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孙邦清 中国政法大学
诉权论作为民事诉讼法学的基础理论之一,在学术史上,其对于现代民事诉讼法学在理论体系的形成和构建具有重大贡献,但其与管辖制度的关系鲜有论述。关于诉权研究的一个重要事实是,我国诉权的研究比较发达,但是诉权的实践化研究比较落后。理论界对侵害诉权的研究也主要是针对无正当理由拒绝审判、非法增设诉权行使要件、对于受到侵害的“形成中的权利”不予保护、超出或变更诉讼请求进行判决等方面,而对如何通过管辖制度保障诉权的研究尚处于空白。当前对管辖制度的研究大多从权力——管辖权的角度来研究,忽视从权利——诉权特别是诉权保障的角度来研究。即使是从权利型的角度研究,也大多只是从便利当事人诉讼的角度来研究,尚未上升到诉权保障的理论高度。这种权力本位型的研究割裂了管辖制度与诉权的内在联系,其导致的直接后果就是,管辖制度对当事人的诉权保障以至诉讼人权保障功能不足,管辖制度的构建缺乏诉权所蕴涵的“人文精神”,管辖制度的设置不科学、不公正并导致司法不公,成为损害司法权威的重要制度障碍。因而,管辖制度的具体程序规则涉及到诉权的保障,更可以说,公正的管辖法院是诉权的重要构成要素。但遗憾的是,这一点为学界所长期忽略。从诉权层面来研究管辖制度,加强二者之间的互动性研究,进而从宪法层面研究管辖制度,也就成为管辖制度构建的重大基础理论问题。
一、诉权保障概述
诉权理论一直是大陆法系国家和地区民事诉讼法学中的一个基本理论问题,历来为大陆法系民事诉讼法学界所看重,其相关实践问题在英美判例法中也同样受到重视。但同时,诉权也是一个争议很大的问题,不同时代,甚至于同一时代、同一国家中常常并存着数种迥然相异的诉权理论流派,诉权的内涵、诉权的作用等基本问题成为许多国家民事诉讼理论界久盛不衰的论题。笔者认为,诉权论是大陆法系的传统基础理论,英美法系虽然没有展开对诉权的研究,但英美法系的程序保障论实际上就是对程序基本权的研究,其归宿也是保障当事人的诉权。因此,在世界范围内不管在理论上是否存在诉权的概念,实质意义上的诉权无时不在——诉权与当事人同在,并且随着诉权的宪法化、国际化,诉权的内容更加明确清晰。由于诉权问题是关于当事人“为何可以进行诉讼”的基本权利的理论,民事诉讼的其他很多理论问题都与诉权理论紧密相关,因此,在构建我国民事诉讼基本理论体系时,自然应当将其作为一个重要的组成部分。
大陆法系的诉权学说从19 世纪的私法诉权说开始,历经抽象诉权说、具体诉权说、本案判决请求权说、司法行为请求权说、二元诉权说、诉权否定说、宪法诉权说等。不管何种诉权学说,要么存在着空洞化、与宪法基本权割裂等问题,要么进行牵强附会的解释,将实体法上的权利套入诉权。这种研究思路一味纠缠于诉权的非实质性内容,纠缠于实体内容在诉权中的体现,有的甚至还停留在诉权的私法性与公法性研究的初始层面,忽略了诉权中公正等要素的研究,这种研究致使诉权理论变成哥德巴赫猜想式的玄学,使诉权论不能发挥应有的作用,极不利于诉权保障甚至宪法保障。特别是诉权内容的空洞化,割裂了诉权与诉讼程序的有机联系,使诉权理论不能成为程序构建的理论指导和实践指南。鉴于此,有必要检讨诉权理论。
笔者以为,合理的认识应是:民事诉权的上位权利是诉权,或者诉讼权抑或裁判请求权等等,民事诉权是诉权在民事司法领域的表现形式（如果将诉权划分为民事诉权、刑事诉权、行政诉权,将诉权作为民事诉权的上位概念,那么诉权就与裁判请求权或者诉讼权是同一概念） 。这种认识的意义在于:首先,有利于加强民事诉权与宪法的连接,有助于实现诉权的宪法化,并以宪法上的基本权作为民事诉讼程序的支撑。
其次,使诉权的内容充实化。诉权或者裁判请求权的内容也就当然成为民事诉权的内容,虽然二者存在着区别,但由于二者内容的基本一致性,笔者对诉权与民事诉权不加以区分。按照刘敏教授的观点,裁判请求权包括诉诸法院的权利、公正审判请求权。诉诸法院的权利意味着任何人有权获得独立的、合格的法院的审判。公正审判请求权又包括程序公正请求权和实体公正请求权,而程序公正请求权又包括司法中立请求权、平等审理请求权、程序参与请求权、程序自治请求权、程序公开请求权等。因之,诉权可以界定为:当事人因民事权益受到侵害或者与他人发生争议,向依法设立的独立人民法院提起诉讼,并获得人民法院公正、及时的审判的权利。
再次,诉权的人权化可使诉权的保障上升到人权保障的层面。人权产生于“人自身固有的尊严”,从字面上讲就是人的权利。与人权相联系的一个概念是基本人权,基本人权构成人权的核心部分。基本人权随着人类社会的进步和人权理论的不断发展,其内容也不断发生变化。随着时代的发展,诉权与自由权、财产权等成为人权。从各国的具体规定看,具体的人权一般包括生存权、平等权、自由权、财产权、安全权、追求幸福权、反抗压迫权以及法律的救济权和嫌疑犯在诉讼程序中的无罪推定等权利。虽然一般认为基本人权是指前四项权利,但是毋庸置疑的是,人权体系已经涵盖了诉权,无诉权即谈不上对人的尊严和价值的保障。诉权人权化的标志是国际性人权条约对诉权的规定,联合国人权宪章体系（《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》） 以及《欧洲人权公约》、《非洲人权和民族权宪章》、《美洲人权公约》等区域性条约相继对诉权进行了确认,使诉权已经成为人权不可分割的一部分。
二、公正的管辖法院与诉权的联系
管辖法院为诉权的保障与现实的司法组织,与诉权存在着包容与衔接的内在联系,更确切地说,当事人于管辖制度享有的权利本身就为诉权的有机组成部分。
（一） 诉权之公正审判请求权与管辖公正
诉权的涵义包括向独立的、不偏不倚的法院诉讼的权利,也就是说管辖法院公正是诉权之公正审判请求权的前提或者说是其当然内容。何谓公正的管辖法院,根据现代各国的实践以及学者的论著考察,一般包括两点:
1. 法院和法官必须是独立的,法官之间相互平等
法院和法官必须是独立的,即法院和法官独立于国家和社会间的各种势力,包括立法机关、行政机关、上级机关、新闻舆论、国民时尚和嗜好等。与行政机关和立法机关不同,法院上下级关系在性质方面具有非行政性,每一级法院都应是独立的。法官之间不存在上下级的分别,院长和庭长只行使一种纯粹行政性的职能。法官之间的平等不仅表现在特定法院的内部,不同级别法院的法官之间也是平等的。法院和法官的独立以及法官之间的平等,主要是基于司法职能的不偏不倚的要求和信念。在西方,法院（法官） 的独立由宪法保障,独立是法院成其为法院的前提要件,不独立就不能成其为法院。独立是公正的前提,公正程序请求权是诉权的实质内容,否则诉权对当事人就没有任何意义,法定的管辖法院也就没有意义。
2. 法官应当是中立的和公正的
法官的中立是相对于当事人和案件而言,而非针对事实和法律,法官永远偏向于事实真相与法律。目前我国理论界存在一个误区,即法官中立意味着法官对当事人的“对抗”袖手旁观,意味着法官的消极行为,即使当事人在对抗中处于弱势地位,也不加以干预,如当事人一方收集证据存在重大困难等。对抗制的提法一度很流行,这极大地损害了司法公正。法官中立并不意味着法官在诉讼中处于消极地位,为了公正地裁判案件,法官应具有较大的积极性与主动性,这并不表明法官是不中立的。法官的中立性表现在法官与争议的事实和利益没有关联性,法官对任何一方当事人没有歧视和偏见。例如法官应当主动审查法院是否对某一具体案件拥有管辖权,这一主动性行为并不能说明法官不是中立的。但法官不能撇开法律规定而自由裁量管辖权的归属。
（二） 诉权与管辖法定
虽然对诉权的具体内涵存在诸多的分歧,但各种学说均不否认诉权涵盖向有管辖权的法院起诉的权利,这也为各国宪法、人权公约等国际条约所明确。1791 年法国宪法首开“法定的”或“自然的”法官保障制度之先河。之后许多国家的宪法将法定法官或者预先设置的法院作为诉权的内容,有些国家的宪法甚至对一些具体的管辖规则做出规定,如美国宪法第3条第2 款规定了联邦法院受理案件的范围,实际上这是联邦法院与州法院审理民事案件的分工,与我国的级别管辖有一定的相似性。再如瑞士宪法对被告住所地原则予以宪法保障（瑞士1848 年宪法第46 条规定,就民事法律,永久性居民受其住所地的法律和法院约束；第59 条规定,在瑞士有偿债能力的债务人就其个人债务必须在其住所地法院被诉） 。《公民权利和政治权利国际公约》更是明确将有管辖权的法院为诉权的内容,将依法设立与有管辖权的法院并列提出。从各国及国际条约的规定看,法定法官的要求是诉权必不可少的内容。在现代社会,法院是国家根据宪法或基本法律的规定而设立,并且应当受到整个社会的认同或许可。这就是“法院”存在的合法性和正当性。那种随意、秘密设立的“法院或法庭”均是非法的和非理的。
（三） 管辖制度与诉权的宪法化、国际化与人权化
1. 管辖制度的宪法化与国际化
诉权的宪法化要求管辖制度的宪法化,管辖制度的宪法化并不是指宪法对具体的管辖规则予以规定,而是就管辖法院做出原则性的规定,即明确规定管辖法院的预先法定化,从而为法院组织法、民事诉讼法提供立法指针,也使管辖制度拥有宪法上的依据,为当事人提供宪法层次的保障,能够使违反管辖作为违宪对待,以加强诉权保障的广度与深度。
诉权的国际化要求管辖制度的国际化,要求我们在构建管辖制度时要履行国际条约中确立的义务,落实国际条约中对诉权的要求,按照国际条约对管辖法院的要求设置管辖制度。我国已经签署了《公民权利及政治权利公约》,该公约规定人们有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的审理,落实该公约的规定也成为我们必然的选择。
2. 管辖制度的人权蕴涵
随着时代的发展,诉权与自由权、财产权等成为人权。诉权的人权归属使得诉权获得人权的外观与内涵,也获得了人权层面的保障。管辖制度也因此具有了人权的价值蕴涵,其设计与运作不再是单纯的诉讼程序制度与程序运作,而涉及到人权的保障。从人权保障的角度考量,管辖制度不再是纯粹的程序问题,而是人权保障的重要内容。
三、我国民事诉讼管辖制度与诉权的割裂
我国《宪法》第123 条规定,中华人民共和国人民法院是国家的审判机关；第126 条规定人民法院依法独立行使审判权。但这都是从权力——审判权的角度规定的,并没有从权利——诉权的角度规定,由于宪法诉权规定的缺位,诉权在我国程序法中的具体贯彻也就失去了根基,使得管辖制度与诉权脱节,管辖制度立法落后以及管辖实践的混乱无序也对诉权造成了侵害。具体而言,我国管辖制度对诉权的侵害主要有:
（一） 我国管辖法院虽然预先由法院组织法和民事诉讼法规定,但管辖标准不明确,使管辖法院法定化的目标落空。在级别管辖方面,我国虽然预先规定了级别管辖的标准,但级别管辖的标准模糊,实际上并不确定,违反管辖法院法定原则。地域管辖方面,由于管辖标准模糊（例如合同履行地、侵权行为地等管辖标准缺乏明确性） ,极易引发争议,实践中争抢管辖权的现象大量存在。
（二） 法院的地方化导致管辖制度不能满足法院独立、中立的要求。由于人民法院的法官任免、司法经费等都在同级地方政府控制之下,导致了司法权力的地方化。法院的地方化不仅违反法院独立,实质上也使管辖法定毫无意义。
（三） 我国民事诉讼法并未规定管辖法官预先法定制度,法官审判业务的分配也未预先法定。虽然司法实践中很多法院采取改革措施,案件统一由立案庭于审判人员中进行循环平均分配,但这并未形成一种法定的制度,并且就某一案件临时抽调“精干”法官审理也司空见惯。
（四） 违反管辖并不会产生不利的后果,法定管辖制度形同虚设。虽然法院组织法和民事诉讼法对管辖做出了规定,但根据民事诉讼法,违反管辖制度并不承担不利的程序后果,管辖无刚性使得管辖规则形同虚设。目前我国宪法对诉权规定的缺失,也使得宪法中管辖制度的规定缺失,管辖制度也就相应缺乏宪法的保障,管辖无序的矫治也只能采取低效力层次的措施。
综上所述,我国管辖制度游离于诉权保障之外,管辖规则的设置由于未体现诉权而存在着内在的缺陷。管辖制度决定着案件由何法院审理,而该法院是否中立,是否偏袒本地的当事人,将直接影响司法公正。作为司法公正的“第一道生命线”,管辖规则不完善将会导致推诿审判义务或者抢夺管辖之弊病丛生,程序公正受阻,司法权威不彰。因此有必要在今后立法中贯彻诉权保障理念,完善管辖规则。而认识到诉权与管辖制度的内在联系,将当事人于管辖制度享有的权利归属于诉权,将诉权保障与管辖制度的构建有机衔接起来,以诉权论指导管辖制度的构建,对于克服当前管辖制度的弊病、完善民事诉讼管辖制度甚至于法院体制无疑具有重大价值。
注释:
江伟,邵明,陈刚. 民事诉权研究[M] . 北京:法律出版社,2002. 前言,134.
近来学者重视从保障公正审判的角度来研究,将公正审判的保障作为确定管辖的一项基本原则。参见江伟主编:《民事诉讼法》,高等教育出版社2004 年版,第62 页。
司法不公包括实质的不公正与形式上的不公正。管辖制度不公首先导致形式上的司法不公,但未必导致实质的司法不公。
在传统民事诉讼法学中,诉讼目的论、诉权论和既判力本质论被认为是民事诉讼的三大基本理论。参见陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》,台湾三民书局1984 年版,第153 页。
江伟,单国军. 关于诉权的若干问题研究[A] . 陈光中,江伟. 诉讼法论丛（第1 卷） [ C] . 北京:法律出版社,1998. 213 ；顾培东. 论诉权
[A] . 顾培东. 法学与经济学的探索[C] . 北京:中国人民公安大学出版社,1994. 193.
接受裁判权有许多称谓,如接近裁判权、获得公正、公开的和及时审判的权利、接近正义审判权、公正裁判请求权、程序保障请求权、裁判给付请求权、接近法院的权利等。参见左卫民等:《诉讼权研究》,法律出版社2003 年版,第15 页。
如我国学者莫纪宏就将裁判请求权称为诉权（参见莫纪宏:《现代宪法的逻辑基础》,法律出版社2001 年版,第301 页） ；有学者区分了诉权与裁判请求权,按照这种区分,本文诉权的很多内容属于裁判请求权内的。依照刘敏教授的观点,诉权并不包括公正程序请求权,否则会使诉权的内容泛化（参见刘敏:《裁判请求权研究》,第37～38 页） 。笔者对此持反对意见,因为如果诉权不包括公正程序请求权的话,那么诉权又有什么价值呢？
莫诺?卡佩莱蒂. 当事人基本程序保障与未来的民事诉讼[M] . 北京:法律出版社,33
江伟.《中华人民共和国民事诉讼法》修改建议稿（第三稿） 及立法理由[M] . 北京:人民法院出版社.
左卫民等. 诉讼权研究[M] . 北京:法律出版社,2003. 22.
詹宁斯. 法与宪法[M] . 龚详瑞等译. 北京:三联书店,1997. 169.
这里有必要注意,有些国家和国际条约使用法院的概念,而有些则使用法官的概念,这是否存在什么区别？ 法院是指依照法院组织法所设立、享有民事审判权的司法机关,这是广义的法院。法院又有法官、书记员、执行员、法警等构成。在奉行法官独立的国家,法院是指行使审判权的法官或者合议庭,在西方法院与法官通常在同一意义上使用。因此,法定法院与法定法官的意义是相同的。当然,法院与法官在我国是有区别的,在我国审判权由法院独立行使,而非由法官独立行使。
江伟,邵明,陈刚. 民事诉权研究[M] . 北京:法律出版社,2002. 前言,134.
莫诺?卡佩莱蒂. 当事人基本程序保障与未来的民事诉讼[M] . 北京:法律出版社, 11 - 21 .
莫诺?卡佩莱蒂. 当事人基本程序保障与未来的民事诉讼[M] . 北京:法律出版社, 12 - 13.
我国也是《世界人权宣言》的签署国,但《世界人权宣言》并无国际法约束力。
出处:《政法论丛》2006年第4期 |
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孙邦清 中国政法大学
诉权论作为民事诉讼法学的基础理论之一,在学术史上,其对于现代民事诉讼法学在理论体系的形成和构建具有重大贡献,但其与管辖制度的关系鲜有论述。关于诉权研究的一个重要事实是,我国诉权的研究比较发达,但是诉权的实践化研究比较落后。理论界对侵害诉权的研究也主要是针对无正当理由拒绝审判、非法增设诉权行使要件、对于受到侵害的“形成中的权利”不予保护、超出或变更诉讼请求进行判决等方面,而对如何通过管辖制度保障诉权的研究尚处于空白。当前对管辖制度的研究大多从权力——管辖权的角度来研究,忽视从权利——诉权特别是诉权保障的角度来研究。即使是从权利型的角度研究,也大多只是从便利当事人诉讼的角度来研究,尚未上升到诉权保障的理论高度。这种权力本位型的研究割裂了管辖制度与诉权的内在联系,其导致的直接后果就是,管辖制度对当事人的诉权保障以至诉讼人权保障功能不足,管辖制度的构建缺乏诉权所蕴涵的“人文精神”,管辖制度的设置不科学、不公正并导致司法不公,成为损害司法权威的重要制度障碍。因而,管辖制度的具体程序规则涉及到诉权的保障,更可以说,公正的管辖法院是诉权的重要构成要素。但遗憾的是,这一点为学界所长期忽略。从诉权层面来研究管辖制度,加强二者之间的互动性研究,进而从宪法层面研究管辖制度,也就成为管辖制度构建的重大基础理论问题。
一、诉权保障概述
诉权理论一直是大陆法系国家和地区民事诉讼法学中的一个基本理论问题,历来为大陆法系民事诉讼法学界所看重,其相关实践问题在英美判例法中也同样受到重视。但同时,诉权也是一个争议很大的问题,不同时代,甚至于同一时代、同一国家中常常并存着数种迥然相异的诉权理论流派,诉权的内涵、诉权的作用等基本问题成为许多国家民事诉讼理论界久盛不衰的论题。笔者认为,诉权论是大陆法系的传统基础理论,英美法系虽然没有展开对诉权的研究,但英美法系的程序保障论实际上就是对程序基本权的研究,其归宿也是保障当事人的诉权。因此,在世界范围内不管在理论上是否存在诉权的概念,实质意义上的诉权无时不在——诉权与当事人同在,并且随着诉权的宪法化、国际化,诉权的内容更加明确清晰。由于诉权问题是关于当事人“为何可以进行诉讼”的基本权利的理论,民事诉讼的其他很多理论问题都与诉权理论紧密相关,因此,在构建我国民事诉讼基本理论体系时,自然应当将其作为一个重要的组成部分。
大陆法系的诉权学说从19 世纪的私法诉权说开始,历经抽象诉权说、具体诉权说、本案判决请求权说、司法行为请求权说、二元诉权说、诉权否定说、宪法诉权说等。不管何种诉权学说,要么存在着空洞化、与宪法基本权割裂等问题,要么进行牵强附会的解释,将实体法上的权利套入诉权。这种研究思路一味纠缠于诉权的非实质性内容,纠缠于实体内容在诉权中的体现,有的甚至还停留在诉权的私法性与公法性研究的初始层面,忽略了诉权中公正等要素的研究,这种研究致使诉权理论变成哥德巴赫猜想式的玄学,使诉权论不能发挥应有的作用,极不利于诉权保障甚至宪法保障。特别是诉权内容的空洞化,割裂了诉权与诉讼程序的有机联系,使诉权理论不能成为程序构建的理论指导和实践指南。鉴于此,有必要检讨诉权理论。
笔者以为,合理的认识应是:民事诉权的上位权利是诉权,或者诉讼权抑或裁判请求权等等,民事诉权是诉权在民事司法领域的表现形式（如果将诉权划分为民事诉权、刑事诉权、行政诉权,将诉权作为民事诉权的上位概念,那么诉权就与裁判请求权或者诉讼权是同一概念） 。这种认识的意义在于:首先,有利于加强民事诉权与宪法的连接,有助于实现诉权的宪法化,并以宪法上的基本权作为民事诉讼程序的支撑。
其次,使诉权的内容充实化。诉权或者裁判请求权的内容也就当然成为民事诉权的内容,虽然二者存在着区别,但由于二者内容的基本一致性,笔者对诉权与民事诉权不加以区分。按照刘敏教授的观点,裁判请求权包括诉诸法院的权利、公正审判请求权。诉诸法院的权利意味着任何人有权获得独立的、合格的法院的审判。公正审判请求权又包括程序公正请求权和实体公正请求权,而程序公正请求权又包括司法中立请求权、平等审理请求权、程序参与请求权、程序自治请求权、程序公开请求权等。因之,诉权可以界定为:当事人因民事权益受到侵害或者与他人发生争议,向依法设立的独立人民法院提起诉讼,并获得人民法院公正、及时的审判的权利。
再次,诉权的人权化可使诉权的保障上升到人权保障的层面。人权产生于“人自身固有的尊严”,从字面上讲就是人的权利。与人权相联系的一个概念是基本人权,基本人权构成人权的核心部分。基本人权随着人类社会的进步和人权理论的不断发展,其内容也不断发生变化。随着时代的发展,诉权与自由权、财产权等成为人权。从各国的具体规定看,具体的人权一般包括生存权、平等权、自由权、财产权、安全权、追求幸福权、反抗压迫权以及法律的救济权和嫌疑犯在诉讼程序中的无罪推定等权利。虽然一般认为基本人权是指前四项权利,但是毋庸置疑的是,人权体系已经涵盖了诉权,无诉权即谈不上对人的尊严和价值的保障。诉权人权化的标志是国际性人权条约对诉权的规定,联合国人权宪章体系（《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》） 以及《欧洲人权公约》、《非洲人权和民族权宪章》、《美洲人权公约》等区域性条约相继对诉权进行了确认,使诉权已经成为人权不可分割的一部分。
二、公正的管辖法院与诉权的联系
管辖法院为诉权的保障与现实的司法组织,与诉权存在着包容与衔接的内在联系,更确切地说,当事人于管辖制度享有的权利本身就为诉权的有机组成部分。
（一） 诉权之公正审判请求权与管辖公正
诉权的涵义包括向独立的、不偏不倚的法院诉讼的权利,也就是说管辖法院公正是诉权之公正审判请求权的前提或者说是其当然内容。何谓公正的管辖法院,根据现代各国的实践以及学者的论著考察,一般包括两点:
1. 法院和法官必须是独立的,法官之间相互平等
法院和法官必须是独立的,即法院和法官独立于国家和社会间的各种势力,包括立法机关、行政机关、上级机关、新闻舆论、国民时尚和嗜好等。与行政机关和立法机关不同,法院上下级关系在性质方面具有非行政性,每一级法院都应是独立的。法官之间不存在上下级的分别,院长和庭长只行使一种纯粹行政性的职能。法官之间的平等不仅表现在特定法院的内部,不同级别法院的法官之间也是平等的。法院和法官的独立以及法官之间的平等,主要是基于司法职能的不偏不倚的要求和信念。在西方,法院（法官） 的独立由宪法保障,独立是法院成其为法院的前提要件,不独立就不能成其为法院。独立是公正的前提,公正程序请求权是诉权的实质内容,否则诉权对当事人就没有任何意义,法定的管辖法院也就没有意义。
2. 法官应当是中立的和公正的
法官的中立是相对于当事人和案件而言,而非针对事实和法律,法官永远偏向于事实真相与法律。目前我国理论界存在一个误区,即法官中立意味着法官对当事人的“对抗”袖手旁观,意味着法官的消极行为,即使当事人在对抗中处于弱势地位,也不加以干预,如当事人一方收集证据存在重大困难等。对抗制的提法一度很流行,这极大地损害了司法公正。法官中立并不意味着法官在诉讼中处于消极地位,为了公正地裁判案件,法官应具有较大的积极性与主动性,这并不表明法官是不中立的。法官的中立性表现在法官与争议的事实和利益没有关联性,法官对任何一方当事人没有歧视和偏见。例如法官应当主动审查法院是否对某一具体案件拥有管辖权,这一主动性行为并不能说明法官不是中立的。但法官不能撇开法律规定而自由裁量管辖权的归属。
（二） 诉权与管辖法定
虽然对诉权的具体内涵存在诸多的分歧,但各种学说均不否认诉权涵盖向有管辖权的法院起诉的权利,这也为各国宪法、人权公约等国际条约所明确。1791 年法国宪法首开“法定的”或“自然的”法官保障制度之先河。之后许多国家的宪法将法定法官或者预先设置的法院作为诉权的内容,有些国家的宪法甚至对一些具体的管辖规则做出规定,如美国宪法第3条第2 款规定了联邦法院受理案件的范围,实际上这是联邦法院与州法院审理民事案件的分工,与我国的级别管辖有一定的相似性。再如瑞士宪法对被告住所地原则予以宪法保障（瑞士1848 年宪法第46 条规定,就民事法律,永久性居民受其住所地的法律和法院约束；第59 条规定,在瑞士有偿债能力的债务人就其个人债务必须在其住所地法院被诉） 。《公民权利和政治权利国际公约》更是明确将有管辖权的法院为诉权的内容,将依法设立与有管辖权的法院并列提出。从各国及国际条约的规定看,法定法官的要求是诉权必不可少的内容。在现代社会,法院是国家根据宪法或基本法律的规定而设立,并且应当受到整个社会的认同或许可。这就是“法院”存在的合法性和正当性。那种随意、秘密设立的“法院或法庭”均是非法的和非理的。
（三） 管辖制度与诉权的宪法化、国际化与人权化
1. 管辖制度的宪法化与国际化
诉权的宪法化要求管辖制度的宪法化,管辖制度的宪法化并不是指宪法对具体的管辖规则予以规定,而是就管辖法院做出原则性的规定,即明确规定管辖法院的预先法定化,从而为法院组织法、民事诉讼法提供立法指针,也使管辖制度拥有宪法上的依据,为当事人提供宪法层次的保障,能够使违反管辖作为违宪对待,以加强诉权保障的广度与深度。
诉权的国际化要求管辖制度的国际化,要求我们在构建管辖制度时要履行国际条约中确立的义务,落实国际条约中对诉权的要求,按照国际条约对管辖法院的要求设置管辖制度。我国已经签署了《公民权利及政治权利公约》,该公约规定人们有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的审理,落实该公约的规定也成为我们必然的选择。
2. 管辖制度的人权蕴涵
随着时代的发展,诉权与自由权、财产权等成为人权。诉权的人权归属使得诉权获得人权的外观与内涵,也获得了人权层面的保障。管辖制度也因此具有了人权的价值蕴涵,其设计与运作不再是单纯的诉讼程序制度与程序运作,而涉及到人权的保障。从人权保障的角度考量,管辖制度不再是纯粹的程序问题,而是人权保障的重要内容。
三、我国民事诉讼管辖制度与诉权的割裂
我国《宪法》第123 条规定,中华人民共和国人民法院是国家的审判机关；第126 条规定人民法院依法独立行使审判权。但这都是从权力——审判权的角度规定的,并没有从权利——诉权的角度规定,由于宪法诉权规定的缺位,诉权在我国程序法中的具体贯彻也就失去了根基,使得管辖制度与诉权脱节,管辖制度立法落后以及管辖实践的混乱无序也对诉权造成了侵害。具体而言,我国管辖制度对诉权的侵害主要有:
（一） 我国管辖法院虽然预先由法院组织法和民事诉讼法规定,但管辖标准不明确,使管辖法院法定化的目标落空。在级别管辖方面,我国虽然预先规定了级别管辖的标准,但级别管辖的标准模糊,实际上并不确定,违反管辖法院法定原则。地域管辖方面,由于管辖标准模糊（例如合同履行地、侵权行为地等管辖标准缺乏明确性） ,极易引发争议,实践中争抢管辖权的现象大量存在。
（二） 法院的地方化导致管辖制度不能满足法院独立、中立的要求。由于人民法院的法官任免、司法经费等都在同级地方政府控制之下,导致了司法权力的地方化。法院的地方化不仅违反法院独立,实质上也使管辖法定毫无意义。
（三） 我国民事诉讼法并未规定管辖法官预先法定制度,法官审判业务的分配也未预先法定。虽然司法实践中很多法院采取改革措施,案件统一由立案庭于审判人员中进行循环平均分配,但这并未形成一种法定的制度,并且就某一案件临时抽调“精干”法官审理也司空见惯。
（四） 违反管辖并不会产生不利的后果,法定管辖制度形同虚设。虽然法院组织法和民事诉讼法对管辖做出了规定,但根据民事诉讼法,违反管辖制度并不承担不利的程序后果,管辖无刚性使得管辖规则形同虚设。目前我国宪法对诉权规定的缺失,也使得宪法中管辖制度的规定缺失,管辖制度也就相应缺乏宪法的保障,管辖无序的矫治也只能采取低效力层次的措施。
综上所述,我国管辖制度游离于诉权保障之外,管辖规则的设置由于未体现诉权而存在着内在的缺陷。管辖制度决定着案件由何法院审理,而该法院是否中立,是否偏袒本地的当事人,将直接影响司法公正。作为司法公正的“第一道生命线”,管辖规则不完善将会导致推诿审判义务或者抢夺管辖之弊病丛生,程序公正受阻,司法权威不彰。因此有必要在今后立法中贯彻诉权保障理念,完善管辖规则。而认识到诉权与管辖制度的内在联系,将当事人于管辖制度享有的权利归属于诉权,将诉权保障与管辖制度的构建有机衔接起来,以诉权论指导管辖制度的构建,对于克服当前管辖制度的弊病、完善民事诉讼管辖制度甚至于法院体制无疑具有重大价值。
注释:
江伟,邵明,陈刚. 民事诉权研究[M] . 北京:法律出版社,2002. 前言,134.
近来学者重视从保障公正审判的角度来研究,将公正审判的保障作为确定管辖的一项基本原则。参见江伟主编:《民事诉讼法》,高等教育出版社2004 年版,第62 页。
司法不公包括实质的不公正与形式上的不公正。管辖制度不公首先导致形式上的司法不公,但未必导致实质的司法不公。
在传统民事诉讼法学中,诉讼目的论、诉权论和既判力本质论被认为是民事诉讼的三大基本理论。参见陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》,台湾三民书局1984 年版,第153 页。
江伟,单国军. 关于诉权的若干问题研究[A] . 陈光中,江伟. 诉讼法论丛（第1 卷） [ C] . 北京:法律出版社,1998. 213 ；顾培东. 论诉权
[A] . 顾培东. 法学与经济学的探索[C] . 北京:中国人民公安大学出版社,1994. 193.
接受裁判权有许多称谓,如接近裁判权、获得公正、公开的和及时审判的权利、接近正义审判权、公正裁判请求权、程序保障请求权、裁判给付请求权、接近法院的权利等。参见左卫民等:《诉讼权研究》,法律出版社2003 年版,第15 页。
如我国学者莫纪宏就将裁判请求权称为诉权（参见莫纪宏:《现代宪法的逻辑基础》,法律出版社2001 年版,第301 页） ；有学者区分了诉权与裁判请求权,按照这种区分,本文诉权的很多内容属于裁判请求权内的。依照刘敏教授的观点,诉权并不包括公正程序请求权,否则会使诉权的内容泛化（参见刘敏:《裁判请求权研究》,第37～38 页） 。笔者对此持反对意见,因为如果诉权不包括公正程序请求权的话,那么诉权又有什么价值呢？
莫诺?卡佩莱蒂. 当事人基本程序保障与未来的民事诉讼[M] . 北京:法律出版社,33
江伟.《中华人民共和国民事诉讼法》修改建议稿（第三稿） 及立法理由[M] . 北京:人民法院出版社.
左卫民等. 诉讼权研究[M] . 北京:法律出版社,2003. 22.
詹宁斯. 法与宪法[M] . 龚详瑞等译. 北京:三联书店,1997. 169.
这里有必要注意,有些国家和国际条约使用法院的概念,而有些则使用法官的概念,这是否存在什么区别？ 法院是指依照法院组织法所设立、享有民事审判权的司法机关,这是广义的法院。法院又有法官、书记员、执行员、法警等构成。在奉行法官独立的国家,法院是指行使审判权的法官或者合议庭,在西方法院与法官通常在同一意义上使用。因此,法定法院与法定法官的意义是相同的。当然,法院与法官在我国是有区别的,在我国审判权由法院独立行使,而非由法官独立行使。
江伟,邵明,陈刚. 民事诉权研究[M] . 北京:法律出版社,2002. 前言,134.
莫诺?卡佩莱蒂. 当事人基本程序保障与未来的民事诉讼[M] . 北京:法律出版社, 11 - 21 .
莫诺?卡佩莱蒂. 当事人基本程序保障与未来的民事诉讼[M] . 北京:法律出版社, 12 - 13.
我国也是《世界人权宣言》的签署国,但《世界人权宣言》并无国际法约束力。
出处:《政法论丛》2006年第4期
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