风险社会中的司法权能

韩德明                    
一、司法权能与现代化

法社会学家始终坚持法律是一种社会制度的立场,“法律既是由理性所发展了的经验,又是由经验所证明的理性”,这是法社会学家对法律与社会环境之相互关系的基本性质所作出的判断。将法律和司法置入特定的社会历史语境进行考察,既探讨法律和司法对社会目的的促进权能,又界定社会对法律和司法的制度期待,一直为法社会学家所孜孜以求。当前我国法学界有关司法改革之话语云团已呈膨胀状况,不过,关于司法改革主题的更多的话语秩序主要还是因循着一种唯理性进路,即从法律自身的自主性理论逻辑路线论证着司法改革的目标、方法和制度安排,少有将司法改革研究纳入一种经由经验求索理性的研究范式。其实,司法制度的选择并没有唯一的正义论方案,如果有什么唯一的正义论方案,那么这种方案也只能被称作合理性方案,它并不建立在纯粹理性的知识论基础之上,因为,诚如哈贝马斯所言:“合理性很少涉及知识的内容,而主要是涉及具有语言能力和行动能力的主体如何获得和运用知识。”举例言之,我们就不能将三权分立权力架构下的西方司法制度作为中国当下司法制度改革的范例和目标,我们也不能仅仅只从似乎已经十分自律的法律或法学自身的逻辑出发去推论当下中国的司法制度的应然方向；因此,本文探讨中国司法改革的方法论选择更多地是一种法社会学进路,即赋予当下中国社会发展背景以司法改革这一事件的发生和演化的语境论地位,在兼顾司法制度机理的自身逻辑的同时,更多地将社会发展和法制现代化运动所催生的法律范式转型（ transformation of legalparadigm）作为论证中国司法制度改革的语境论场域,进而界定当下中国的司法权能,从而为具体司法制度的设计提供参照坐标。

资本主义社会现代化发展大致经历了三个历史阶段:法治国（Rechtsstaat） 、福利国家（ Sozialstaat） 、安全保障国家（ Sicherheitsstaat） ,三种社会形态分别对应着三种法律范式:形式法范式、实质法范式、程序法范式,三种法律范式下的司法权能定位和制度架构模式也因此而存在显著差异性。划分以上三种法律范式的标准,根本上在于政治国家和市民社会间权力和权利关系调整的价值取向和法律规范特性。

形式法范式作用于自由资本主义社会现代化发展的早期阶段,其政治哲学基础是政治国家与市民社会的严格分野,奉行形式法治主义,政治国家的权力被“限定在为追求自我选定目标的公民提供一个支持性框架上”,其价值取向在于通过形式上的平等实现人的消极自由,契约自由得到形式法律的切实保障和维护,通过法律划出一块不可侵犯的私人生活领域并禁止国家公权力的介入,国家的使命在于维护社会正常运行所必需的安全秩序,国家政治与社会法律相互分离独立。在这种形式法范式下,司法权能根本上在于纠纷解决,司法机构成为国家为纠纷当事人所提供的论坛,诉讼的提起以纠纷的实际发生为前提,法官奉行消极裁判原则,严格解释并适用法律,恪守司法形式主义和规则中心论。基于这种司法权能定位,形式法范式下的司法基本上是按照司法独立原则进行的制度架构,司法活动脱离公共政策的形成过程,因恪守“司法抑制主义（ judicial restraint） ”,从而没有完整而系统的司法审查制度,司法制度成为对立法进行严格解释和适用的一种功能机制,诉讼程序设计取向于当事人主义以实现纠纷解决目的,诉讼程序根本上由当事人双方主导,法官中立并消极裁判,其独立性地位通过对规则的严格遵守和正确适用这种“被动的美德”而得以保证。

随着现代化进程的逐步深入,形式法范式出现了实质化迹象,这种实质化迹象的根本原因在于形式法内在逻辑本身,因为为形式法治所放纵的市场机制对权利的形式平等保护要求具有一种内在的颠覆性力量,它制造出事实上的不平等；从而,为了确保每个人都具有符合人类生活尊严的物质条件,不甘处于法律这台“自动售货机”之从属而尴尬地位的政治国家就获得了介入市民社会生活的合法性辩护理由,家长主义本性的福利国家形态开始出现。作为福利国家主义之必然要求的实质法范式不再主张法律与政治的严格分野,而是将法律认作国家价值原则和政策的一种落实和实施手段,按照法律工具主义处理法律与政治的关系。在这种实质法范式下,司法权能被定位在社会目的实现之上,“司法能动主义（ judicial activism） ”得到了极大推崇,司法成为通过执行政治政策以实现社会正义——实质平等——的一种“政策实施型司法”。将司法权能定位在以实质平等为内涵的社会正义目的实现之上,决定了实质法范式下的司法从以下维度进行制度架构:以违宪审查为核心内容的司法审查制度得到系统化建制,法官解释法律,也填补规则空隙；对诉讼程序规则的遵守虽然重要,但是程序规则已经成为经常可以被牺牲的对象；司法竞技主义理念下的当事人主导程序过程逐步让位于法官对诉讼的管理,程序被按照分配正义哲学进行深入改造；诉讼程序不再因为过于强调形式平等而成为富人的游戏,它开始考虑弱者的利益维护,法律援助得以建制化；由于不再能够严格划定国家利益和私人利益的界限,公益诉讼制度开始形成。

二、风险社会的形成及其规范论要求

资本主义社会现代化发展的第三阶段是风险社会,国家成为安全保障国家。风险社会（Risk Socie2ty）概念由德国社会理论家乌尔里希·贝克（UlrichBeck）首先提出,并对现代社会中的“风险”概念进行了如下界说:“风险可以被界定为系统地处理现代化自身引致的危险和不安全感的方式。风险,与早期的危险相对,是与现代化的威胁力量以及现代化引致的全球化相关的一些后果。它们在政治上是反思性的。”现代社会中的风险本性上意味着为现代性所推动的、作为理性化之核心内容的经济和科学技术的发展所给人类带来的无法预见并难于控制的不确定性社会后果,当这种风险既成为内在于社会发展的一种根本因素、也成为推进社会发展的一种主要动力的时刻,风险社会形态就开始形成。对于风险社会与工业社会的根本性质差异,贝克进行了如下基本界定:“‘工业社会’或‘阶级社会’这样的概念,是围绕着社会生产的财富是如何通过社会中不平等的然而又是‘合法的’方式实行分配这样的问题进行思考的。它与新的社会风险的范式相重叠,后者要解决的是与前者相类似然而又是极为不同的问题。在发达的现代性中系统地产生的风险和威胁,如何能够避免、减弱、改造或疏导？ 最后,它们在什么地方以一种‘迟延的副作用’的形式闪亮登场？ 如何限制和疏导它们,使它们在生态上、心理上和社会上既不妨害现代化进程,又不超出‘可以容忍的’界限？”

作为现代主义捍卫者的主要代表,贝克、吉登斯、哈贝马斯等社会理论家在审慎关注和判断风险社会这一人类生活崭新境遇时,并没有否定现代性精神之生命前景,而是将风险社会作为现代化进程的一个新型阶段,是现代主义理论进化和实践发展的一个高级形态,他们对风险社会之根本性质作出了相同的判断:反思性（ reflexivity） 。贝克指出,风险社会的到来,使得“现代化正变得具有反思性；现代化正在成为它自身的主题和问题。”吉登斯指出:“这是一种反思性模式,而不是那种平行线式的模式,在这种模式中,社会知识的积累与社会发展稳定的、更加广泛的控制是同步的。”哈贝马斯则针对后现代思潮对现代性的攻击,强调现代性“为一项包含着尚未实现的解放潜能的未竟事业” ,将反思现代性建立在“主体性（ intersubjectivity） ”交往行为基础之上。总之,发达资本主义社会发展已经步入反思性现代化阶段,这种反思性现代化具有极其深刻而重大的规范论意义,其直接后果是催生程序法法律范式的发端,并对司法权能的重新定位和司法制度的基本架构提出新的要求。

随着风险社会的到来,无论是形式法范式还是实质法范式,都已经无法为一种风险生产型现代化提供合法性基础,对此,我们可以从三个方面进行说明。首先,为形式法范式和实质法范式所赖以为合法性来源的民主立法程序的性质发生了变异。形式法范式所推崇的,以一般化和体系化结构为根本性质的形式实在法面对一个个逾越规则结构的风险事件失去了统摄力,它无法解释核泄露事故到底还算不算事故,如何界定责任？ 克隆技术是否违法？ 如果违法,那么它的行为后果又是什么？ 实质法范式所追求的社会正义目标作为国家介入社会生活领域的合法性根据遭遇这个险象环生的风险社会,理由上变得色厉内荏起来。因水坝建设移民,公益重要还是生活习性权优先？ 是否会改变生态结构？ 前者需要求助于人类学家,后者则应听取生态学家的意见。“风险社会的种种危险向专家的分析能力和预测能力,也向承担预防风险职责的行政权力的处理问题能力、采取行动准备和应急措施速度,提出了如此高的要求,以至于福利国家中存在的法规约束问题和法律确定性问题一下子激化起来。”国家的干预政治现在嬗变为一种风险决策政治,而决策的知识资源只能来自技术专家,从而这种依赖技术专家的风险决策程序已经背离了代议制民主中的公民参与,专家替代了选民及其代表。其次,国家的传统政治中心失去了权威,从而作为国家传统政治中心机构产物的形式法或实质法已经不再成为社会生活的唯一规则形态。进入风险社会阶段,那种工业主义和财富生产模式的逻辑前提假定变得可疑起来,传统上认为,“生产力和科学化发展水平,它的变化潜力既没有超出可能的政治行动的范围,也没有取消通过进步发生的社会变迁模式的合法化基础。”但是,现代化的进程的后果毋宁是,基于发展理由而获得合法性的技术和经济（或干脆说是“技术经济”）已经脱离了政治规制,并催生亚政治领域的生成,这种亚政治领域（新社团）逐步颠覆了常规政治中心（如议会、政府）的权威性地位,并产生自己独立的行动规则,而这种行动规则已经不再是民主立法程序的产物。第三,就既有的立法而言,无论它是注重形式的还是追求实质的,都不再完全是对行动的限制,而经常成为行动和实践所利用的资源。吉登斯站在反思性现代化立场上,区分了规则（ rule）与规范（ norm） ,认为社会结构及其制度并非限制人们行动的规范,而是人们行动可以借以利用的资源,社会结构及其制度应当是为行动所促成的,而非对行动的限制。

针对风险社会的性质,哈贝马斯提出程序法范式理论,这种程序法范式既是对形式法和实质法范式的超越,也是对风险社会这种反思性现代化的规范论要求的法律回应。对于程序法范式的基本构成要素,我们可以作出如下归结: （1）风险社会中的合法性法律应当产生于权利平等之公民的商谈性意见形成和意志形成基础之上,并通过兑现民主精神的政治立法过程产生； （2）法律的内容是自由、平等的社会主体相互承认的一个权利体系； （3）法律可以被认作政治的工具,但是它同时也为政治规定了法律可以被利用的程序条件； （4）现代国家的基本法治原则得到维护,但是这些法治原则必须以民主政治为基础,而民主政治的社会根基在于市民社会之交往行动得到法律建制化保证,尤其是公共领域（publicsphere）的培植和发育,为理性提供合理性基础的社会交往成为一种权力——交往权力（ communicativepower）。

三、风险社会中的司法权能及其制度架构

程序法范式的核心精神是全方位、多层次的“主体性（ intersubjectivity） ”对话商谈,基于这种法律商谈精神,我们可以对程序法范式下的司法权能作出如下概括: （一）合宪性审查权能　合宪性审查权能导源于法官基于适用法律而必须对实在法之模糊规定的意义释明和“空隙（ interstices） ”填补权能,即法律解释。基于权力分立和制衡的民主政治理念而预定的司法审查权能至反思性现代化的风险社会阶段得到进一步强化,并以宪法解释、宪法诉讼和监督行政等形式表现出来,其中心是合宪性审查。不过,这种合宪性审查权能形态并不表明司法权力获得了至上性地位,并非要行使替代立法权,否则它与多数民主这一主权在民原则不符。风险社会中强化合宪性审查权能的合法性根据根本上在于:本来应该代表选民意志的立法组织及其成员逐步失去了担保其政策制定和法案形成的风险最小化能力,而福利国家的干预主义一直纵容着行政组织的自我编程现象。但是,这并不意味着司法能动主义得以无限制发挥,司法权能始终不是行使立法权能的替代者,“法院不能充当代替不成熟之王位继承人的摄政者角色。在一个精力充沛的法律公共领域——已经成长为‘宪法诠释者共同体’的公民集体——的批判性审视眼光面前,宪法法院充其量能够充当导师的角色。”（二）纠纷诉求的程序商谈决断权能　基于对分权法治原则的遵守要求,司法权能仍然是纠纷解决,而非政策执行。不过,这种纠纷解决权能的实现形式在性质上既非消极裁判亦非职权调查,而是通过兑现商谈精神的诉讼程序。这种诉讼程序的核心内涵是举证和论证,考虑到举证和论证的自我异化性质（主要指司法竞技主义所导致的富人游戏） ,程序设计对交往理性的兑现充分考虑时间向度、社会向度、实用向度等语境条件,近似地实现高要求之交往理性前提预设。这种纠纷解决权能之内涵,既不是法官对当事人双方竞技结果的一种消极判断,也不是法官对竞技双方的任何一方的意志强制,而是法官对程序的引导和对争议的调停,裁判的根据是争议双方所达成的有限共识或相互妥协；因此,风险社会中纠纷解决的司法权能的实现机制既非竞技主义模式中的消极裁判,亦非职权主义模式中的法官职权干预,而是一种法官主持下的争议双方的商谈和对话活动。（三）通过对特定利益的确认而介入现代化反思性机制的权能　风险社会对纠纷事件的性质产生了深刻影响,“很多被推上法庭的冲突的主题和案例丧失了自身的社会明晰性。”如果说风险社会中的司法权能重心仍然是纠纷解决,但是它不限于纠纷解决,围绕特定利益争议解决的司法活动已经成为一种重要的现代化反思机制,这种反思机制通过对竞技专家双方所提出的充分但标准多元的证据判断和裁决活动,以确认责任并形成调整未来关系规范的形式介入社会风险决策过程。尤其重要的是,这种通过特定纠纷案件的判决形式所蕴涵的风险决策权能之政治属性在于:对风险社会之亚政治格局提供中心论坛。风险社会中的亚政治实质在于为政治国家所鼓励的经济、技术发展按照一种“解构行动（ deconstructive actions） ”进路实现了政治的“去中心化（ decentering） ”,“政治从官方领域——议会、政府、政治管理——转移到社团主义（ corporatism）的灰色领域。”从此,国家政治中心和政府若继续奉行国家干预主义,那么它就必将卷入与各种社会功能系统、大型组织、社团的谈判之中,国家强制性力量资源已然不能彻底操控一切,更多的可行性方案只能是劝导和说服,即便如此,国家也不能有效解决各种亚政治功能系统之间的利益对立,国家不再垄断一切政治资源；至此,司法成为主要的公断人角色,由于任何一种主张在利益提出的同时也必然内藏着风险,利益与风险形影不离,技术专家的任何丰富且论证严谨的证据提供都无法被“证实”,也难于“证伪”,从而,权力就回到了法官手中,中立兼听并对证据进行自由心证一直是法官的优势,这种优势能应付一切复杂举证局面。

为确保以上司法权能的真正实现,风险社会中的司法制度应当或已经从以下几个基本方面进行架构: （一）司法审查制度的宪政化　为实现合宪性审查权能,司法制度在现代宪政的新维度予以制度设计和安排。在美国,各级法院都有权进行合宪性审查,法院在审理各类普通诉讼案件程序中采取附带审查的方式,就与合宪性相关的争议事项作出判决,判决结果作为先例,虽不改变刚性宪法具体规则,但通过波及其他同类案件的机制而获得普遍性效力。在欧陆,合宪性审查职责通常由专门法院（如宪法法院、宪法评议委员会等）负责履行,普通法院不受理宪法诉讼案件,并且宪法诉讼一般是专门提起的,并与审理具体诉讼案件分开进行,审查内容不限于宪法规则条文,还可以就政治问题及统治问题进行司法审查。在日本,一场以实现“小政府、大司法”国家权力架构为目标的司法改革运动正在进行,其根本目标是要将日本改革成为“司法国家”,这项司法改革运动的核心内容之一就是“加强司法对行政的监督以及违宪立法的审查” 。（二）案件裁判程序的商谈化　鉴于风险社会中纠纷案件的举证复杂性和归责不可能性,案件审判程序被按照法律商谈论理念予以设计,在这种商谈论程序中,法官既非消极裁判者,亦非职权管理者,而是担当一种协商者和调停者的角色,他既耐心听取争议双方的理由陈述,也能在出现明显的诉讼策略化现象时（如迟延举证、转移主题、滥用诉权等）进行行为限制或制止。哈贝马斯认为,理想性法律商谈程序必须满足三个交往条件:“第一,它们阻止对论辩的不受合理推动的中断；第二,它们通过人们对论辩过程的普遍、平等的了解和和平、对等的参与而确保在议题之选择和最好信息最好理由之接纳这方面的自由；第三,它们排除理解过程内外所产生的任何强制,而只承认更好论据的强制力量,所以,除了合作地追求真理以外的所有其他动机都被中立化。”不过,这种理想性法律商谈程序在遭遇纠纷解决这种法律运用实践商谈际遇时,势必要从时间维度、社会维度、实质维度等加以限制,只能近似地兑现法律商谈程序理想。（三）纠纷解决程序的多元化　纠纷裁判程序的商谈性质决定了程序只能被语境主义地建制,风险社会中不再存在普遍主义色彩的纠纷解决唯一正义程序。这不仅仅是一个因为纠纷类别而决定的程序选择权问题,而是一个程序合法性问题。现代国家以来,纠纷事件更多地是被诉诸法院这一公共领域进行解决的,蕴涵着“法律中央集权主义”精神,对此,程序语境论者以及“地方性知识”法律论者则否认了这种中央集权主义程序理论的合法性。M·盖郎塔指出:“就像健康不一定只在医院,知识不一定只在学校一样,正义也不一定只能在公共的正义分配制度中体现。??正义（或非正义）并不只是（或通常是）在国家提供的公共机关中得到,在人们的生活场所,如家庭、邻里关系、工厂、商业场所等（这些场所有各种救济制度）中也能得到。”当前,作为对后现代风险社会的一种回应,民间调解、仲裁、行政裁决等非诉讼纠纷解决制度得到快速发展。与此同时,诉讼程序本身也进行着程序改造,如小额诉讼制度、集团诉讼制度、专业法院设置及专业案件审理程序设计等,经由法院审理的案件也逐步改变了统一适用普适性程序的现象。（四）法院建制的公共领域化　独立而保持与其他权力及社会利益领域的距离一直是现代法院建制的一种基本理念,职业终身制及其他制度安排的理论基础在于判决应当仅仅通过法官的独立理性及知识品格而作出,法官判决不受诸如政治倾向、意识形态、道德舆论、伦理习惯、宗教信仰和其他实用主义理由和因素左右和影响,法官独立和法院独立被认作判决合法性的重要条件。然而,风险社会中的利益复杂化和动态化,导致了这样两个基本后果:一方面,意志独立的法官仅仅依凭知识逻辑和法律理性、严格适用实在法规范条款而作出合法性判决已经不再可能。财富增长和风险生产所带来的一个副产品是对形式法规则内容之意义确定性共识形成的日益困难,从而,“当法官走进某个认识论的死胡同,有必要将自己的决定（无论是有反思地还是无反思地）基于某个伦理或政治原则、社会舆论或者其他什么东西的时候,他就不大可能逃脱这种不确定性。”另一方面,反思性司法之公共政策创制权能的强化,势必也存在一个权力的合法性及其限度问题。法院在影响立法及创制公共政策的同时,各种社会利益集团也要对司法权力施加影响和监督,“在这样的政治化背景下,关于法院系统的开放性、透明性、民主性以及‘审判者也受审判’式监督机制的要求迟早会被提上议事日程。”法官判决及规范创制便必须反映市民的诉求和社团的利益主张,从而“精密司法”的作坊式超然构造便渐渐转变成为“民主司法”的公共领域,司法成为一种论坛广场。

四、中国司法改革题域

当下中国社会发展的现代化水准以及现代性精神的培育状况与西方发达国家相比,显然是存在很大差距的。中国的现代化进程虽然已经起步,但是它还只是处于早期创生阶段,并且那种极其重要的,作为社会现代化发展之理性基础的现代性精神在当下中国还没有真正生成。有学者指出,现代性精神在我国还“只是以碎片的、枝节性的、萌芽的形态或方式出现在某些个体的意识中,出现在社会理论和精神的流动之中,出现在社会运行的某些方面或某些侧面,而没有作为社会的深层的和内在的机理、结构、活动机制、存在方式、文化精神等全方位地扎根、嵌入、渗透到个体生存和社会运行之中。”当下中国社会尽管与西方发达国家存在多层次、诸向度的差距,但是却也因为全球化运动的加剧和中国社会自身的改革与发展事业,使得当下中国的现代化发展遭遇了与西方发达国家近似甚至相同的问题——风险社会的形成。退耕还林、污染治理、可持续发展战略、科学发展观乃至和谐社会建设等一系列国家建设和发展方针和战略无不蕴涵着那种遭遇风险社会的反思性现代化意识,尽管我们还不能宣告当下中国也同样已经步入一个经济发展意义上的风险社会阶段,在经济维度,我们还很不发达,但是中国的现代化进程已经起步,经济建设和技术发展在创造出巨大的物质财富的同时,环境污染、耕地减少、严重传染病流行、就业危机、贫富分化、犯罪技能化等与经济、技术发展紧密关联的事件或问题已然内涵着风险社会的诸多迹象,从而将反思性意识注入这种现代化同步过程,一直被理论界界说为后发展国家的一种优势；因此,在西方国家已经初现端倪的风险社会环境下的法律范式和司法理论对于当今中国的司法权能定位和制度建设方向之确立而言,是具有现实意义的。

需要指出的是,中国的现代化进程和法制建设尽管与西方发达国家之间存在着路径依赖关系,但是并非要去选择一条西方化道路,决非按照西方国家的社会发展和法律进化的阶段性轨迹亦步亦趋,后发展国家的优势毋宁是借鉴经验也吸取教训。就司法权能之定位和基本制度架构而言,其中心问题在于将反思性这种司法制度的天然资源优势尽快配置于中国的现代化发展和法制建设进程之中。结合以上有关风险社会中的司法权能及制度架构的描述和总结,针对当下中国社会现代化运动之基本性质及特点,我们认为,作为中国司法改革之方向性问题的司法权能应当从以下几个方面进行定位。

首先,进一步强化司法权在国家权力结构中的权重,将司法权能仅仅限定于刑事审判、民事纠纷解决、行政诉讼、法律适用解释等常规司法职能领域,势必没有合理解决司法权在国家权力结构中的权重问题。解决这一问题的根本目标在于加快中国的宪政进程,既为国家立法权力的制约和监督机制的形成发掘出更为有效的动力资源,进而推进政治文明和法治进程,也有利于减轻因“阶级立法”所承负的过于沉重的政治责任和社会风险。当前,以个案审判为切入路径的司法审查活动已初现端倪,它蕴涵着最高人民法院开始涉入宪法解释机制的迹象。不过,这种宪法解释还只是法院针对个案审理中的相关内容进行的附带式合宪性审查,还不是严格意义上的宪法监督司法化,还不足以发挥司法权对立法权的制约和监督权能,而且还只是以对宪法具体条款之被遵循要求的一种正面维护,远远没有体现司法权之否定式权能。对此,有学者结合当下中国政治体制及法律文化环境条件,提出了建制宪法法院的目标,并对这一目标的实现过程作了细致合理的设计和论述。不过,就当下的迫切而现实的司法改革切入点而言,毋宁是通过立法确认和强化司法机关在个案审理中附带式进行合宪性审查的权能,鉴于法官队伍素质的现有条件以及维护法律统一性需要,这种合宪性司法审查权能主体还是以高级人民法院和最高人民法院为宜。

其次,赋予司法在公共政策创制机制中的一定权限,市场化进程在催生关系多元化和利益纷争诉求激增的同时,也对司法在以社会资源配置为主要内涵的公共政策形成方面提出了权能要求。在当下中国经济和社会发展的实际状况下,强化司法在社会公共政策形成中的权能,至少可以从以下几个方面获得合法性根据:其一,市场机制作为资源配置之主要手段的固有缺陷；其二,介入市场运作的行政机关不能自我编程；其三,宏观立法始终无力保证与市场事件的共时性。如C·沃尔夫所言:“现代司法审查已经远远超出了说‘不’的范围。法院不断开始要求实施某些政策或者对政府施加积极的义务。”而当下中国司法在社会公共政策形成方面毋宁是这样一种现实状况:立法虽然以超常规的速度进行,而司法所能获得的规范资源仍然无法应对急剧变化的经济生活现实；同时,法官受知识逻辑和经验限制,面对加速翻新的市场事件和秩序已然处于无所适从状态。风险社会中,司法在公共政策形成方面具有天然优势:其一,送案上门的诉讼纷争事件提供了现成的思考素材；其二,超然于政治或行政的中立性法官意见更易于被利益相关者接受；其三,解释法律与公共政策形成相互紧密关联。目前,中国旨在强化司法创制公共政策权能的司法改革应当考虑以下主要路径:高层次法官遴选制度建设、公益诉讼程序设计、弱势群体的法律援助制度建设、行政行为司法审查机制的完善等。

第三,强化司法促成秩序生成和社会整合的机制,秩序稳定前提下的经济和社会发展这一当下国家要务必然要求司法这一公共权力资源的支持。当前,本来经由政府发动并推进的市场化进程和技术发展已经逐步获得了自主性,多个利益集团的形成已初现轮廓,亚政治群体开始出现,国家政治中心的权威性必将会为其所极度倡导并推进的经济和技术发展所渐渐反噬,从而中国这个已然显现出诸多风险社会迹象的国家为建设和谐社会如何有效利用司法资源,以既促成新秩序生成也保证社会整合,根本上在于充分发挥司法权力所固有的反思性特质,强化司法促成秩序生成和社会整合的机制。欲推进这种机制的形成,当下的司法改革应着手解决以下重点问题。其一,司法民主和参与制度建设。即坚固司法的市民社会基础,通过司法公开、陪审制度的完善、社会公共领域信息反馈机制、判决理由论证制等多种路径,实现司法的透明性,在推进司法向社会开放的同时,也保证社会利益主体对司法权力的监督,逐步促成司法这一公共领域的论坛化和剧场化。其二,合理调节司法与其他纠纷解决机制间关系。任何国家都不具备充沛资源足以保证一切社会纠纷均可以经由司法程序解决,从而在纠纷解决程序设计上,应保证非诉讼纠纷解决机制的程序地位,倡导纠纷解决的多元化模式,一定意义上,司法权尊重当事人的程序选择权,支持其他纠纷解决机制的有效性,甚至从某些纠纷解决场域退出,成为一个其他纠纷解决机制的制度性、规范性、强制性背景。诚如M·盖郎塔所言:“法院作为一个实效性的管理体系,还不如作为一个文化性、象征性意义的体系有更多的内容。法院主要是通过象征的传达,如威胁、约束、模范、说服、正统性等等,对我们产生影响。”
                                                                                                                                 注释:
            沈宗灵. 现代西方法理学[M ]. 北京: 北京大学出版社, 1992. 285.
〔德〕哈贝马斯. 交往行动理论（第一卷） [M ]. 洪佩郁, 蔺青译. 重庆: 重庆出版社, 1994. 22.
〔德〕哈贝马斯. 在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论[M ]. 童世骏译. 北京: 三联书店,2003. 537.
〔美〕达玛什卡. 司法和国家权力的多种面孔[M ].郑戈译. 北京: 中国政法大学出版社, 2004. 109.
〔美〕P. 诺内特, P. 塞尔兹尼克. 转变中的法律与社会:迈向回应型法[M ]. 张志铭译. 北京: 中国政法大学出版社, 2004. 64.
〔德〕马克斯?韦伯. 经济与社会（下卷） [M ]. 林荣远译. 北京: 商务印书馆, 1997. 206.
克里斯托弗?沃尔夫指出:“司法能动主义的基本宗旨就是,法官应该审判案件,而不是回避案件,并且要广泛地利用他们的权力,尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护当事人的尊严。”（〔美〕克里斯托弗?沃尔夫. 司法能动主义[M ]. 黄金荣译. 北京: 中国政法大学出版社, 2004. 3. ）
〔美〕达玛什卡. 司法和国家权力的多种面孔[M ].郑戈译. 北京: 中国政法大学出版社, 2004. 126.
〔德〕乌尔里希?贝克. 风险社会[M ]. 何博闻译. 南京: 译林出版社, 2004. 19
〔德〕乌尔里希?贝克. 风险社会[M ]. 何博闻译. 南京: 译林出版社, 2004. 16
〔德〕乌尔里希?贝克. 风险社会[M ]. 何博闻译. 南京: 译林出版社, 2004. 17
〔英〕安东尼?吉登斯. 现代性的后果[M ]. 田禾译. 南京: 译林出版社, 2000. 14.
〔美〕凯尔纳, 贝斯特. 后现代理论——批判性的质疑[M ] . 张志斌译. 北京: 中央编译出版社, 1999. 303.
〔德〕哈贝马斯. 在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论[M ]. 童世骏译. 北京: 三联书店,2003. 535.
〔德〕乌尔里希?贝克. 风险社会[M ]. 何博闻译.南京: 译林出版社, 2004. 227.
〔英〕尼格尔?多德. 社会理论与现代性[M ] . 陶传进译. 北京: 社会科学文献出版社, 2002. 235.
〔德〕哈贝马斯. 在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论[M ]. 童世骏译. 北京: 三联书店,2003. 540.
〔德〕哈贝马斯. 在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论[M ]. 童世骏译. 北京: 三联书店,2003. 344.
〔德〕乌尔里希?贝克. 风险社会[M ]. 何博闻译. 南京: 译林出版社, 2004. 242.
〔德〕乌尔里希?贝克. 风险社会[M ]. 何博闻译. 南京: 译林出版社, 2004. 242.
季卫东. 宪政新论——全球化时代的法与社会变迁[M ]. 北京: 北京大学出版社, 2002. 290.
〔德〕哈贝马斯. 在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论[M ]. 童世骏译. 北京: 三联书店,2003. 282.
〔美〕盖郎塔. 不同情况下的正义[A ]. [意]卡佩莱蒂编. 福利国家与接近正义[ C ]. 刘俊祥,等译. 北京: 法律出版社, 2000. 141—142.
〔美〕波斯纳. 法理学问题[M ]. 苏力译. 北京: 中国政法大学出版社, 2002. 164.
季卫东. 宪政新论——全球化时代的法与社会变迁[M ]. 北京: 北京大学出版社, 2002. 279.
衣俊卿. 现代性的维度及其当代命运[ J ]. 中国社会科学, 2004, （4） : 20.
2001年8月13日最高人民法院第25号司法解释就山东省高级人民关于姓名权纠纷审理的法律使用问题的请示所做的批复主要内容如下:“根据本案事实,陈晓琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利,并造成了具体的损害后果,应承担相应的民事责任。”
克里斯托弗?沃尔夫指出:“司法能动主义更经常地是要阻止某种行动而不是强迫采取某种行动。司法审查主要是一种说不的权力,它旨在防止压制性的多数（或者少数）行动而不是强迫他们采取某种具体行动。”（〔美〕克里斯托弗?沃尔夫. 司法能动主义[M ].黄金荣译. 北京: 中国政法大学出版社, 2004. 133. ）
季卫东. 宪政新论——全球化时代的法与社会变迁[M ]. 北京: 北京大学出版社, 2002. 50.
〔美〕克里斯托弗?沃尔夫. 司法能动主义[M ]. 黄金荣译. 北京: 中国政法大学出版社, 2004. 163.
顾培东. 中国司法改革的宏观思考[ J ]. 法学研究, 2000, （3） : 5.
  〔意〕卡佩莱蒂. 福利国家与接近正义[M ]. 刘俊祥,等译. 北京: 法律出版社, 2000. 138 - 139.
                                                                                                                    出处:《现代法学》2005年第5期