卖成功且承租人比出租人出价更高时，以及当出租人不同意处分租赁物，以租赁物的评估价值抵偿出租人债权时。
但是，看似周延的想法缺陷也较明显。首先，出租人取回租赁物势必会使得债务人蒙受损失，要求出租人处分租赁物的要求不可避免。于是，当出租人与管理人无法协商达成一致时，必然是因出租人不同意处置租赁物。因此，该设计的“出租人同意处分租赁物的，可以申请人民法院拍卖租赁物……”完全没有必要。其次，该设计完全没有考虑到租赁物的成本大部分摊销至租金的情况。承租人再次买回租赁物所需要成本，不应是抵偿出租人债权后的租赁物评估价值，还应该减去承租人之前计提的租赁物成本。再次，本设计只规定了在有资质的机构对租赁物价值进行评估时，承租人可以按照评估价格买回租赁物，却并没有对类似的“对按照融资租赁合同约定的租赁物折旧以及合同到期后租赁物的残值认定租赁物价值的情形”作出规定，这种差别背后的法理不甚明晰。
五、我国融资租赁中的破产法律制度完善
《企业破产法》并未对融资租赁进行特别规制，其处理方法与一般租赁并无不同。面对融资租赁这样一种特殊的租赁模式，学者、立法者和司法者尝试在形式主义内部找到兼顾出租人与承租人的解决之道，力图通过特殊制度设计藉以倾向保护承租人的利益。效果却并不理想，要么对于一般租赁交易的出租人并不公平，要么难以真正做到保护动产担保的承租人。于是，借鉴实质主义立法便成为解决我国实践中融资租赁中破产问题的必由之路。
（一）适用实质主义的优点与难点
1．适用实质主义的优点
在出租人破产的场合，动产担保不适用于待履行协议的规定，承租人只需要支付剩余租金或者租赁物的实际市场价值中的较低者，即可获得租赁物的所有权；在承租人破产的场合，承租人也可以通过支付一定的价款，避免出租人取回租赁物，从而继续保有租赁物的所有权。动产担保的法律规定使得支付了租赁物大部分成本的承租人继续使用租赁物，避免丧失对租赁物本身的价值所享有的权利，即实质的衡平利益。另一方面，在适用一般租赁法律规制的场合，出租人与承租人的权益均可以得到维系。
2．适用实质主义的难点
在采用实质主义的国家，司法实践已经积累了丰富的经验，有较为深厚的法律历史传统。美国法院早在1871年哈维诉罗德岛火车制造厂[25]一案中，就将动产担保与一般租赁加以区分。1949年《美国统一商法典》（草案）第7-403条第一次从法律上将融资租赁区分为两种截然不同的形式。“很明显，第7-403条倾向于将大部分融资租赁划分为动产担保。”[26]随着融资租赁的蓬勃展开，更多动产担保打着融资租赁的旗号，试图获得会计和税收等的优惠。[27]将伪装成租赁的附有担保权益的买卖从租赁中剥离，成为司法实务界的紧迫难题。于是学者对第7-403条的讨论盛行起来，并逐渐衍化为现行《美国统一商法典》第1-201（37）条。实践中，“区分一般租赁和附带担保权益的买卖已经变成了商法的基本问题”。[28]
与美国等采用实质主义的国家不同，我国自《合同法》起就把融资租赁当成有名合同的一种，着重从形式上区分融资租赁与一般的租赁。实践中对待融资租赁，首先遵从的是《合同法》第14章。可以说，我国并没有实质主义滋生的历史背景。对于融资租赁的破产法处理，学者也没有跳出形式主义的范畴，只是在出租人和承租人的利益分配上进行局部调整。想要在中国既有法律体系下实现实质主义，尚有较长的路要走。
（二）适用实质主义的具体路径
既然难以通过立法的形式直接采纳实质主义，将融资租赁区分为一般租赁和动产担保，那么就需要采取变通的形式，将动产担保渗透到融资租赁的破产规定中去。
1．纳入实质主义
应该借鉴《美国统一商法典》第1A编第1-203条，对相关破产条款做如下规定。[29]
出租人破产时，有下述条件之一的，管理人不得解除融资租赁协议，出租人不得影响承租人在融资租赁协议项下的权利。承租人可以在支付合理剩余租金后，获得租赁物的所有权。（1）租赁期限长于或持平于租赁物的剩余经济使用时间；（2）承租人必然会为了租赁物的剩余经济使用时间而续借租赁物；（3）承租人拥有续借租赁物的选择权，该选择权不需要或仅需要支付象征性对价；（4）承租人拥有成为租赁物所有权人的选择权，该选择权不需要或仅需要支付象征性对价。
承租人破产时，有下述条件之一的，管理人拥有在支付合理剩余租金后使租赁物归于债务人财产的权利。承租人不行使权利的，出租人可以将租赁物收回。（1）租赁期限长于或持平于租赁物的剩余经济使用时间；（2）承租人必然会为了租赁物的剩余经济使用时间而续借租赁物；（3）承租人拥有续借租赁物的选择权，该选择权不需要或仅需要支付象征性对价；（4）承租人拥有成为租赁物所有权人的选择权，该选择权不需要或仅需要支付象征性对价。
无特别规定的，适用《企业破产法》的相关规定。
2．完善配套制度
适用实质主义会牵一发而动全身，需要对体系整体调整。其中一个重要问题涉及到融资担保物的登记。我国的融资租赁业发展水平同国外发达国家相比还存在较大的差距，其中一个就是登记制度的缺失{7}（P.243）。融资租赁登记公示系统就是融资租赁业界的要求下，由中国人民银行征信中心建立的全国集中统一的互联网电子化登记系统，服务于融资租赁登记与查询。[30]不过，融资租赁登记并非法律强制，相关法规并没有融资租赁协议或合同必须登记的规定。应当明确融资租赁必须登记，以符合实质主义的逻辑。[31]
3．建立破产法司法体系
《美国统一商法典》确立的规则简明清晰，但在适用过程中却屡遇难题，需要法官具体案件具体分析。[32]美国由于单设联邦破产法院，专业的破产法官可以胜任案件的较高要求，可以履行诸如计算“剩余经济使用时间”等冗杂繁琐的工作。“美国的这套破产法院与法官制度值得那些对破产案件管辖独立性与专业性不强的国家借鉴。”{8}中国如果拟采纳实质主义处理融资租赁中的破产，就需要建立专门的破产法院系统，任命专业的破产法官审理相关案件。 注释:
《商务部关于“十二五”期间促进融资租赁业发展的指导意见》（商服贸发[2011]487号）。
比如2000年，中国华阳金融租赁有限责任公司的破产[（2006）一中民破字第8433号]。早在2004年，在被批准的16家金融租赁公司中，已有4家宣布破产或被特别清算。参见史燕平：《融资租赁及其宏观经济效应》，对外经济贸易大学出版社2004年2月版，第207页。
无论是出卖人、出租人还是承租人破产，在如何处理出卖人的权利义务方面均遵循一般合同的处理原则，于是本文将不予重点研究融资租赁交易中出卖人的法律地位。
分期付款买卖说认为融资租赁实质上是保留所有权的分期付款买卖；货币借贷契约说强调金融租赁所具有的经济实质，从而将其法律性质解释为货币借贷契约；无名契约说认为融资租赁与各既有典型契约均有差异，因此不能简单归并于任何一种。参见王涵生：《金融租赁国际比较研究》，中国金融出版社2011年7月版，第25～26页；刘敬东：《国际融资租赁交易中的法律问题》，中国人民公安大学出版社2002年2月版，第154～156页。
See Edwin E. Huddleson,Ⅲ, Old Wine in New Bottles: UCC Article 2A-Leases, 39 Ala. L. Rev. 615 , 625（1988）．
45 UCC Rep. Serv. 2d 1025（Bankr. W. D. Mo. 2001）．
Id. at 161.
《合同法》第222条。
有学者针对动产担保中所有权的归属提出了其他理论，不过这些理论都受到某种程度的质疑。比如时间区分所有权说，该学说认为出租人和承租人依时间先后共有所有权，为前后所有权人。参见王泽鉴：“附条件买卖买受人之期待权”，载《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社2005年1月，第153—155页；区分所有权利益理论，see L. Void ,Divided Property Interest in ConditionalSales,78 U. of Pa. L. Rev. 713．也有学者认为承租人拥有“所有权转移之物上追溯力”，承租人实际上拥有了所有权。参见[德]曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第337页。
待履行合同来源于美国的Executory Contract, Executory Contract有多种中文译名，比如“有效合同”、“尚待执行的合同”、“进行中双务契约”等，参见兰晓为：《破产法上的待履行合同研究研究》，人民法院出版社2012年1月版，第2一3页。本文采“待履行合同”的称谓。
有些法院没有采取康特里曼测试。See,e. g.，Lubrizol Enterprises v. Richmond Metal Finishers,756 F. 2d 1043（4th Cir. 1985）；In.Booth.19 Bankr. 53（Bankr. D. Utah 1982）.
Vern Countryman, Executory Contracts in Bankruptcy:Part 1,57 Minn. Law Rev. 439,460（1973）.
与出租人破产时管理人是否享有挑拣履行权出现较大争议不同，承租人破产时，管理人享有挑拣履行权当无异议。由管理人享有继续履行或解除租赁协议的权利，无论是对承租人还是承租人的债权人都有利，对出租人至少没有坏处。首先，管理人享有挑拣履行权对承租人有利。管理人继续履行抑或解除合同，债务人的利益衡量为惟一标准。管理人如果因为出租人难以继续履行协议而解除协议，即使可能因此丧失获得租赁物所有权的机会，也是经过反复权衡的结果，自己责任自己承担。管理人在融资租赁协议履行不久时享有行使解除协议的权利更具有合理性，可以避免债务人继续支付数额较大的租金，陷入资产进一步恶化的窘境。而管理人只要提供了出租人可能要求的担保，其继续履行协议的做法当然会受到法律保护，且在融资租赁协议即将履行完毕的情况下更具有适用性。承租人只需要按照协议预定支付租金，便可获得租赁物的所有权。其次，管理人享有挑拣履行权对承租人的债权人有利。管理人如果解除协议，出租人因协议解除而尚未收取的租金只能作为一般债权申报，与其他一般债权按照比例清偿，这使得承租人的有担保债权人可以优先受偿，也使得承租人的普通担保债权人可能获得更高的清偿比例。管理人如果继续履行协议，则租赁物会成为债务人的破产财产。债务人可能享受到租赁物升值的溢价，也有可能因租赁物的购入增加债务人的营运资产，致使债务人在被收购时获得更多对价。再次，管理人享有挑拣履行权对出租人至少没有坏处。如果管理人要求协议继续履行，出租人可以要求其提供担保。这样，出租人的租金债权可以得到最大程度的保障。如果管理人解除协议，虽然债务人未支付的租金只能做作为普通债权申报，但是毕竟租赁物回归出租人，出租人重新掌握了租赁物的所有权，既可以再次将租赁物出租，也可以再次将租赁物出售。
期待利益与期待权紧密相关。期待权是指因具备取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质之法律地位。有关期待权的其他理论，参见王泽鉴：“附条件买卖买受人之期待权”，载《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学2005年1月版，第137页。
胡晓媛：《中德融资租赁法律制度比较研究》，中国法制出版社2011年11月版，第81页。不过管理人选择权并非绝对。因再融资需要，出租人已将租赁物转让给再融资人的，管理人不再享有选择权。出租人因再融资的需要将对承租人的租金收取债权转让给再融资人的，为了保护再融资人的利益，管理人不应当选择解除融资租赁合同。参见《德国破产法》第108条第1款。
In re Rose,21 B. R.272,275（Bankr.D.N.J.1982）；See Senate Report No. 95-989,95th Cong.，2d Sess. 58（1978）.
涉及到《美国破产法》第365条（待履行合同）与第544条（撤销权）。允许管理人对动产担保协议行使挑拣履行权会与管理人的撤销权相冲突。Pacific Express, Inc. v. Teknekron Infoswitch Corp.（In，Pacific Express）,780 F. 2d 1487（9th Cir.1986）.
See Fairfax Leary, Leasing and Other Techniques of FinancingEquipment under the U. C. C. ,42 Temp. L. Q. 217,236（1968-1969）．
Linda J. Rusch＆Stephen L. Sepinuck, Sales and Leases :A Problem-Solving Approach 440（West,2009）．
Bryan D. Hull, Sales and Leases : What Matters and Why 206（Wolters Kluwer,2008）.
《美国统一商法典》第9-502条。
Barry E. Adler, Douglas G. Baird＆Thomas H. Jackson, Bankruptcy:Cases, Problems, and Material 276（4th ed. , Foundation Press,2007）
Lynn M. Lopucki＆Elizabeth Warren, Secured Credit:A Systems Approach 478（Aspen Publishers,5th ed. 2006）.
《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释（征求意见稿）》（2013年3月11日）第33条也试图调和出租人与承租人的矛盾，“出租人破产时，租赁物已经交付给承租人使用且融资租赁合同的租赁期限尚未届满的，出租人的管理人可以l…行使合同解除权。但承租人愿意按照合同约定的条件取得租赁物并履行付款义务的，或者出租人的管理人与承租人就融资租赁合同继续履行达成协议并经债权人会议同意的除外。”应该看到，本条规定只是遵从当事人意思自治的一般规定，并没有从根本上解决问题。
Hervey v. Rhode Island Locomotive Works,93 U. S. 664（1876）．
William D. Hawkland. The Impact of the Uniform Commercial Code on Equipment Leasing, 1972 U. 111. L. F. 446,447（1972）．
John R. Peden, The Treatment of Equipment Leases as Security Agreements under the Uniform Commercial Code, 13 Wm.＆Mary L. Rev.110,111-122（1971-1972）.
Joseph Epps Claxton Lease or Security Interest：A Classic Problem of Commercial Law,28 Mercer L. Rev. 599,610（1976-1977）．
当然，其中的诸如“剩余经济使用时间”、“象征性”等技术性细节尚需明晰。
详见中国人民银行征信中心网站：http://www.pbccrc.org.cn/chanpinfuwu_306.html，最后访问日期：2013-05-02。
中国人民银行征信中心认为：“根据国际经验，动产融资租赁登记与动产担保登记在同一平台是最好选择。”同上。虽然征信中心并没有承认实质主义的存在，但是该标准却透漏出融资租赁与动产担保至少存在共通性。
Peter F. Coogan ,Leasing and the Uniform Commercial Code ,1973 Duke L. J. 909,911（1973） .
【参考文献】
{1}李鲁阳、张雪松：《融资租赁的监管》，当代中国出版社2007年版。
{2}程卫东：《国际融资租赁法律问题研究》，法律出版社2002年版。
{3}[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（下册），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版。
{4}[美]苏迪尔·阿曼波：《国际租赁完全指南》，李命志、张雪松、石宝峰译，北京大学出版社2007年版。
{5}奚晓明主编：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》，法律出版社2007年版。
{6}李曙光：“破产法中的取回权”，载《法制日报》2007年9月9日第11版。
{7}高圣平、钱晓晨：《中国融资租赁现状与发展战略》，中信出版社2012年版。
{8}李曙光：“破产法院与破产法官”，载《法制日报》2007年5月13日第11版。 出处:《政法论坛》
art 1,57 Minn. Law Rev. 439,460（1973）. 