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陈开琦 重庆大学法学院 博士研究生
书证的收集是指在诉讼过程中,诉讼参加人寻找、获取与本案有关的书证的诉讼活动。对于书证的收集应当明确以下三点:其一、书证的收集是一种诉讼中的诉讼活动。它不同于日常生活中普通民众对书证的收集。前者没有相应的法律对其调整,不会因此而产生相应的法律后果。而后者是一种诉讼行为,这种行为是否行使或是否正确行使将产生相应的法律后果。其二、书证的收集以不同的标准可以进行不同的分类。根据我国三大诉讼法的规定,以书证收集主体的不同,可分为当事人及其代理人的收集活动及司法人员的收集活动两种。其三、由于诉讼性质的不同,三大诉讼法对书证收集程序的规定应有一定的差异。从一般意义上讲,由于刑事诉讼的最终结果涉及到公民的人身权利、财产权利的丧失,甚至生命权利被剥夺而比民事和行政诉讼更具有严厉性,从而应更加重视并强调司法人员对证据收集程序的合法性及对诉讼证据的全面收集。在书证的收集程序规定上,应当比民事和行政诉讼更为具体详细。在刑事案件中,大量的书证主要由公安、检察司法机关依职权获取。法院作为案件的审判机关,处于消极仲裁地位,其主要职责是审判案件而非收集证据,法院依职权收集书证的情况较少,仅限于法律规定的少数情形如当事人申请或涉及国家秘密等。而立法对被告人及其辩护人收集书证的行为除了申请收集的规定外,几乎没有其他任何规定。在民事、行政诉讼中,法院的消极仲裁地位比刑事诉讼更显突出,法院一般不会主动收集书证,只有在法律有规定的情况下才收集,对书证的收集主要由当事人及其代理人自行收集。因而,民事、行政诉讼法对法院收集书证的程序规定比刑事诉讼更少,且主要集中在当事人及其代理人的申请收集和法院的依职权收集两个方面。而另一方面,在民事、行政诉讼中存在的书证通常比刑事诉讼中存在的书证多,这在客观上又要求民事、行政诉讼对法院收集书证的行为规定详细。
在我国的三大诉讼法中,都有关于法院收集证据的规定。如我国刑事诉讼法第43条规定、第45条规定;民事诉法第64条第1款规定及行政诉讼法第34条第2款规定。而关于收集书证的专门规定,刑事诉讼法、行政诉讼法都没有,只有民事诉讼法第68条有“书证应当提交原件”,提交原件确有困难的,可以提交“复制品、照片、副本、节录本”的规定。因而,法院在收集书证时,其主要依据的是我国诉讼法对证据收集的笼统规定而不是法律对书证收集的专门规定。
从法律对法院收集证据的规定看,这些规定普遍存在的问题是,规定极其简单,只是体现了对证据收集的立法精神而实际上因规定抽象而难以操作。
一、法院收集书证的法律程序不明确
在我国的刑诉法中,法律赋予了法院一定的调查取证权,并强调应当依照法定程序收集证据,那么,法院收集证据的法定程序是什么,不明确。
最高人民法院在《关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》中专门针对书证收集程序进行了完善。但这一司法解释只是解决了法院在具体实施收集书证的行为时,法院和书证持有人之间应当履行的义务。而从书证的整个收集程序来看,这只是其中的一个阶段。法院对书证的收集程序至少应包括辩护人的申请或法院的裁定或决定、制作书证收集的法律文书、送达(收集)并告知书证持有人的权利义务、书证持有人的异议与复议、对不履行义务的书证持有人的制裁等重要阶段和内容。
在民事、行政诉讼中,法院也享有一定的证据调查取证权。但法律及其最高人民法院的司法解释也同样没有规定法院在审判民事、行政诉讼案件时依何种程序收集证据。
作者认为,既然法律赋予了法院享有证据的调查取证权,就应当对法院调查取证的步骤、方式、手段等程序问题作出详细的规定,以保证这一权力的正确有效的行使。目前我国三大诉讼中法院在收集书证时存在的问题是大致相同的,对法院收集书证具体程序问题的探讨对三大诉讼法应都具有普遍意义。下面就法院在收集书证具体程序上存在的问题作专题分析。
二、 法院收集书证的法定理由不明确
法院作为司法机关,实施每一种行为都应当有相应的法律依据,如果法律依据不明确,法院实施司法行为将陷入盲目与混乱状态,不仅损害司法权威,而且损害涉诉人的合法权益。从三大诉讼法所规定的法院收集证据的理由来看,均存在收集理由不具体而难于实际操作的弊病,由此影响到对书证的收集。
1．刑事诉讼中法院收集书证的理由分析。
在我国刑事诉讼中,法官作为案件事实的审理者,主要负责对庭审证据的调查与认证并依法对案件作出裁判,一般不主动收集证据。但出于查明案件事实、公正判决从而追求实质真实的现实需要,我国刑诉法仍赋予了法院具有一定的证据调查收集权。主要体现为两种情况:一种情况是依辩护律师及被告人的申请收集证据。是否准许,由人民法院决定。另一种情况是在合议庭对有疑问的证据调查核实时收集证据。除此以外,法院不再收集证据。
但具体的法条规定存在的问题是:过于抽象、笼统,可操作性较差。主要表现是:其一、辩护律师提出申请的理由不清楚。辩护律师在什么情况下可以申请法院取证;什么情况下,法院不予准许,不清楚。其二、法院依职权取证的理由不清楚。法律规定“合议庭对证据有疑问的”,法院可以取证,何谓有疑问,难以揣测。在实践中,合议庭对书证有疑问的,主要是对书证的真实性有疑问,在此情况下,一般是重新调取书证或对书证的真实性进行调查核实。
最高人民法院在《关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》只是对当事人及其辩护人申请调取新的证据的情况进行了明确,它在第1 56条规定,当事人和辩护人申请调取新的证据的,“审判人员根据具体情况,认为可能影响案件真实认定的,应当同意该申请。”但它对刑诉法第37条规定的辩护律师申请取证以及合议庭调查取证的情形均没有明确,何种情况下应当申请,何谓有疑问,仍然不清楚。
作者认为,由于我国法律并没有对法院收集书证的理由作专门的规定,而适用法律对证据收集的一般规定,而一般规定又存在规定较为抽象,难于操作的弊病,司法解释虽然有一定的进步,但立法上存在的部分问题,司法解释仍没有解决,因而,法院在对书证及其他证据的收集上仍然存在随意性,对此应加以完善。
根据司法实践情况,在我国刑事司法中,在对法院收集书证的理由上,立法应明确以下几点:其一、申请收集的理由。辩护律师、被告人、自诉案件的当事人及其代理人申请法院提取书证的,该书证应当是与本案相关,对查清案件事实具有重要作用的书证。它包括:涉及国家秘密、商业秘密、及个人隐私的书证;为第三人持有的书证;为同案被告人持有的书证;在庭审过程中显现出来的新的书证。其二、自行决定收集的理由。按刑诉法的规定,法院依职权调取的书证仅限于合议庭对书证有疑问的这种情形。应包括:合议庭对书证的真实性有疑问的;辩护方遗漏未申请调取的可能影响案件真实认定的书证。对于公诉方遗漏而没有申请补充侦查的或经补充侦查仍没有收集到的书证,法院不得依职权主动收集。若由于本案其他证据不足以认定犯罪成立的,而应当按刑诉法第162条第3款的规定依法作出“证据不足,指控的犯罪不成立”的无罪判决。
2.民事、行政诉讼中法院收集书证的理由分析。
正如前面所述,由于诉讼性质的不同,民事、行政诉讼中的法院收集证据的理由与刑事诉讼有所不同。如我国《民事诉讼法》第64条第2款规定:“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。”我国《行政诉讼法》第34条第2款规定:“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。”上述民事、行政诉讼法关于法院收集证据理由的规定,与刑事诉讼法存在同样的问题。何谓“客观原因”,何谓“人民法院认为审理案件需要的证据”,不清楚。为此,最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》中对此进行了必要的补充。其补充之一是:将“人民法院审理案件需要的证据”具体化。其补充之二是:将当事人及其诉讼代理人申请法院调查收集证据的情形明确化。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》对行政诉讼立法存在的疏漏也进行了弥补。其补充之一是:明确了人民法院依职权收集证据的具体情形。其补充之二是:明确了原告或者第三人申请人民法院取证的具体情形。这二个解释相对来讲,已比较完善,对实践具有积极的指导意义。但对于当事人及其代理人申请收集证据的理由解释不够具体,如何谓“客观原因”,不清楚。
从其他国家对此问题的规定看,当事人申请法院收集书证的理由通常有两种:一种理由是,当事人所要求的书证在具有直接利害关系的对方当事人手中。如德国《民事诉讼法》第425条、第426条的规定。另一种理由是,书证为第三人所持有。如法国《民事诉讼法》第1 38条规定。有些国家的立法明确了书证持有人有依法院命令提供书证的义务。一是对方当事人有提出书证的义务。如德国《民事诉讼法》第422条规定同时,也规定了当事人或第三人有正当理由则可以免去提出义务。如奥地利《民事诉讼法》第305条规定。其他国家的规定也大体如此。
鉴于我国属大陆法系国家,立法与实践与其他大陆法系国家有诸多相似之处,因而,借鉴其他大陆法系国家立法上的有益做法来修补我国立法与实践的遗漏,更为方便和容易嫁接。如前所述,我国立法在当事人及其代理人申请法院取证上可作如下表述:当事人及其代理人在收集书证上遇有下列情形之一而不能获取时,可以申请人民法院调查收集 1)书证在对方当事人手中。(2)书证为第三人持有。且申请法院调查收集的书证应符合下列条件之一1)申请人已将该书证作为诉讼证据使用;(2)书证是为申请人利益而作成;(3)书证涉及当事人双方的法律关系;(4)涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私。
三、法院收集书证时缺乏特定的法律文书
1.缺乏书面申请的法律规定。
在诉讼中,每一个诉讼程序的起动都应有相应的法律依据和法律事实的存在。否则,就属违法。从法院收集书证的程序规定看,法院在对书证收集环节上存在两个欠缺:一是在当事人及其代理人具备法律规定的申请取证条件时,可以向法院申请取证,但如何申请,申请应当包括哪些内容,是否还附有一定的义务等,在我国诉讼法上都没有体现。二是法院决定调查收集书证时,是否应当具备专门的法律文书,应当履行何种法律手续等,三大诉讼的立法上都没有明确。
从西方国家对这一问题的规定看,当事人要申请法院提取书证时,应当提出书面申请。如日本《民事诉讼法》第219条规定:“申请书证,应当自行提出文书或者申请对文书持有人发出提出文书命令为之。”书面申请应载明相关事项。如文书的名称、内容、与待证事实的关系、申请提取文书的理由等。如德国《民事诉讼法》第424条规定:“申请提出证书时,应表明:证书;以该证书所证明的事实;尽量说明该证书的内容;主张证书为对方当事人占有所根据的事由;说明对方当事人有提出证书的义务的原因。”作者认为,当事人及其代理人提出申请是启动法院收集书证的必要法律程序之一。上述几国对书证申请的规定,在我国立法还没有规定的情况下,无疑有一定的借鉴意义。我国立法上应强调以下三点:其一、应当明确提出申请必须要有书面的申请书。申请书应当载明下列内容:书证持有人的姓名或名称、被调取的书证名称、存放的处所、书证与本案的关系(即可能证明的案件事实)、书证的特征(主要说明书证是否是原件、大致页数、作者是谁)、不能获取的原因等。其二、法院应当对申请书进行审查。人民法院对申请书的审查是人民法院决定是否提取书证的必要步骤,应当具有规范性。因而,立法上应当明确以下两点:第一、审查的主要内容:申请书的内容是否完整,是否符合申请取证的条件。第二、审查期限。人民法院在审查后,对于符合取证条件的,作出同意取证决定书;对于不符合取证条件的,作出不同意取证决定书。人民法院应当在接到申请书之日起三日内作出决定。其三、法院可以责令申请人提供证据证明不能获取的事实存在。辩护律师、当事人及其代理人本身具有收集证据的义务,因此,法院对其申请应当进行审查,重点审查申请提取的书证对案件事实可能起到的证明作用、申请人是否已经收集而无法获取。必要时,可以责令申请人提供证据证明。
2.缺乏收集书证的专门法律文书。
在法院实施具体的书证收集行为时,是否应当具备法定的手续,我国三大诉讼法均没有明确。实践中,因刑事司法与民事、行政司法的不同性质所决定,法院在收集书证时,其具体操作有所不同。
在刑事诉讼的实践中,法官凭法官证或执行公务证即进行收集,而法官证是证明法官工作身份的证件,执行公务证是证明法官享有执行公务权力的证明证件,都不是法律文书,它们与收集书证的法律文书不能等同。收集书证的法律文书应当是调取证据裁定书,它是法院制作的专门用于调取、收集证据的具有法律效力的格式文书。这一文书既是书证持有人履行提供义务的合法依据及存档证明证据去向并对抗第三人的合法手续,也是法官行使收集行为的合法依据及对书证持有人拒不提供书证行为进行制裁的合法依据。法官则不能凭法官证或执行公务证对公民进行制裁。因此,用法官证或执行公务证代替法律文书收集书证的做法显然是非程序化的操作,并非是依法司法的行为,这一做法与法律对证据收集缺乏具体可行的规定密不可分,有待于改进和完善。
在民事、行政诉讼的实践中,法官对依职权收集的书证进行收集时,除持法官证、执行公务证外,还可能持有法院介绍信,除此,不再有其他任何手续;对当事人申请收集的书证,除持法官证、执行公务证或介绍信外,还持有同意当事人申请取证的《准许取证通知书》。但《准许取证通知书》是法院同意当事人申请取证的法律文书,它的法律效力仅及于当事人与法院之间,内容仅涉及法院同意调取某一证据。它不是法院执行取证的法律文书。《准许取证通知书》对书证持有人不具有法律约束力,因而,书证持有人与法院之间要产生法律关系必须要借助于一定的法律文书,即调取证据(书证、)裁定书。
在西方国家,对于当事人申请取证的,法官采取令状主义,即法官以签发书面命令的方式责令书证持有人提供书证。如德国《民事诉讼法》第42l条规定:“举证人断定证书在对方当事人手中时,应在申请证据时,同时申请命对方当事人提出证书。”
如前所述,对于法院进行取证是否具备特定的法律文书,我国立法上没有明确,实际操作中也很不规范。因此,作者认为,在立法上应当明确:人民法院决定取证的,应当填制提取证据裁定书,提取证据裁定书一式两份,一份交书证持有人,一份备卷存档。人民法院取证时,应当持有执行公务证和提取证据裁定书,并告知书证持有人相关的权利义务和不作为的法律后果。书证持有人对裁定不服的,可以在收到裁定书之日起三日内申请复议一次,人民法院应当在收到复议申请书之日起三日内作出裁定。复议期间,不中止本裁定的执行。
四、法院收集书证的人数不明确
对书证的收集,无疑都要由一定的司法人员来进行。纵观我国三部诉讼法,除了刑诉法第91条对侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时有“不得少于二人”的规定外,对法院收集书证的人数没有作任何规定。实践中,做法较为混乱。在大多数情况下,由法官一人,书记员一人进行,或由法官二人,书记员一人进行。当然,也存在由法官一人收集书证的情况。
最高人民法院在《关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第53条第4款专门对此作了规定,即法官在制作书证的副本、复制件时,“制作人不得少于二人。”民事、行政诉讼的司法解释还没有明确这一问题,实践中,通常是参照刑诉法及其司法解释的规定。
作者认为,对书证等重要证据的收集,不是人多人少都行,应当在法律上有一个明确的界定。按照较为合理的一般做法,收集书证的人数不应少于二人,至于二人都是法官还是其中有书证员,可以不作限制。原因是二人以上同时收集书证,可以更能保证书证的真实性、合法性。以避免由一人收集书证可能出现的违法或收集不到位;此外,二人以上收集书证也可以减少、避免可能发的纠纷,保障收集人员的人身安全,还可以减少法官被一方当事人拉拢、腐蚀等情况的发生。
五、书证持有人不提供书证的法律后果不明
追求案件事实的真实,是所有诉讼的共同目标。因而,对于案件所需证据,任何单位和个人都不得以任何理由拒绝提供,在我国的三大诉讼法上,对证据持有人应当提供案件所需证据的义务都作了原则性规定。但普遍存在的问题是,立法上对拒绝提供、拖延提供证据的单位和个人缺乏切实可行的有效的制裁措施,这是导致实践中证据收集困难、部分案件超期、案件质量难于提高的重要原因。在三部诉讼法中,只有民诉法第103条第1款规定了妨碍取证的制裁问题,它规定,“有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的”,可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款,还可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。行政诉讼法第49条第2款只是规定,伪造、隐藏、毁灭证据的,人民法院可以根据情节轻重,予以训诫、责令具结悔过、罚款或拘留。但对那些不提供证据或拖延提供证据的行为没有规定相应的制裁措施。
从司法解释层面上看,刑事司法解释还没有不提供证据的制裁性规定。在我国的民事、行政诉讼的司法解释中,最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第78条对行政诉讼立法的疏漏作了完善,它规定,对应当协助调取证据的单位和个人,无正当理由拒绝履行协助义务的,依照行政诉讼法第49条第1款第5项的规定追究其法律责任。
从其他国家对此情况的规定看,在刑事司法中,对该问题的规定不太明确。也许是因为刑事司法中这种现象出现的情况较少而没有将它作为一种需要由立法规定的情况予以体现。在民事立法上,如果当事人不提供书证,将产生相应的法律后果。有两种情形:其一、当事人不提出的,法院推定对方主张的有关书证的内容为真实。如日本《民事诉讼法》第224条规定,当事人不服从提出文书命令时,法院可以认定对方当事人所主张的关于该文书的记载为真实。其二、第三人不提出的,对其实施制裁。如巴西《民事诉讼法》第362条规定,如第三人不服从提出文书的命令,法官可以下达没收的命令,并在认为必要时,可以动用警力。还可以追究该第三人不服从命令的刑事责任。日本《民事诉讼法》第225条规定,第三人不服从提出文书命令时,法院以裁定处以20万日元以下的罚款。如果一方当事人故意妨碍对方当事人使用书证的,法院适用当事人不提供书证的法律后果规定,推定对方当事人对书证内容的主张为真实。如德国《民事诉讼法》第444条规定,一方当事人意图妨碍对方当事人使用证书而毁损证书或使证书不堪使用时,对方当事人关于证书的性质和内容的主张,视为已得到证明。
虽然上述国家关于书证持有人拒绝提供书证时的制裁措施规定主要体现在民事诉讼法中,但对我国的三大诉讼均应有借鉴意义。就刑事司法来说,由于刑事司法涉及到公民的人身权利,比民事、行政诉讼的后果严重得多,因此,在刑事司法中,对于那些拒绝提供书证的,制裁措施也应比民事、行政诉讼司法严厉,以充分保障司法机关获取案件所需书证。如处以高额的罚款、司法拘留或以妨碍公务罪论处等。
对于民事、行政诉讼司法中的拒绝、拖延提供书证的不作为,应当明确相应的法律后果:一方当事人不正确履行提出文书义务,致使案件相关事实无法查清的,人民法院应当推定对方当事人有关文书性质和内容的主张为真实。第三人不正确履行提供文书的义务,致使案件相关事实无法查清的,人民法院可以视其情节轻重,采取罚款、拘留的强制措施;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。当事人或第三人故意藏匿、毁坏、丢弃文书而致使案件事实无法查清的,适用上述规定。
出处:《江西行政学院学报》2005年第2期 |
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陈开琦 重庆大学法学院 博士研究生
书证的收集是指在诉讼过程中,诉讼参加人寻找、获取与本案有关的书证的诉讼活动。对于书证的收集应当明确以下三点:其一、书证的收集是一种诉讼中的诉讼活动。它不同于日常生活中普通民众对书证的收集。前者没有相应的法律对其调整,不会因此而产生相应的法律后果。而后者是一种诉讼行为,这种行为是否行使或是否正确行使将产生相应的法律后果。其二、书证的收集以不同的标准可以进行不同的分类。根据我国三大诉讼法的规定,以书证收集主体的不同,可分为当事人及其代理人的收集活动及司法人员的收集活动两种。其三、由于诉讼性质的不同,三大诉讼法对书证收集程序的规定应有一定的差异。从一般意义上讲,由于刑事诉讼的最终结果涉及到公民的人身权利、财产权利的丧失,甚至生命权利被剥夺而比民事和行政诉讼更具有严厉性,从而应更加重视并强调司法人员对证据收集程序的合法性及对诉讼证据的全面收集。在书证的收集程序规定上,应当比民事和行政诉讼更为具体详细。在刑事案件中,大量的书证主要由公安、检察司法机关依职权获取。法院作为案件的审判机关,处于消极仲裁地位,其主要职责是审判案件而非收集证据,法院依职权收集书证的情况较少,仅限于法律规定的少数情形如当事人申请或涉及国家秘密等。而立法对被告人及其辩护人收集书证的行为除了申请收集的规定外,几乎没有其他任何规定。在民事、行政诉讼中,法院的消极仲裁地位比刑事诉讼更显突出,法院一般不会主动收集书证,只有在法律有规定的情况下才收集,对书证的收集主要由当事人及其代理人自行收集。因而,民事、行政诉讼法对法院收集书证的程序规定比刑事诉讼更少,且主要集中在当事人及其代理人的申请收集和法院的依职权收集两个方面。而另一方面,在民事、行政诉讼中存在的书证通常比刑事诉讼中存在的书证多,这在客观上又要求民事、行政诉讼对法院收集书证的行为规定详细。
在我国的三大诉讼法中,都有关于法院收集证据的规定。如我国刑事诉讼法第43条规定、第45条规定;民事诉法第64条第1款规定及行政诉讼法第34条第2款规定。而关于收集书证的专门规定,刑事诉讼法、行政诉讼法都没有,只有民事诉讼法第68条有“书证应当提交原件”,提交原件确有困难的,可以提交“复制品、照片、副本、节录本”的规定。因而,法院在收集书证时,其主要依据的是我国诉讼法对证据收集的笼统规定而不是法律对书证收集的专门规定。
从法律对法院收集证据的规定看,这些规定普遍存在的问题是,规定极其简单,只是体现了对证据收集的立法精神而实际上因规定抽象而难以操作。
一、法院收集书证的法律程序不明确
在我国的刑诉法中,法律赋予了法院一定的调查取证权,并强调应当依照法定程序收集证据,那么,法院收集证据的法定程序是什么,不明确。
最高人民法院在《关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》中专门针对书证收集程序进行了完善。但这一司法解释只是解决了法院在具体实施收集书证的行为时,法院和书证持有人之间应当履行的义务。而从书证的整个收集程序来看,这只是其中的一个阶段。法院对书证的收集程序至少应包括辩护人的申请或法院的裁定或决定、制作书证收集的法律文书、送达(收集)并告知书证持有人的权利义务、书证持有人的异议与复议、对不履行义务的书证持有人的制裁等重要阶段和内容。
在民事、行政诉讼中,法院也享有一定的证据调查取证权。但法律及其最高人民法院的司法解释也同样没有规定法院在审判民事、行政诉讼案件时依何种程序收集证据。
作者认为,既然法律赋予了法院享有证据的调查取证权,就应当对法院调查取证的步骤、方式、手段等程序问题作出详细的规定,以保证这一权力的正确有效的行使。目前我国三大诉讼中法院在收集书证时存在的问题是大致相同的,对法院收集书证具体程序问题的探讨对三大诉讼法应都具有普遍意义。下面就法院在收集书证具体程序上存在的问题作专题分析。
二、 法院收集书证的法定理由不明确
法院作为司法机关,实施每一种行为都应当有相应的法律依据,如果法律依据不明确,法院实施司法行为将陷入盲目与混乱状态,不仅损害司法权威,而且损害涉诉人的合法权益。从三大诉讼法所规定的法院收集证据的理由来看,均存在收集理由不具体而难于实际操作的弊病,由此影响到对书证的收集。
1．刑事诉讼中法院收集书证的理由分析。
在我国刑事诉讼中,法官作为案件事实的审理者,主要负责对庭审证据的调查与认证并依法对案件作出裁判,一般不主动收集证据。但出于查明案件事实、公正判决从而追求实质真实的现实需要,我国刑诉法仍赋予了法院具有一定的证据调查收集权。主要体现为两种情况:一种情况是依辩护律师及被告人的申请收集证据。是否准许,由人民法院决定。另一种情况是在合议庭对有疑问的证据调查核实时收集证据。除此以外,法院不再收集证据。
但具体的法条规定存在的问题是:过于抽象、笼统,可操作性较差。主要表现是:其一、辩护律师提出申请的理由不清楚。辩护律师在什么情况下可以申请法院取证;什么情况下,法院不予准许,不清楚。其二、法院依职权取证的理由不清楚。法律规定“合议庭对证据有疑问的”,法院可以取证,何谓有疑问,难以揣测。在实践中,合议庭对书证有疑问的,主要是对书证的真实性有疑问,在此情况下,一般是重新调取书证或对书证的真实性进行调查核实。
最高人民法院在《关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》只是对当事人及其辩护人申请调取新的证据的情况进行了明确,它在第1 56条规定,当事人和辩护人申请调取新的证据的,“审判人员根据具体情况,认为可能影响案件真实认定的,应当同意该申请。”但它对刑诉法第37条规定的辩护律师申请取证以及合议庭调查取证的情形均没有明确,何种情况下应当申请,何谓有疑问,仍然不清楚。
作者认为,由于我国法律并没有对法院收集书证的理由作专门的规定,而适用法律对证据收集的一般规定,而一般规定又存在规定较为抽象,难于操作的弊病,司法解释虽然有一定的进步,但立法上存在的部分问题,司法解释仍没有解决,因而,法院在对书证及其他证据的收集上仍然存在随意性,对此应加以完善。
根据司法实践情况,在我国刑事司法中,在对法院收集书证的理由上,立法应明确以下几点:其一、申请收集的理由。辩护律师、被告人、自诉案件的当事人及其代理人申请法院提取书证的,该书证应当是与本案相关,对查清案件事实具有重要作用的书证。它包括:涉及国家秘密、商业秘密、及个人隐私的书证;为第三人持有的书证;为同案被告人持有的书证;在庭审过程中显现出来的新的书证。其二、自行决定收集的理由。按刑诉法的规定,法院依职权调取的书证仅限于合议庭对书证有疑问的这种情形。应包括:合议庭对书证的真实性有疑问的;辩护方遗漏未申请调取的可能影响案件真实认定的书证。对于公诉方遗漏而没有申请补充侦查的或经补充侦查仍没有收集到的书证,法院不得依职权主动收集。若由于本案其他证据不足以认定犯罪成立的,而应当按刑诉法第162条第3款的规定依法作出“证据不足,指控的犯罪不成立”的无罪判决。
2.民事、行政诉讼中法院收集书证的理由分析。
正如前面所述,由于诉讼性质的不同,民事、行政诉讼中的法院收集证据的理由与刑事诉讼有所不同。如我国《民事诉讼法》第64条第2款规定:“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。”我国《行政诉讼法》第34条第2款规定:“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。”上述民事、行政诉讼法关于法院收集证据理由的规定,与刑事诉讼法存在同样的问题。何谓“客观原因”,何谓“人民法院认为审理案件需要的证据”,不清楚。为此,最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》中对此进行了必要的补充。其补充之一是:将“人民法院审理案件需要的证据”具体化。其补充之二是:将当事人及其诉讼代理人申请法院调查收集证据的情形明确化。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》对行政诉讼立法存在的疏漏也进行了弥补。其补充之一是:明确了人民法院依职权收集证据的具体情形。其补充之二是:明确了原告或者第三人申请人民法院取证的具体情形。这二个解释相对来讲,已比较完善,对实践具有积极的指导意义。但对于当事人及其代理人申请收集证据的理由解释不够具体,如何谓“客观原因”,不清楚。
从其他国家对此问题的规定看,当事人申请法院收集书证的理由通常有两种:一种理由是,当事人所要求的书证在具有直接利害关系的对方当事人手中。如德国《民事诉讼法》第425条、第426条的规定。另一种理由是,书证为第三人所持有。如法国《民事诉讼法》第1 38条规定。有些国家的立法明确了书证持有人有依法院命令提供书证的义务。一是对方当事人有提出书证的义务。如德国《民事诉讼法》第422条规定同时,也规定了当事人或第三人有正当理由则可以免去提出义务。如奥地利《民事诉讼法》第305条规定。其他国家的规定也大体如此。
鉴于我国属大陆法系国家,立法与实践与其他大陆法系国家有诸多相似之处,因而,借鉴其他大陆法系国家立法上的有益做法来修补我国立法与实践的遗漏,更为方便和容易嫁接。如前所述,我国立法在当事人及其代理人申请法院取证上可作如下表述:当事人及其代理人在收集书证上遇有下列情形之一而不能获取时,可以申请人民法院调查收集:(1)书证在对方当事人手中。(2)书证为第三人持有。且申请法院调查收集的书证应符合下列条件之一:(1)申请人已将该书证作为诉讼证据使用;(2)书证是为申请人利益而作成;(3)书证涉及当事人双方的法律关系;(4)涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私。
三、法院收集书证时缺乏特定的法律文书
1.缺乏书面申请的法律规定。
在诉讼中,每一个诉讼程序的起动都应有相应的法律依据和法律事实的存在。否则,就属违法。从法院收集书证的程序规定看,法院在对书证收集环节上存在两个欠缺:一是在当事人及其代理人具备法律规定的申请取证条件时,可以向法院申请取证,但如何申请,申请应当包括哪些内容,是否还附有一定的义务等,在我国诉讼法上都没有体现。二是法院决定调查收集书证时,是否应当具备专门的法律文书,应当履行何种法律手续等,三大诉讼的立法上都没有明确。
从西方国家对这一问题的规定看,当事人要申请法院提取书证时,应当提出书面申请。如日本《民事诉讼法》第219条规定:“申请书证,应当自行提出文书或者申请对文书持有人发出提出文书命令为之。”书面申请应载明相关事项。如文书的名称、内容、与待证事实的关系、申请提取文书的理由等。如德国《民事诉讼法》第424条规定:“申请提出证书时,应表明:证书;以该证书所证明的事实;尽量说明该证书的内容;主张证书为对方当事人占有所根据的事由;说明对方当事人有提出证书的义务的原因。”作者认为,当事人及其代理人提出申请是启动法院收集书证的必要法律程序之一。上述几国对书证申请的规定,在我国立法还没有规定的情况下,无疑有一定的借鉴意义。我国立法上应强调以下三点:其一、应当明确提出申请必须要有书面的申请书。申请书应当载明下列内容:书证持有人的姓名或名称、被调取的书证名称、存放的处所、书证与本案的关系(即可能证明的案件事实)、书证的特征(主要说明书证是否是原件、大致页数、作者是谁)、不能获取的原因等。其二、法院应当对申请书进行审查。人民法院对申请书的审查是人民法院决定是否提取书证的必要步骤,应当具有规范性。因而,立法上应当明确以下两点:第一、审查的主要内容:申请书的内容是否完整,是否符合申请取证的条件。第二、审查期限。人民法院在审查后,对于符合取证条件的,作出同意取证决定书;对于不符合取证条件的,作出不同意取证决定书。人民法院应当在接到申请书之日起三日内作出决定。其三、法院可以责令申请人提供证据证明不能获取的事实存在。辩护律师、当事人及其代理人本身具有收集证据的义务,因此,法院对其申请应当进行审查,重点审查申请提取的书证对案件事实可能起到的证明作用、申请人是否已经收集而无法获取。必要时,可以责令申请人提供证据证明。
2.缺乏收集书证的专门法律文书。
在法院实施具体的书证收集行为时,是否应当具备法定的手续,我国三大诉讼法均没有明确。实践中,因刑事司法与民事、行政司法的不同性质所决定,法院在收集书证时,其具体操作有所不同。
在刑事诉讼的实践中,法官凭法官证或执行公务证即进行收集,而法官证是证明法官工作身份的证件,执行公务证是证明法官享有执行公务权力的证明证件,都不是法律文书,它们与收集书证的法律文书不能等同。收集书证的法律文书应当是调取证据裁定书,它是法院制作的专门用于调取、收集证据的具有法律效力的格式文书。这一文书既是书证持有人履行提供义务的合法依据及存档证明证据去向并对抗第三人的合法手续,也是法官行使收集行为的合法依据及对书证持有人拒不提供书证行为进行制裁的合法依据。法官则不能凭法官证或执行公务证对公民进行制裁。因此,用法官证或执行公务证代替法律文书收集书证的做法显然是非程序化的操作,并非是依法司法的行为,这一做法与法律对证据收集缺乏具体可行的规定密不可分,有待于改进和完善。
在民事、行政诉讼的实践中,法官对依职权收集的书证进行收集时,除持法官证、执行公务证外,还可能持有法院介绍信,除此,不再有其他任何手续;对当事人申请收集的书证,除持法官证、执行公务证或介绍信外,还持有同意当事人申请取证的《准许取证通知书》。但《准许取证通知书》是法院同意当事人申请取证的法律文书,它的法律效力仅及于当事人与法院之间,内容仅涉及法院同意调取某一证据。它不是法院执行取证的法律文书。《准许取证通知书》对书证持有人不具有法律约束力,因而,书证持有人与法院之间要产生法律关系必须要借助于一定的法律文书,即调取证据(书证、)裁定书。
在西方国家,对于当事人申请取证的,法官采取令状主义,即法官以签发书面命令的方式责令书证持有人提供书证。如德国《民事诉讼法》第42l条规定:“举证人断定证书在对方当事人手中时,应在申请证据时,同时申请命对方当事人提出证书。”
如前所述,对于法院进行取证是否具备特定的法律文书,我国立法上没有明确,实际操作中也很不规范。因此,作者认为,在立法上应当明确:人民法院决定取证的,应当填制提取证据裁定书,提取证据裁定书一式两份,一份交书证持有人,一份备卷存档。人民法院取证时,应当持有执行公务证和提取证据裁定书,并告知书证持有人相关的权利义务和不作为的法律后果。书证持有人对裁定不服的,可以在收到裁定书之日起三日内申请复议一次,人民法院应当在收到复议申请书之日起三日内作出裁定。复议期间,不中止本裁定的执行。
四、法院收集书证的人数不明确
对书证的收集,无疑都要由一定的司法人员来进行。纵观我国三部诉讼法,除了刑诉法第91条对侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时有“不得少于二人”的规定外,对法院收集书证的人数没有作任何规定。实践中,做法较为混乱。在大多数情况下,由法官一人,书记员一人进行,或由法官二人,书记员一人进行。当然,也存在由法官一人收集书证的情况。
最高人民法院在《关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第53条第4款专门对此作了规定,即法官在制作书证的副本、复制件时,“制作人不得少于二人。”民事、行政诉讼的司法解释还没有明确这一问题,实践中,通常是参照刑诉法及其司法解释的规定。
作者认为,对书证等重要证据的收集,不是人多人少都行,应当在法律上有一个明确的界定。按照较为合理的一般做法,收集书证的人数不应少于二人,至于二人都是法官还是其中有书证员,可以不作限制。原因是二人以上同时收集书证,可以更能保证书证的真实性、合法性。以避免由一人收集书证可能出现的违法或收集不到位;此外,二人以上收集书证也可以减少、避免可能发的纠纷,保障收集人员的人身安全,还可以减少法官被一方当事人拉拢、腐蚀等情况的发生。
五、书证持有人不提供书证的法律后果不明
追求案件事实的真实,是所有诉讼的共同目标。因而,对于案件所需证据,任何单位和个人都不得以任何理由拒绝提供,在我国的三大诉讼法上,对证据持有人应当提供案件所需证据的义务都作了原则性规定。但普遍存在的问题是,立法上对拒绝提供、拖延提供证据的单位和个人缺乏切实可行的有效的制裁措施,这是导致实践中证据收集困难、部分案件超期、案件质量难于提高的重要原因。在三部诉讼法中,只有民诉法第103条第1款规定了妨碍取证的制裁问题,它规定,“有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的”,可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款,还可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。行政诉讼法第49条第2款只是规定,伪造、隐藏、毁灭证据的,人民法院可以根据情节轻重,予以训诫、责令具结悔过、罚款或拘留。但对那些不提供证据或拖延提供证据的行为没有规定相应的制裁措施。
从司法解释层面上看,刑事司法解释还没有不提供证据的制裁性规定。在我国的民事、行政诉讼的司法解释中,最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第78条对行政诉讼立法的疏漏作了完善,它规定,对应当协助调取证据的单位和个人,无正当理由拒绝履行协助义务的,依照行政诉讼法第49条第1款第5项的规定追究其法律责任。
从其他国家对此情况的规定看,在刑事司法中,对该问题的规定不太明确。也许是因为刑事司法中这种现象出现的情况较少而没有将它作为一种需要由立法规定的情况予以体现。在民事立法上,如果当事人不提供书证,将产生相应的法律后果。有两种情形:其一、当事人不提出的,法院推定对方主张的有关书证的内容为真实。如日本《民事诉讼法》第224条规定,当事人不服从提出文书命令时,法院可以认定对方当事人所主张的关于该文书的记载为真实。其二、第三人不提出的,对其实施制裁。如巴西《民事诉讼法》第362条规定,如第三人不服从提出文书的命令,法官可以下达没收的命令,并在认为必要时,可以动用警力。还可以追究该第三人不服从命令的刑事责任。日本《民事诉讼法》第225条规定,第三人不服从提出文书命令时,法院以裁定处以20万日元以下的罚款。如果一方当事人故意妨碍对方当事人使用书证的,法院适用当事人不提供书证的法律后果规定,推定对方当事人对书证内容的主张为真实。如德国《民事诉讼法》第444条规定,一方当事人意图妨碍对方当事人使用证书而毁损证书或使证书不堪使用时,对方当事人关于证书的性质和内容的主张,视为已得到证明。
虽然上述国家关于书证持有人拒绝提供书证时的制裁措施规定主要体现在民事诉讼法中,但对我国的三大诉讼均应有借鉴意义。就刑事司法来说,由于刑事司法涉及到公民的人身权利,比民事、行政诉讼的后果严重得多,因此,在刑事司法中,对于那些拒绝提供书证的,制裁措施也应比民事、行政诉讼司法严厉,以充分保障司法机关获取案件所需书证。如处以高额的罚款、司法拘留或以妨碍公务罪论处等。
对于民事、行政诉讼司法中的拒绝、拖延提供书证的不作为,应当明确相应的法律后果:一方当事人不正确履行提出文书义务,致使案件相关事实无法查清的,人民法院应当推定对方当事人有关文书性质和内容的主张为真实。第三人不正确履行提供文书的义务,致使案件相关事实无法查清的,人民法院可以视其情节轻重,采取罚款、拘留的强制措施;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。当事人或第三人故意藏匿、毁坏、丢弃文书而致使案件事实无法查清的,适用上述规定。
出处:《江西行政学院学报》2005年第2期
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