刘静 北京外国语大学法学院 讲师 当前，全球若干国家关于个人破产立法的情况可以分为没有个人破产法、新颁布个人破产法、成熟个人破产法三种。没有个人破产法但正在酝酿的国家和个人破产制度刚刚制定实施的国家处于个人破产制度的形成阶段，个人破产制度尚处于萌芽状态，或者很不完备，但是，只要它代表了社会发展的主要方向，符合当时环境下人们协调相互之间的关系和行为的需要，就有无限的生命力和勃勃生机。我国正处于这个阶段。而在日本、德国、法国等国家，个人破产法已经制定多年，并且几经修改，个人破产制度日趋完善，其整合功能，导向功能和传递功能能够充分地发挥出来，组织运转良好，人们的行为和关系正常，正逐步走向个人破产制度生命力的顶峰时期，处于个人破产制度的成熟阶段，又称效能阶段。而通过对美国个人破产制度的发展历程尤其是2005年对其破产法的大规模修改的考察可以发现，其个人破产制度已经处于形式主义阶段。在这个阶段，个人破产制度的各个构成要素和它原来设定的社会作用已经逐渐脱节，一些要素越来越流于形式而不起实际作用，与其相依存的组织，其工作效益日渐降低，人们的行为与关系的固定化作用渐渐消失，简言之，制度正功能逐渐失调的迹象开始显露，相反，制度的负效能则日益增长起来，成为政党之间政策、利益之争的工具和风向标。 尽管历史的发展并不是直线前进，甚至不是曲线上升，而是有后退，有挫折，在个人破产法发展的历史上也曾一度出现过主体范围缩小的特例，如，英国1570年的《破产成文法》就调整了其1542年第一部破产法适用于商人和非商人的规定，使破产法仅仅适用于有商人身份的债务人。但是，考察各国历史发展的脉络可以发现，个人破产法发展的总体趋势是，个人破产的功能从单纯的分配转向预防、再建和分配等多种功能并存；具有破产能力的主体范围不断扩大；免责的范围和深度不断扩大；更加注重对个人持续发展的基本生存权和发展权的关怀；更加侧重从社会分配、风险分配和危机控制与消化的视角调整个人破产制度的程序和规则的设计；在简化程序、程序多元的同时注重主体的切身利益和感知；划分破产犯罪和破产的民事责任的界限越加清晰，突出破产法的民事性质；通过赋予债务人更多选择权的制度设计对其清偿行为和财务行为予以积极的规范和引导。当然，对于同一立法举措或制度变革，会出现不同的历史评价，如，对法国最早的王室破产法令、弗朗西斯一世于1536年颁布的里昂破产法令，有人认为它是将罗马法引进了法国，有人却认为它的基本目的是惩罚。但是，对于免责最早源于英国这种类似的误会，必将随着我国对个人破产制度研究的深入而逐步消除。因此，通过辨析历史的规律和偶然，可以为尚处于社会主义初级阶段的中国及其个人破产制度寻求一种足够的“制度能力”或制度的基础设施来抵御全球化、金融自由化以及失业、经济危机等问题带来的个人债务风险。 一、现代个人破产制度立法的基础动力：个人债务危机个人破产立法的动机是个人债务危机的出现呈现出一定的规模，相当数量的个人已经或者即将陷入不能支付、无以为继的财务危机。 随着商品经济的发达，就个人身份区分民事主体和商事主体日趋困难，曾经长期采取商人破产主义的法国困境企业司法重整和清算法不断修改扩大适用主体的范围，就是因为意识到不以商事主体身份从事经营活动的某些民事主体的经济行为其实已经超过了某些商事主体，民商之间的界限已经非常地模糊不清。因此，虽然个人经营是个人债务危机的重要原因和传统原因，但是，一般个人的破产往往是经营、投资、消费关系和行为综合作用的结果。个人债务危机普遍性的提高，尤其和信用经济密切相关。包括法国在内的大部分欧洲国家，直到二十世纪八十年代以前，个人因为经营之外的原因陷入债务危机还不是那样普遍的事件，原因是信用革命尚未发生，消费信贷还没有作为产业发展起来。但是，随着信用经济的启动，个人获得消费信贷的途径愈加广泛，获得消费信贷的条件越来越低，而获得消费信贷的额度越来越大，信贷提供者对消费信贷的宣传和提供信贷的方式越加具有诱惑性和隐蔽性，都使得消费信贷在很短的历史阶段成为了放开消费信贷政策的国家不得不面临的经济现象。适逢几次世界范围内的经济危机的发生，国际经济体制和关系的迅速转变，陷入债务危机的个人以无法预料和想象的速度和规模激增，消费破产成为了个人破产另一重要原因，在数量上和引发的连锁效应上，已经原因地超过了个人商事破产所带来的影响。 破产法学者Niemi-Kiesilainen、Ramsay和Whitford认为：全球消费者爆发破产狂潮的第一阶段是从信用民主化和消费者经济基础的动摇相结合开始的。日益增加的消费者破产立法的根本原因是：消费信用的增加，信用的愈加开放、如：葡萄牙银行的消费贷款在19世纪90年代增长了十倍；香港在2003年前的十年则增长了六倍。风险和对未来的不可预测性的增加、社会保障体系没有抵消这些风险。随着西方社会信用民主模式的推广，消费信用被利用的程度和范围的增加，消费者破产问题以及立法已经是西方国家最为关注的个人破产的部分。澳大利亚、奥地利、日本、韩国、英国、美国、新西兰、德国、香港、以色列的消费者破产现象都达致历史的高点，引起了国内外广泛重视，引起了很多比较法考察和研究。并且形成了一门新兴的研究学科：比较消费者破产。同时，消费者破产成为商业、经济、法律、政治、公共政策和社会学所关注的现象。 从丹麦1984年通过其消费者破产法以来，西方大部分国家都通过了其消费者破产法，尤其是欧洲和北美地区。苏格兰于1985年通过消费者破产法，英国则于1986年使其消费者破产法实质性地自由化，法国于1989年底通过其新破产法，第一次给予消费者获得免责的机会；德国则是在1999年生效的破产法中第一次给予消费者获得免责的机会。芬兰、挪威和瑞典分别于1992、1993、1994年赋予债务人更为宽大的免责优惠。一些欧洲国家是在上个世纪九十年代通过司法债务调整法调整消费者破产的问题，奥地利是在1993年，荷兰是在1997年，比利时是在1998年，卢森堡和四个斯堪的纳维亚国家则是在2001年。英国于1990年，法国在1989年都通过了改善过度负债状况的法律。而以坚守商人破产主义著称的意大利和葡萄牙也已经开始酝酿类似的立法。 历史的发展从来都不单向维，而是多向和多元的。美国就是非常典型的例外，在各国还没有转变观念，打算为债务人提供任何豁免的时候，美国从1898年就开始以“新起点”政策对待个人消费者的债务。采取类似自由政策的是英国及其联邦国家，如加拿大，但即便在这些国家，也不能被称为对债务人友好，因为，这些国家的债务人从来都不能获得立即的债务免除，并将面对不同的有限制、有条件、待决的免责规则。但是，和大多数国家正在试图对债务人更加友好的趋势相反，美国的消费信用企业经过几十年的不懈努力，终于在2005年几乎全盘实现了其至少从1967年就蓄谋推行的破产法改革清单。也许是受此影响，加拿大1997年对消费者破产法的修改也限制了债务人的利益并对其提出了更多的要求。对于地区发展不平衡，贫富悬殊较大，制度对人民的保障较为薄弱的中国，不是绝对化而是理性地对待个人破产制度的发展历史，以及个人破产制度与经济、社会发展的关系，绝非易事，但也不得不为之。中国的消费滞后的问题反映出国家在发展过程中面临的两难境地，一方面要扩大积累，为经济发展提供资金支持，另一方面又要刺激消费，使消费成为经济增长的动力，解决生产过剩的问题。无论如何艰难，中国中产阶级的崛起和壮大成为社会的主要阶层和增长力量的主要贡献者，将会影响中国的消费和个人破产制度。 理论上，个人破产制度的运行良好并不能促进经济的发展。但是，和通过社会学家的研究发现，美国九十年代犯罪率降低的原因竟然是因为其在七十年代开始，各州陆续允许堕胎有着异曲同工之妙的是，个人破产制度的运行良好，可以在很大程度上消化不良的经济因素，将不良的经济主体改良为可以重新对健康发展的经济作出积极贡献的良好主体，而不是仅仅消耗资源且不能发挥积极作用的长期负债的债务人。尤其是对于经济危机，个人破产制度具有事先预防和事后消化危机的功能，恢复以个人为基本经济主体的经济秩序。我国目前个人消费的债务危机还没有成为普遍现象的三个重要原因，一是我国个人可以获得的消费信贷品种有限、途径有限，二是囿于社会保障、风险防范、医疗、劳动等制度保护的薄弱和缺失，大部分国民出于对未来的担忧，甚至不敢用今天的钱，罔论用明天的钱？三是改革开放近三十年来，中国经济一直持续稳定的增长，没有经济危机作为消费者破产激增群发现象的催生素，也就缺少了对个人破产制度的迫切需要。可以说，在个人破产法的实施背景中，经济制度是最为重要的基础，而消费信用的开放则是制定消费者破产法的直接动力。 再将我国大陆和台湾、澳门、香港地区作一比较，这三个地区都在发展市场经济的同时，建立并修正了适用于个人的破产法制。大陆地区在八十年代之前长期以意识形态为发展的首要标准，而不是遵循社会、经济发展的客观规律，对于破产制度从意识形态上就是绝对排斥的。至于企业破产法实施以后，个人破产法直至现在也没有纳入立法的原因，除了前述缺乏动力机制的原因以外，企业破产法实施的不成功经验，也给个人破产法实施的所谓道德风险带来某种程度上的感性认识。中国的经济体制改革一度把破产法的制定作为突破口，破产的威慑效果就是企业行动合理化的前提条件。但是，关于“非政策性原因”引起的亏损与由于行政干预而引起了“政策性亏损”的区分以及不同行业、不同所有制的企业在经营条件方面的差异。正是这些在社会主义社会中特有的结构性因素使破产处理的制裁机制流于空转，使破产法的制定和试行变得十分困难。实际上，破产法并没有达到预期的效果。但是，政府当局偏爱并坚持企业破产制度的热情，其实来源于破产制度承载了法外的功能，成功地通过法律程序实施了经济体制的改革，在某种程度上是以单纯的经济法律程序，简单地、具有隐蔽性地解决了一些较为复杂的历史遗留问题，分散了各方面对企业破产问题上已经凸显的自由竞争、社会政策取舍的注意力。一个不良的结果就是，企业破产制度承载了并不是由破产制度本身而是其他政治、经济、社会体制难题的综合作用带来的负面评价，并进一步影响了个人破产法的制定，使人民在破产与道德风险、欺诈逃债之间确定了必然的联系，对各种破产都心有余悸。 在亚洲经济较为发达的国家，如：日本和韩国，个人破产制度也相对更加完善。亚洲的发展中国家则处于没有破产法或者破产法的建立阶段。但是，随着经济的崛起、世界联系的紧密和加强以及世界范围内的金融危机的冲击和刺激，相当多的亚洲发展中国家开始认识到破产制度对于建立自由成熟的市场经济的重要性，在经历亚洲金融风暴的洗劫之后，建立了相应的破产体制。如，泰国在1997经济危机后，为了加强其破产机制和司法执行机制消化危机，于1998――1999年两次大幅度地修改破产法。1998年的修改是在原有的企业清算程序基础上增加了重组程序；1999年修改破产法则是为了减少个人的破产。1999年，泰国还设立了专门的破产法院专属管辖破产案件，提升了执行破产的力度，是泰国最为重要的立法举措，在金融危机后及时地处理了一些善后问题，对消化危机起到了重要的作用。 在亚洲地区，印度尼西亚、泰国、韩国都确立了个人破产制度，印度、巴基斯坦和我国还没有明确的个人破产制度而只有企业破产法。但是，和我国不同，印度的破产法虽然也采企业破产主义，其个人独资企业(Sole proprietorship)、家庭联合经营企业(Joint Hindu Family Firm)却纳入了企业破产的体系。出资的个人和家庭成员对这两种企业的财产承担无限责任。当企业财产不足以清偿债务时，应当以个人或家庭成员的财产按比例进行清偿，如果部分家庭成员不能清偿其应当清偿的份额，其他家庭成员应当代为清偿。 东亚经济的一个重要的体制特征是，它能充分利用东亚的储蓄率高和人力资本水平深厚这些“禀赋”来推动经济的高速增长，但这个体制的缺陷是没有足够的“制度能力”或制度的基础设施来抵御全球化和金融自由化带来的新的风险。因此，东亚经济的软肋在于制度的转型不足。而“亚洲金融危机给中国最重要的教训就是，尽快建立制度基础结构，这样才能在未来的几年内，成功地控制由国内自由化和实际上的资本账户自由化所带来的风险。”日本、韩国、泰国等东南亚国家消化经济危机的实践中，较为积极地推动个人破产的立法或修法、谋求国民的经济自新、推动国家经济的复苏是不可或缺一环。1997～1998年的亚洲金融危机暴露出了危机最严重的国家在破产法和破产程序运行方面普遍存在着的弊端。无论是国外还是国内的银行和其他债权人，他们都发现现有法律不能给他们带来多少保护，也不能为资不抵债的公司提供可靠的程序来摆脱危机或进行清算。而中国确立个人破产制度，正是理性地对待鲜有的制度转型不足，充分地预防危机、备战危机的理性选择。 二、现代个人破产制度发展的主要动力：破产制度自身功能的多元化无论是在普通法系国家，还是在大陆法系国家，个人破产法一般都以成文法的外观出现。新的立法往往标志着新程序的产生，新的程序则肩负着破产法新的功能。 以个人破产程序为线索，破产法为里程碑，个人破产制度经历了从单一到多元、从分配清偿到预防、重建和分配的多功能时代。个人破产制度的功能是随着市场经济给个人和国家带来的深入而巨大的变化而产生的。已故的美国著名经济学家、马里兰大学经济学教授奥尔森在谈到的政府与市场，法治、制度与社会规范之间的关系时指出，“正是由于对个人权利而言政府是必不可少的，所以政府也可能变成这些权利的最大威胁。只有政府才能大规模地征用财产，单方面地改变契约条件或以种种方式从事那些仅使交易双方受益而大众受损的交易。至此，我们得到的是一个矛盾的假设：持续的经济发展需要有这样的政府，它相当强大从而可以自我维持，但却又需受到各种限制或制约，以至于无法滥用其至高无上的权力来剥夺个人的权利。因此，为了实现所有的来自贸易之收益，就需要有一整套法律体系和政治秩序，以便强化契约、保护财产权、执行抵押协议、发展有限责任公司、并且培育起一个使投资与信贷更加具有流动性的持久而广泛的资本市场。”我国个人破产制度在某种程度上是前述矛盾假设的产物，它在某种意义上已经不是个人可以面对债务、脱离危机的问题，或者是一个简单的法律制度，而是兼具有社会分配制度、社会保障制度和经济制度意义的制度。也许这可以解释诸多国家为破产专门设立法院和多种司法内外的解决程序的原因所在，也可以解释诸如美国这样实行联邦制的国家对一部统一的破产法的诉求和重视。因为，“如果没有这些制度，一个社会便无法享受到一个安全市场所能带来的丰硕果实，也就难以制造出那些只有通过众多人的长期合作才能创造出来的复杂产品，也就无法从其他的多方或多时期的安排中获利。如果没有恰当的制度环境，一个国家也就只能局限于那些具有自我约束性的贸易。”个人破产，已经不是单纯个人的原因所致，其后背负着国家从金融信贷、中小企业发展、经济发展动力选择机制和分配、社会保障制度等国家重要政治经济生活内容的重要而基本的选择。这也是个人破产制度在中国看似一个何其受冷落的研究领域，一旦面临立法，却又有那么多的专家学者说不清、道不明的恐惧之后，却只能拿征信体系、道德风险这样的理由搪塞的悖论局面出现的深层次原因，那就是对个人破产制度所涉及的基本面和重大影响的判断来自于感觉而非认知。所以，笔者每行文至一段落，总是捉襟见肘，为不能有更深的底蕴和功底去深入地把握该命题而负疚。 因此，个人破产制度不仅具有配合前述经济、法律、社会制度的功能，对前述制度也有着迫切的配合需求。否则，个人破产制度的运行就会出现防不胜防的问题。以德国新破产法为例，经过反复审议，德国的新的《破产法》和《破产法施行法》于1994年10月5日由议会正式通过，历时十七年的破产法改革工作随之宣告完成。但是由于这次改革对破产诉讼程序改动太大，为适应其要求，特别是为处理新引进的消费者破产程序－－当时德国约有 170万私人过度负债者（家庭），德国法院需新增法官 500名，法院司法辅助人员1800名，而这不是一下子就能办得到的，原来德国联邦议院提出的生效日期－－为纪念老《破产法》制定 120周年而定于1997年 1月 1日－－最终还是推迟为1999年 1月 1日。即便如此，消费者破产程序起步艰难，主要是因为新法推迟两年生效，并且法律中规定要先经过院外债务清理程序才能进立法院的程序，而这种院外程序多半既耗时又无结果。一方面，法院外的债务人咨询机构缺少合格的人员，无法完成法律交给他们的任务，另一方面，自由职业者如律师和税务咨询人员的报酬规定又使他们对此种案件不感兴趣。在新破产法实施了几年之后，余债免除上又出现了新问题，主要是容易被人钻空子，延期支付诉讼费给国家造成很大负担，大量案件使法院不堪重负等。因此，德国新《破产法》此后又有过多次修改，其中，2001年的《破产法修改法》主要对消费者破产程序作了重大修改，主要是从延期支付诉讼费、限制消费者破产程序的人员适用范围等方面进行了修改。近年来，很多国家修改了本国的个人破产制度，有的国家甚至出现了频繁修改的现象，和全球化趋势、国家经济制度、社会公共政策的调整密切相关。 三、现代个人破产制度发展的重要动力：全球化综合文中提及的各国个人破产制度，可以发现，个人破产制度的确立之后才因法人主体的出现而制定企业破产法的国家，个人破产法的历史都比较悠远，虽然可能是借鉴其他国家制定的，但是，在其后的发展和修订中，都深刻地烙上了本民族法律文化传统的印迹。而个人破产制度和企业破产制度同时确定的国家，往往是在法人主体制度已经成为世界范围内普遍的法律制度之后，才从其他国家移植了整个破产法。至于企业破产法先于个人破产法制定、以及尚未制定个人破产法的国家，则很可能是像我国这样，在发展市场经济的道路上有着特殊经历的。 英国法律史学家阿兰·沃森 (Alan·Watson) 认为：法律移植是“一条规则或者一种法律制度自一国向另一国，或者自一个民族向另一民族的迁移”。德国法学家莱茵斯坦 (M·Rheinstein)则认为：法律移植是指“在一种法环境中发展的法秩序在与此不同的法环境中有意识地得到实施的现象。” 纵观个人破产制度的发展历史，相当多的国家个人破产制度的发展都充斥着破产法律制度和破产法律精神的移植。可以说，除了意大利以外，大多数国家的破产法就整体而言都不是自生而是移植引进的，而且，大部分国家的个人破产制度的不同程序往往是从不同的国家引进的。以日本为例，日本1890年商法第三编模仿法国破产法的原则，规定了适用于商人的破产程序，该编在旧商法延期实施后，经过数次修改，于1893年作为单行法实施，习惯上称其为旧破产法。对于非商人，日本另外制定了1890年《家资分散法》，规定：对于即使强制执行也无力偿还债务纳债务者，可以根据法院的职权或自己的申报，宣言“家资分散”。1922年，日本模仿德国制定了倒产法，模仿奥地利制定了合议法，采取了一般破产主义、非惩罚主义，实行和解与破产宣告两种程序相分离，强调债权人的自治精神。战后日本法律受到美国法律的强烈影响，其中包括美国破产法的影响，美国破产法中有关于破产免责制度，与日本传统文化相抵触，因而在相当时期内，从美国引入的破产法律制度并未很好地实行。但经过二十多年，日本经济有了重大发展，消费者信贷、分期付款等制度在日本已不断普及，在这种情况下，人民对美国破产法律制度地态度也随之改变。 概括而言，多数国家早期的破产清算程序是移植意大利破产法的结果，早期法国、德国、意大利、葡萄牙、西班牙的和解程序则是移植比利时破产和解制度的产物。卢森堡1811年商法典、比利时1811年商法典、葡萄牙1832年及1888年商法典、希腊1835年商法典、埃及1875年商法典、阿根廷1889年商法典、乌拉圭1865年商法典、墨西哥1889年商法典、秘鲁1902年商法典等都采用了法国拿破仑商法典的体系，将破产法作为商法的一个有机的组成部分。德国1877年破产法则是匈牙利、荷兰、奥地利、阿根廷和日本国家破产法的范本。而美国当前的破产法的重整复苏文化对世界上的很多国家都产生了巨大的影响，在消费者破产中，欧洲大部分国家开始摒弃债务清偿的绝对观念，开始赋予破产的债务人有条件的免责。从这样的轨迹中可以发现，意大利、比利时、法国、德国、美国都曾经在破产法发展的一定历史时期起到过领导和典范的作用。个人破产制度的发展历程中，个人范围的演变、程序种类的演变、制度功能理念的演变、免责自由财产失权复权等重要制度的每一个进步，都使得个人破产制度在各个国家吸收其他国家经验的同时，针对自己国家人民的接受程度、破产制度需要配合的其他经济制度和分配制度、信贷制度的特点，进行了调整，每一部个人破产法或者每一种破产程序的背后，都有着经济、政治、文化、法律融合的深刻背景和现实的社会需要。 阿兰·沃森认为：第一，历史并未证明法律移植的悲观论。在不同法律制度，甚至很高的发展水平上和不同政治情况下经常实现成功的法律移植。第二，对移植来源国的制度的知识并不是必要的，法律改革者在看外国法律后的想法是那种法律可以改造为本国法律的一部分。接受国即使不了解外国法的政治、社会或经济情况，也能实现成功的借鉴。第三，环境因素现在是否比政治因素次要这一点至少是有疑问的。与阿兰·沃森相对立的卡恩·弗罗因德则认为，，一个国家的法律应该是适合本国情况的，是难于适合另一国家的，用现代比较法语言来讲，也可以说是难于移植的。阻碍法律移植的政治因素主要指以下三个方面：一是指共产主义国家和非共产主义国家之间的不同以及资本主义世界中专制与民主制之间的不同；二是指民主制中的总统制与议会制之间的不同；三是指各种“有组织的利益集团”的影响，这在很多方面是最重要的阻碍。我国法制史学家何勤华则从哲学、社会学、历史学和文化学角度论证了法律移植是法律发展的规律之一；也是世界法律发展的一个基本历史现象；法律移植与中国法的国际趋同化进程；如果是主动地移植他国的国内法,受体国的主权是不会受到影响；意识形态不同国家之间的法律可以相互移植。法律移植和开发、扬弃法的本土资源并不矛盾。破产制度涉及公法和私法、实体法和程序法、自由竞争和社会政策等各个方面，谷口安平教授曾经称之为“法律问题的坩埚”。而个人破产制度因为与国家社会经济制度的方方面面以及人民的生活息息相关，在移植的问题上就更加引人注目，需要格外地谨慎。 一般而言，国家之间作为个人破产法基础的相同点越多，相互之间越容易比较、借鉴、学习，美国就会比关注瑞典更加关注英国、加拿大和澳大利亚。相比较而言，相对并将宽容的破产法通过其社会保障功能鼓励负责任的风险承担，是英国贸易部1998年修改破产法和公司法的基本认识，也是一种美国经验。大陆法系受民商分立的思想的影响，破产适用于商人的观念根深蒂固。意大利和希腊直到2002年才对非商人的破产人实行免责。大陆法系国家即便是提供了某种形式的免责，免责的范围也是比较有限的，要求债务人清偿得多，能够免去的债务很少，因此，大陆法系处理消费者支付不能的法律模式主要是消费者债务调整模式而不是消费者破产。亚洲发展中国家破产法体系的逐步建立，几乎都是移植法律的结果。在其法律移植中体现出来的特点包括，对企业破产的重视普遍超过了个人破产；市场经济相对开放和自由的国家，对个人破产法的需求显得更加迫切；消费信用应用广泛的国家对消费者破产更加重视。这就应证了移植的土壤必须和移植的法律制度有相当多可以结合的契机和可以对接的切面，可以在磨合中使个人破产制度在本土资源中良性的发育成长，而不是出现桔逾淮为枳的情况，这就需要在制度移植之前为制度的成活创造适宜的土壤，对本土的法律传统和文化进行分析，做好相关制度配套的准备。 我国对个人破产制度的移植的背景涉及到法律现代化的问题。“法律现代化”不仅是一种系统的理论，也是一种研究范式，它以迈向现代化作为思考法律的出发点，把法律文化论中“中国与西方”的文化比较问题转换到“传统与现代”的历史发展问题。在法律现代化范式中，国家的“变法”行动被看作是推动法律现代化的重要动力，无论对保护公民的权利，还是维持市场经济的法律秩序，以及实现与国际接轨的法律发展，都离不开国家。不过，在这些理论中，传统向现代的转型的关键在于梅因所谓的“身份”到“契约”变迁、滕尼斯所谓的“社区”到“社会”的变迁，或者托尔干所谓的社会分工和韦伯所谓的理性化力量，国家不过是这种社会转型的产物。而在中国确立实施个人破产制度的过程中，将国家、社会、个人的权利和义务作出较为明确的划分，防止个人权利受到国家以意识形态为掩护而作出的侵害，对中国政府必须面对的历史问题抑或改革开放若干年来在深水区沉积下来的疑难杂症，国家都需要冷静地对待，承担起早应当承担起的责任。 也许，国家永是美好的传说，政客却是残酷的真实，没有哪个国家的政客会在没有制度约束的情况下自觉地把对人民的生存权、发展权的关怀放到最为重要的位置。但是，如果形成了制度，就形成了约束机制和评价标准。我国个人破产制度奠定的制度动力和全球化动力已经具备，而债务危机也正在以我们不难察觉的各种方式靠近，所以，中国不能消极被动地等待经济危机暴发之后才来匆忙着手个人破产制度的立法和研究，这是一项目前就需要构建以维持市场秩序和人民生存发展空间的重要法律制度。 （本文为北京外国语大学2007年度科研项目《中国个人破产制度体系建构》的中期研究成果） 注释: Sandor E. Schick, Globalization, Bankruptcy and the Myth of the Broken Bench, The American Bankruptcy Law Journal(spring), 2006. 例如Jacob S. Ziegel: Comparative Consumer Insolvency Regimes. 从加拿大的视角给予该问题统一的观察；Johanna Niemi-Kiesilainen, Iain Ramsay, and William C. Whitford, Consumer Bankruptcy in Global Perspective,则是从多元的、各自的视角考察该问题。 By year, bankruptcy laws have been passed in: 2005: United States; 2004: Brazil; 2002: England and Wales, Australia; 2001: Germany; 2000: Luxembourg; 1999: Germany; 1997: Netherlands, Canada; 1996: Israel, Hong Kong; 1994: Germany, Austria, United States, Sweden; 1993: Finland; 1992: Norway, Canada; 1989: France; 1986: England and Wales; 1985: Scotland; 1984: United States,Denmark. See Efrat 2002; Kilborn 2004; 2005a; Niemi-Kiesilainen 1997; 1999; Ziegel 2003. 季卫东：《法律编纂的试行——在事实与规范之间的反思机制》，载世纪中国网，2000－11－17。 Judge Wisit Wisitsora Specialized Bankruputcy Court: Thai Perspective, Forum for Asian Insolvency Reform in Asia: An Assessment of the Recent Developments and the Role of Judiciary, Bali - Indonesia, 7-8 February 2001 Shardul D Dhroff Insolvency Law Reform Report on India. http://www.insolvencyasia.com/insolvency_law_regimes/india/section_a.html 吉富胜：《中国如何从亚洲危机中汲取教训》，载吴敬琏主编：《比较》（第十一辑），中信出版社，2004。 [美]曼库尔·奥尔森：《通向经济成功的一条暗道》，载吴敬琏主编：《比较》（第十一辑），中信出版社，2004。 李飞编著：《当代外国破产法》，4页，中国法制出版社，2006。 李飞编著：《当代外国破产法》，8～9页，中国法制出版社，2006。 Alan Watson, Legal Transplants: An Approach to Comparative Law, 2nd ed., Athens and London, The University of Georgia Press, 1993, P21. 韩大元：《亚洲立宪主义研究》，43页，中国人民公安大学出版社，1996。 [日]小岛武司：《比较法在移植外国法律中的第二任务》，载《比较法学的新动向》，49～53页。 王瑞：《商法本质的变迁》，载《政法论坛》2002年第6期。 王瑞：《商法本质的变迁》，载《政法论坛》2002年第6期。 英文《法律季刊评论》1976年第92卷第79页；又参见埃·斯坦：《比较法的应用、误用与不用》，载《西北大学法律评论》1977年第72卷第201～202页。转引自沈宗灵：《论法律移植与比较法学》，载《外国法译评》1995年第1期。 何勤华：《法的移植与法的本土化》，载《中国法学》2002年第3期。 强世功：《迈向立法者的法理学——法律移植背景下对当代法理学的反思性考察》，载《中国社会科学》 2005年第1期。 强世功：《迈向立法者的法理学——法律移植背景下对当代法理学的反思性考察》，载《中国社会科学》 2005年第1期。 出处:《山东大学法律评论》2008年
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刘静 北京外国语大学法学院 讲师
当前，全球若干国家关于个人破产立法的情况可以分为没有个人破产法、新颁布个人破产法、成熟个人破产法三种。没有个人破产法但正在酝酿的国家和个人破产制度刚刚制定实施的国家处于个人破产制度的形成阶段，个人破产制度尚处于萌芽状态，或者很不完备，但是，只要它代表了社会发展的主要方向，符合当时环境下人们协调相互之间的关系和行为的需要，就有无限的生命力和勃勃生机。我国正处于这个阶段。而在日本、德国、法国等国家，个人破产法已经制定多年，并且几经修改，个人破产制度日趋完善，其整合功能，导向功能和传递功能能够充分地发挥出来，组织运转良好，人们的行为和关系正常，正逐步走向个人破产制度生命力的顶峰时期，处于个人破产制度的成熟阶段，又称效能阶段。而通过对美国个人破产制度的发展历程尤其是2005年对其破产法的大规模修改的考察可以发现，其个人破产制度已经处于形式主义阶段。在这个阶段，个人破产制度的各个构成要素和它原来设定的社会作用已经逐渐脱节，一些要素越来越流于形式而不起实际作用，与其相依存的组织，其工作效益日渐降低，人们的行为与关系的固定化作用渐渐消失，简言之，制度正功能逐渐失调的迹象开始显露，相反，制度的负效能则日益增长起来，成为政党之间政策、利益之争的工具和风向标。
尽管历史的发展并不是直线前进，甚至不是曲线上升，而是有后退，有挫折，在个人破产法发展的历史上也曾一度出现过主体范围缩小的特例，如，英国1570年的《破产成文法》就调整了其1542年第一部破产法适用于商人和非商人的规定，使破产法仅仅适用于有商人身份的债务人。但是，考察各国历史发展的脉络可以发现，个人破产法发展的总体趋势是，个人破产的功能从单纯的分配转向预防、再建和分配等多种功能并存；具有破产能力的主体范围不断扩大；免责的范围和深度不断扩大；更加注重对个人持续发展的基本生存权和发展权的关怀；更加侧重从社会分配、风险分配和危机控制与消化的视角调整个人破产制度的程序和规则的设计；在简化程序、程序多元的同时注重主体的切身利益和感知；划分破产犯罪和破产的民事责任的界限越加清晰，突出破产法的民事性质；通过赋予债务人更多选择权的制度设计对其清偿行为和财务行为予以积极的规范和引导。当然，对于同一立法举措或制度变革，会出现不同的历史评价，如，对法国最早的王室破产法令、弗朗西斯一世于1536年颁布的里昂破产法令，有人认为它是将罗马法引进了法国，有人却认为它的基本目的是惩罚。但是，对于免责最早源于英国这种类似的误会，必将随着我国对个人破产制度研究的深入而逐步消除。因此，通过辨析历史的规律和偶然，可以为尚处于社会主义初级阶段的中国及其个人破产制度寻求一种足够的“制度能力”或制度的基础设施来抵御全球化、金融自由化以及失业、经济危机等问题带来的个人债务风险。
一、现代个人破产制度立法的基础动力：个人债务危机个人破产立法的动机是个人债务危机的出现呈现出一定的规模，相当数量的个人已经或者即将陷入不能支付、无以为继的财务危机。
随着商品经济的发达，就个人身份区分民事主体和商事主体日趋困难，曾经长期采取商人破产主义的法国困境企业司法重整和清算法不断修改扩大适用主体的范围，就是因为意识到不以商事主体身份从事经营活动的某些民事主体的经济行为其实已经超过了某些商事主体，民商之间的界限已经非常地模糊不清。因此，虽然个人经营是个人债务危机的重要原因和传统原因，但是，一般个人的破产往往是经营、投资、消费关系和行为综合作用的结果。个人债务危机普遍性的提高，尤其和信用经济密切相关。包括法国在内的大部分欧洲国家，直到二十世纪八十年代以前，个人因为经营之外的原因陷入债务危机还不是那样普遍的事件，原因是信用革命尚未发生，消费信贷还没有作为产业发展起来。但是，随着信用经济的启动，个人获得消费信贷的途径愈加广泛，获得消费信贷的条件越来越低，而获得消费信贷的额度越来越大，信贷提供者对消费信贷的宣传和提供信贷的方式越加具有诱惑性和隐蔽性，都使得消费信贷在很短的历史阶段成为了放开消费信贷政策的国家不得不面临的经济现象。适逢几次世界范围内的经济危机的发生，国际经济体制和关系的迅速转变，陷入债务危机的个人以无法预料和想象的速度和规模激增，消费破产成为了个人破产另一重要原因，在数量上和引发的连锁效应上，已经原因地超过了个人商事破产所带来的影响。
破产法学者Niemi-Kiesilainen、Ramsay和Whitford认为：全球消费者爆发破产狂潮的第一阶段是从信用民主化和消费者经济基础的动摇相结合开始的。日益增加的消费者破产立法的根本原因是：消费信用的增加，信用的愈加开放、如：葡萄牙银行的消费贷款在19世纪90年代增长了十倍；香港在2003年前的十年则增长了六倍。风险和对未来的不可预测性的增加、社会保障体系没有抵消这些风险。随着西方社会信用民主模式的推广，消费信用被利用的程度和范围的增加，消费者破产问题以及立法已经是西方国家最为关注的个人破产的部分。澳大利亚、奥地利、日本、韩国、英国、美国、新西兰、德国、香港、以色列的消费者破产现象都达致历史的高点，引起了国内外广泛重视，引起了很多比较法考察和研究。并且形成了一门新兴的研究学科：比较消费者破产。同时，消费者破产成为商业、经济、法律、政治、公共政策和社会学所关注的现象。
从丹麦1984年通过其消费者破产法以来，西方大部分国家都通过了其消费者破产法，尤其是欧洲和北美地区。苏格兰于1985年通过消费者破产法，英国则于1986年使其消费者破产法实质性地自由化，法国于1989年底通过其新破产法，第一次给予消费者获得免责的机会；德国则是在1999年生效的破产法中第一次给予消费者获得免责的机会。芬兰、挪威和瑞典分别于1992、1993、1994年赋予债务人更为宽大的免责优惠。一些欧洲国家是在上个世纪九十年代通过司法债务调整法调整消费者破产的问题，奥地利是在1993年，荷兰是在1997年，比利时是在1998年，卢森堡和四个斯堪的纳维亚国家则是在2001年。英国于1990年，法国在1989年都通过了改善过度负债状况的法律。而以坚守商人破产主义著称的意大利和葡萄牙也已经开始酝酿类似的立法。
历史的发展从来都不单向维，而是多向和多元的。美国就是非常典型的例外，在各国还没有转变观念，打算为债务人提供任何豁免的时候，美国从1898年就开始以“新起点”政策对待个人消费者的债务。采取类似自由政策的是英国及其联邦国家，如加拿大，但即便在这些国家，也不能被称为对债务人友好，因为，这些国家的债务人从来都不能获得立即的债务免除，并将面对不同的有限制、有条件、待决的免责规则。但是，和大多数国家正在试图对债务人更加友好的趋势相反，美国的消费信用企业经过几十年的不懈努力，终于在2005年几乎全盘实现了其至少从1967年就蓄谋推行的破产法改革清单。也许是受此影响，加拿大1997年对消费者破产法的修改也限制了债务人的利益并对其提出了更多的要求。对于地区发展不平衡，贫富悬殊较大，制度对人民的保障较为薄弱的中国，不是绝对化而是理性地对待个人破产制度的发展历史，以及个人破产制度与经济、社会发展的关系，绝非易事，但也不得不为之。中国的消费滞后的问题反映出国家在发展过程中面临的两难境地，一方面要扩大积累，为经济发展提供资金支持，另一方面又要刺激消费，使消费成为经济增长的动力，解决生产过剩的问题。无论如何艰难，中国中产阶级的崛起和壮大成为社会的主要阶层和增长力量的主要贡献者，将会影响中国的消费和个人破产制度。
理论上，个人破产制度的运行良好并不能促进经济的发展。但是，和通过社会学家的研究发现，美国九十年代犯罪率降低的原因竟然是因为其在七十年代开始，各州陆续允许堕胎有着异曲同工之妙的是，个人破产制度的运行良好，可以在很大程度上消化不良的经济因素，将不良的经济主体改良为可以重新对健康发展的经济作出积极贡献的良好主体，而不是仅仅消耗资源且不能发挥积极作用的长期负债的债务人。尤其是对于经济危机，个人破产制度具有事先预防和事后消化危机的功能，恢复以个人为基本经济主体的经济秩序。我国目前个人消费的债务危机还没有成为普遍现象的三个重要原因，一是我国个人可以获得的消费信贷品种有限、途径有限，二是囿于社会保障、风险防范、医疗、劳动等制度保护的薄弱和缺失，大部分国民出于对未来的担忧，甚至不敢用今天的钱，罔论用明天的钱？三是改革开放近三十年来，中国经济一直持续稳定的增长，没有经济危机作为消费者破产激增群发现象的催生素，也就缺少了对个人破产制度的迫切需要。可以说，在个人破产法的实施背景中，经济制度是最为重要的基础，而消费信用的开放则是制定消费者破产法的直接动力。
再将我国大陆和台湾、澳门、香港地区作一比较，这三个地区都在发展市场经济的同时，建立并修正了适用于个人的破产法制。大陆地区在八十年代之前长期以意识形态为发展的首要标准，而不是遵循社会、经济发展的客观规律，对于破产制度从意识形态上就是绝对排斥的。至于企业破产法实施以后，个人破产法直至现在也没有纳入立法的原因，除了前述缺乏动力机制的原因以外，企业破产法实施的不成功经验，也给个人破产法实施的所谓道德风险带来某种程度上的感性认识。中国的经济体制改革一度把破产法的制定作为突破口，破产的威慑效果就是企业行动合理化的前提条件。但是，关于“非政策性原因”引起的亏损与由于行政干预而引起了“政策性亏损”的区分以及不同行业、不同所有制的企业在经营条件方面的差异。正是这些在社会主义社会中特有的结构性因素使破产处理的制裁机制流于空转，使破产法的制定和试行变得十分困难。实际上，破产法并没有达到预期的效果。但是，政府当局偏爱并坚持企业破产制度的热情，其实来源于破产制度承载了法外的功能，成功地通过法律程序实施了经济体制的改革，在某种程度上是以单纯的经济法律程序，简单地、具有隐蔽性地解决了一些较为复杂的历史遗留问题，分散了各方面对企业破产问题上已经凸显的自由竞争、社会政策取舍的注意力。一个不良的结果就是，企业破产制度承载了并不是由破产制度本身而是其他政治、经济、社会体制难题的综合作用带来的负面评价，并进一步影响了个人破产法的制定，使人民在破产与道德风险、欺诈逃债之间确定了必然的联系，对各种破产都心有余悸。
在亚洲经济较为发达的国家，如：日本和韩国，个人破产制度也相对更加完善。亚洲的发展中国家则处于没有破产法或者破产法的建立阶段。但是，随着经济的崛起、世界联系的紧密和加强以及世界范围内的金融危机的冲击和刺激，相当多的亚洲发展中国家开始认识到破产制度对于建立自由成熟的市场经济的重要性，在经历亚洲金融风暴的洗劫之后，建立了相应的破产体制。如，泰国在1997经济危机后，为了加强其破产机制和司法执行机制消化危机，于1998――1999年两次大幅度地修改破产法。1998年的修改是在原有的企业清算程序基础上增加了重组程序；1999年修改破产法则是为了减少个人的破产。1999年，泰国还设立了专门的破产法院专属管辖破产案件，提升了执行破产的力度，是泰国最为重要的立法举措，在金融危机后及时地处理了一些善后问题，对消化危机起到了重要的作用。
在亚洲地区，印度尼西亚、泰国、韩国都确立了个人破产制度，印度、巴基斯坦和我国还没有明确的个人破产制度而只有企业破产法。但是，和我国不同，印度的破产法虽然也采企业破产主义，其个人独资企业(Sole proprietorship)、家庭联合经营企业(Joint Hindu Family Firm)却纳入了企业破产的体系。出资的个人和家庭成员对这两种企业的财产承担无限责任。当企业财产不足以清偿债务时，应当以个人或家庭成员的财产按比例进行清偿，如果部分家庭成员不能清偿其应当清偿的份额，其他家庭成员应当代为清偿。
东亚经济的一个重要的体制特征是，它能充分利用东亚的储蓄率高和人力资本水平深厚这些“禀赋”来推动经济的高速增长，但这个体制的缺陷是没有足够的“制度能力”或制度的基础设施来抵御全球化和金融自由化带来的新的风险。因此，东亚经济的软肋在于制度的转型不足。而“亚洲金融危机给中国最重要的教训就是，尽快建立制度基础结构，这样才能在未来的几年内，成功地控制由国内自由化和实际上的资本账户自由化所带来的风险。”日本、韩国、泰国等东南亚国家消化经济危机的实践中，较为积极地推动个人破产的立法或修法、谋求国民的经济自新、推动国家经济的复苏是不可或缺一环。1997～1998年的亚洲金融危机暴露出了危机最严重的国家在破产法和破产程序运行方面普遍存在着的弊端。无论是国外还是国内的银行和其他债权人，他们都发现现有法律不能给他们带来多少保护，也不能为资不抵债的公司提供可靠的程序来摆脱危机或进行清算。而中国确立个人破产制度，正是理性地对待鲜有的制度转型不足，充分地预防危机、备战危机的理性选择。
二、现代个人破产制度发展的主要动力：破产制度自身功能的多元化无论是在普通法系国家，还是在大陆法系国家，个人破产法一般都以成文法的外观出现。新的立法往往标志着新程序的产生，新的程序则肩负着破产法新的功能。
以个人破产程序为线索，破产法为里程碑，个人破产制度经历了从单一到多元、从分配清偿到预防、重建和分配的多功能时代。个人破产制度的功能是随着市场经济给个人和国家带来的深入而巨大的变化而产生的。已故的美国著名经济学家、马里兰大学经济学教授奥尔森在谈到的政府与市场，法治、制度与社会规范之间的关系时指出，“正是由于对个人权利而言政府是必不可少的，所以政府也可能变成这些权利的最大威胁。只有政府才能大规模地征用财产，单方面地改变契约条件或以种种方式从事那些仅使交易双方受益而大众受损的交易。至此，我们得到的是一个矛盾的假设：持续的经济发展需要有这样的政府，它相当强大从而可以自我维持，但却又需受到各种限制或制约，以至于无法滥用其至高无上的权力来剥夺个人的权利。因此，为了实现所有的来自贸易之收益，就需要有一整套法律体系和政治秩序，以便强化契约、保护财产权、执行抵押协议、发展有限责任公司、并且培育起一个使投资与信贷更加具有流动性的持久而广泛的资本市场。”我国个人破产制度在某种程度上是前述矛盾假设的产物，它在某种意义上已经不是个人可以面对债务、脱离危机的问题，或者是一个简单的法律制度，而是兼具有社会分配制度、社会保障制度和经济制度意义的制度。也许这可以解释诸多国家为破产专门设立法院和多种司法内外的解决程序的原因所在，也可以解释诸如美国这样实行联邦制的国家对一部统一的破产法的诉求和重视。因为，“如果没有这些制度，一个社会便无法享受到一个安全市场所能带来的丰硕果实，也就难以制造出那些只有通过众多人的长期合作才能创造出来的复杂产品，也就无法从其他的多方或多时期的安排中获利。如果没有恰当的制度环境，一个国家也就只能局限于那些具有自我约束性的贸易。”个人破产，已经不是单纯个人的原因所致，其后背负着国家从金融信贷、中小企业发展、经济发展动力选择机制和分配、社会保障制度等国家重要政治经济生活内容的重要而基本的选择。这也是个人破产制度在中国看似一个何其受冷落的研究领域，一旦面临立法，却又有那么多的专家学者说不清、道不明的恐惧之后，却只能拿征信体系、道德风险这样的理由搪塞的悖论局面出现的深层次原因，那就是对个人破产制度所涉及的基本面和重大影响的判断来自于感觉而非认知。所以，笔者每行文至一段落，总是捉襟见肘，为不能有更深的底蕴和功底去深入地把握该命题而负疚。
因此，个人破产制度不仅具有配合前述经济、法律、社会制度的功能，对前述制度也有着迫切的配合需求。否则，个人破产制度的运行就会出现防不胜防的问题。以德国新破产法为例，经过反复审议，德国的新的《破产法》和《破产法施行法》于1994年10月5日由议会正式通过，历时十七年的破产法改革工作随之宣告完成。但是由于这次改革对破产诉讼程序改动太大，为适应其要求，特别是为处理新引进的消费者破产程序－－当时德国约有 170万私人过度负债者（家庭），德国法院需新增法官 500名，法院司法辅助人员1800名，而这不是一下子就能办得到的，原来德国联邦议院提出的生效日期－－为纪念老《破产法》制定 120周年而定于1997年 1月 1日－－最终还是推迟为1999年 1月 1日。即便如此，消费者破产程序起步艰难，主要是因为新法推迟两年生效，并且法律中规定要先经过院外债务清理程序才能进立法院的程序，而这种院外程序多半既耗时又无结果。一方面，法院外的债务人咨询机构缺少合格的人员，无法完成法律交给他们的任务，另一方面，自由职业者如律师和税务咨询人员的报酬规定又使他们对此种案件不感兴趣。在新破产法实施了几年之后，余债免除上又出现了新问题，主要是容易被人钻空子，延期支付诉讼费给国家造成很大负担，大量案件使法院不堪重负等。因此，德国新《破产法》此后又有过多次修改，其中，2001年的《破产法修改法》主要对消费者破产程序作了重大修改，主要是从延期支付诉讼费、限制消费者破产程序的人员适用范围等方面进行了修改。近年来，很多国家修改了本国的个人破产制度，有的国家甚至出现了频繁修改的现象，和全球化趋势、国家经济制度、社会公共政策的调整密切相关。
三、现代个人破产制度发展的重要动力：全球化综合文中提及的各国个人破产制度，可以发现，个人破产制度的确立之后才因法人主体的出现而制定企业破产法的国家，个人破产法的历史都比较悠远，虽然可能是借鉴其他国家制定的，但是，在其后的发展和修订中，都深刻地烙上了本民族法律文化传统的印迹。而个人破产制度和企业破产制度同时确定的国家，往往是在法人主体制度已经成为世界范围内普遍的法律制度之后，才从其他国家移植了整个破产法。至于企业破产法先于个人破产法制定、以及尚未制定个人破产法的国家，则很可能是像我国这样，在发展市场经济的道路上有着特殊经历的。
英国法律史学家阿兰·沃森 (Alan·Watson) 认为：法律移植是“一条规则或者一种法律制度自一国向另一国，或者自一个民族向另一民族的迁移”。德国法学家莱茵斯坦 (M·Rheinstein)则认为：法律移植是指“在一种法环境中发展的法秩序在与此不同的法环境中有意识地得到实施的现象。” 纵观个人破产制度的发展历史，相当多的国家个人破产制度的发展都充斥着破产法律制度和破产法律精神的移植。可以说，除了意大利以外，大多数国家的破产法就整体而言都不是自生而是移植引进的，而且，大部分国家的个人破产制度的不同程序往往是从不同的国家引进的。以日本为例，日本1890年商法第三编模仿法国破产法的原则，规定了适用于商人的破产程序，该编在旧商法延期实施后，经过数次修改，于1893年作为单行法实施，习惯上称其为旧破产法。对于非商人，日本另外制定了1890年《家资分散法》，规定：对于即使强制执行也无力偿还债务纳债务者，可以根据法院的职权或自己的申报，宣言“家资分散”。1922年，日本模仿德国制定了倒产法，模仿奥地利制定了合议法，采取了一般破产主义、非惩罚主义，实行和解与破产宣告两种程序相分离，强调债权人的自治精神。战后日本法律受到美国法律的强烈影响，其中包括美国破产法的影响，美国破产法中有关于破产免责制度，与日本传统文化相抵触，因而在相当时期内，从美国引入的破产法律制度并未很好地实行。但经过二十多年，日本经济有了重大发展，消费者信贷、分期付款等制度在日本已不断普及，在这种情况下，人民对美国破产法律制度地态度也随之改变。
概括而言，多数国家早期的破产清算程序是移植意大利破产法的结果，早期法国、德国、意大利、葡萄牙、西班牙的和解程序则是移植比利时破产和解制度的产物。卢森堡1811年商法典、比利时1811年商法典、葡萄牙1832年及1888年商法典、希腊1835年商法典、埃及1875年商法典、阿根廷1889年商法典、乌拉圭1865年商法典、墨西哥1889年商法典、秘鲁1902年商法典等都采用了法国拿破仑商法典的体系，将破产法作为商法的一个有机的组成部分。德国1877年破产法则是匈牙利、荷兰、奥地利、阿根廷和日本国家破产法的范本。而美国当前的破产法的重整复苏文化对世界上的很多国家都产生了巨大的影响，在消费者破产中，欧洲大部分国家开始摒弃债务清偿的绝对观念，开始赋予破产的债务人有条件的免责。从这样的轨迹中可以发现，意大利、比利时、法国、德国、美国都曾经在破产法发展的一定历史时期起到过领导和典范的作用。个人破产制度的发展历程中，个人范围的演变、程序种类的演变、制度功能理念的演变、免责自由财产失权复权等重要制度的每一个进步，都使得个人破产制度在各个国家吸收其他国家经验的同时，针对自己国家人民的接受程度、破产制度需要配合的其他经济制度和分配制度、信贷制度的特点，进行了调整，每一部个人破产法或者每一种破产程序的背后，都有着经济、政治、文化、法律融合的深刻背景和现实的社会需要。
阿兰·沃森认为：第一，历史并未证明法律移植的悲观论。在不同法律制度，甚至很高的发展水平上和不同政治情况下经常实现成功的法律移植。第二，对移植来源国的制度的知识并不是必要的，法律改革者在看外国法律后的想法是那种法律可以改造为本国法律的一部分。接受国即使不了解外国法的政治、社会或经济情况，也能实现成功的借鉴。第三，环境因素现在是否比政治因素次要这一点至少是有疑问的。与阿兰·沃森相对立的卡恩·弗罗因德则认为，，一个国家的法律应该是适合本国情况的，是难于适合另一国家的，用现代比较法语言来讲，也可以说是难于移植的。阻碍法律移植的政治因素主要指以下三个方面：一是指共产主义国家和非共产主义国家之间的不同以及资本主义世界中专制与民主制之间的不同；二是指民主制中的总统制与议会制之间的不同；三是指各种“有组织的利益集团”的影响，这在很多方面是最重要的阻碍。我国法制史学家何勤华则从哲学、社会学、历史学和文化学角度论证了法律移植是法律发展的规律之一；也是世界法律发展的一个基本历史现象；法律移植与中国法的国际趋同化进程；如果是主动地移植他国的国内法,受体国的主权是不会受到影响；意识形态不同国家之间的法律可以相互移植。法律移植和开发、扬弃法的本土资源并不矛盾。破产制度涉及公法和私法、实体法和程序法、自由竞争和社会政策等各个方面，谷口安平教授曾经称之为“法律问题的坩埚”。而个人破产制度因为与国家社会经济制度的方方面面以及人民的生活息息相关，在移植的问题上就更加引人注目，需要格外地谨慎。
一般而言，国家之间作为个人破产法基础的相同点越多，相互之间越容易比较、借鉴、学习，美国就会比关注瑞典更加关注英国、加拿大和澳大利亚。相比较而言，相对并将宽容的破产法通过其社会保障功能鼓励负责任的风险承担，是英国贸易部1998年修改破产法和公司法的基本认识，也是一种美国经验。大陆法系受民商分立的思想的影响，破产适用于商人的观念根深蒂固。意大利和希腊直到2002年才对非商人的破产人实行免责。大陆法系国家即便是提供了某种形式的免责，免责的范围也是比较有限的，要求债务人清偿得多，能够免去的债务很少，因此，大陆法系处理消费者支付不能的法律模式主要是消费者债务调整模式而不是消费者破产。亚洲发展中国家破产法体系的逐步建立，几乎都是移植法律的结果。在其法律移植中体现出来的特点包括，对企业破产的重视普遍超过了个人破产；市场经济相对开放和自由的国家，对个人破产法的需求显得更加迫切；消费信用应用广泛的国家对消费者破产更加重视。这就应证了移植的土壤必须和移植的法律制度有相当多可以结合的契机和可以对接的切面，可以在磨合中使个人破产制度在本土资源中良性的发育成长，而不是出现桔逾淮为枳的情况，这就需要在制度移植之前为制度的成活创造适宜的土壤，对本土的法律传统和文化进行分析，做好相关制度配套的准备。
我国对个人破产制度的移植的背景涉及到法律现代化的问题。“法律现代化”不仅是一种系统的理论，也是一种研究范式，它以迈向现代化作为思考法律的出发点，把法律文化论中“中国与西方”的文化比较问题转换到“传统与现代”的历史发展问题。在法律现代化范式中，国家的“变法”行动被看作是推动法律现代化的重要动力，无论对保护公民的权利，还是维持市场经济的法律秩序，以及实现与国际接轨的法律发展，都离不开国家。不过，在这些理论中，传统向现代的转型的关键在于梅因所谓的“身份”到“契约”变迁、滕尼斯所谓的“社区”到“社会”的变迁，或者托尔干所谓的社会分工和韦伯所谓的理性化力量，国家不过是这种社会转型的产物。而在中国确立实施个人破产制度的过程中，将国家、社会、个人的权利和义务作出较为明确的划分，防止个人权利受到国家以意识形态为掩护而作出的侵害，对中国政府必须面对的历史问题抑或改革开放若干年来在深水区沉积下来的疑难杂症，国家都需要冷静地对待，承担起早应当承担起的责任。
也许，国家永是美好的传说，政客却是残酷的真实，没有哪个国家的政客会在没有制度约束的情况下自觉地把对人民的生存权、发展权的关怀放到最为重要的位置。但是，如果形成了制度，就形成了约束机制和评价标准。我国个人破产制度奠定的制度动力和全球化动力已经具备，而债务危机也正在以我们不难察觉的各种方式靠近，所以，中国不能消极被动地等待经济危机暴发之后才来匆忙着手个人破产制度的立法和研究，这是一项目前就需要构建以维持市场秩序和人民生存发展空间的重要法律制度。
（本文为北京外国语大学2007年度科研项目《中国个人破产制度体系建构》的中期研究成果）
注释:
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例如Jacob S. Ziegel: Comparative Consumer Insolvency Regimes. 从加拿大的视角给予该问题统一的观察；Johanna Niemi-Kiesilainen, Iain Ramsay, and William C. Whitford, Consumer Bankruptcy in Global Perspective,则是从多元的、各自的视角考察该问题。
By year, bankruptcy laws have been passed in: 2005: United States; 2004: Brazil; 2002: England and Wales, Australia; 2001: Germany; 2000: Luxembourg; 1999: Germany; 1997: Netherlands, Canada; 1996: Israel, Hong Kong; 1994: Germany, Austria, United States, Sweden; 1993: Finland; 1992: Norway, Canada; 1989: France; 1986: England and Wales; 1985: Scotland; 1984: United States,Denmark. See Efrat 2002; Kilborn 2004; 2005a; Niemi-Kiesilainen 1997; 1999; Ziegel 2003.
季卫东：《法律编纂的试行——在事实与规范之间的反思机制》，载世纪中国网，2000－11－17。
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[美]曼库尔·奥尔森：《通向经济成功的一条暗道》，载吴敬琏主编：《比较》（第十一辑），中信出版社，2004。
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[日]小岛武司：《比较法在移植外国法律中的第二任务》，载《比较法学的新动向》，49～53页。
王瑞：《商法本质的变迁》，载《政法论坛》2002年第6期。
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英文《法律季刊评论》1976年第92卷第79页；又参见埃·斯坦：《比较法的应用、误用与不用》，载《西北大学法律评论》1977年第72卷第201～202页。转引自沈宗灵：《论法律移植与比较法学》，载《外国法译评》1995年第1期。
何勤华：《法的移植与法的本土化》，载《中国法学》2002年第3期。
强世功：《迈向立法者的法理学——法律移植背景下对当代法理学的反思性考察》，载《中国社会科学》 2005年第1期。
强世功：《迈向立法者的法理学——法律移植背景下对当代法理学的反思性考察》，载《中国社会科学》 2005年第1期。
出处:《山东大学法律评论》2008年
