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郝文江 中国人民公安大学 博士研究生
电子证据通常是指能够为法庭接受的、足够可靠和有说服性的,存在于计算机和相关外设中的电子数据的确认、保护、提取和归档的过程中产生的证据。电子证据作为新兴的一种证据,在诉讼法中还未作为独立的证据类型使用,然而随着计算机不断发展与普及,电子证据在司法实践中的地位也将更为重要,笔者认为,电子证据应作为诉讼法规定的七种证据类型外的第八种证据类型来应用。
一、国内电子证据的规定
(一)法律中电子证据的规定
1.我国现行的刑事诉讼法第五章第四十二条的规定:“证据有下列七种:1)物证、书证;2)证人证言;3)被害人陈述;4)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;5)鉴定结论;6)勘验、检查笔录;7)视听资料。以上证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。”
2.我国现行的民事诉讼法第六章第六十三条的规定:“证据有下列七种:1)物证;2)书证;3)视听资料;4)证人证言;5)当事人的陈述;6)鉴定结论;7)勘验笔录。以上证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。”
3.我国现行的行政诉讼法第五章第三十一条的规定:“证据有下列七种:1)书证;2)物证;3)视听资料;4)证人证言;5)当事人的陈述;6)鉴定结论;7)勘验笔录、现场笔录。以上证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。”
其中电子证据未列于法定的七种证据类型当中,并且将其归入视听资料当中,但是传统的视听资料与电子证据在表现形式上是完全不同的。例:刑事诉讼法制订在2001年,当时的中国法律实务界几乎没有计算机电子证据的概念。到现在计算机技术高速发展的时代,是否可以把电子证据归入视听资料,在法学界是存在比较大的争议的。在司法实践中,电子证据一般是作为视听资料为法庭认定犯罪的证据。
(二)司法解释中电子证据的规定
1.最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2001年)。作为民事证据的权威司法解释,其第二十二条规定:“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的,应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。”在这里,是把计算机数据作为视听资料。
2.最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定(2002年)其第十二条:“根据行政诉讼法第三十一条第一款第三项的规定,当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料。”从最高人民法院的这两个有关民事行政证据的司法解释看,最高人民法院是把计算机数据这一电子证据作为视听资料来看待的。
司法解释不能突破立法的框架,在诉讼法证据法对电子证据没有规定之前,勉强把电子证据归类到视听资料,也是无可厚非的。
(三)地方性法规中电子证据的规定
《广东省电子交易条例》是我国第一部关于电子商务的地方法规。其第八条:在电子交易过程中,安全的电子签名与书面签名具有同等效力。第九条:以安全的电子签名方式签署的电子记录为安全的电子记录。这一地方电子商务方面的立法,实际上是把电子证据当做书证看待,这与合同法的规定是一致的。但是,其中的电子数字签名,数字认证的规定,却是把电子证据作为一个独有的证据种类看待的。
二、国外电子证据的规定
(一)英美法系
1.英国
英国没有独立的电子证据法,有关的规定主要分散在1968年民事证据法和1984年警察与刑事证据法中,但后来又分别在1995年民事证据法和青少年审判与刑事证据法所删除。从这些规定来看,英国法律主要是集中规定了电子证据的一种特殊形式,即计算机打印输出,其将电子证据作为书证形式之一。
2.美国
美国1975年的联邦证据法将计算机存储资料直接规定为书证范畴。但从立法层面看,美国《统一电子交易法》、《国际国内电子签章法》、《统一计算机信息交易法》以及《犹他州数字签名法》等州法对与电子证据密切相关的术语进行了界定,而且这些术语界定基本上保持了统一性。在美国,电子证据法律规范的立法渊源主要有制定法、判例法、国际示范性法和国际公约,这些形式的规范与司法实践糅合在一起,共同构成了美国电子证据法律制度。
(二)大陆法系
1.法国
法国作为大陆法系的代表之一,没有专门的证据法典。其有关证据的制度主要由《刑事诉讼法》、《民法典》、《商法典》、《民事诉讼法典》以及《行政司法法典》等加以规定。法国的《刑事诉讼法典》对电子证据的收集如截听电讯记录等做了专门规定;《商法典》第一百零九条也确定了证据的自由原则;《民法典》规定了证据的体制。
2.德国
证据法在德国法上还没有成为一个独立的法律概念。出现这种状况的主要原因是证据法不但表现为分散的规范或者判例,而且没有自己特殊的范围、原则、方法和体系,还没有成为一个独立的法学领域或者法律部门。从德国《刑事诉讼法》的规定来看,它集中对部分电子证据的取证规则做了规定。
三、学术界对电子证据的不同观点
我国现行的司法实践中,地方法院的规定有超前于国家立法情况的出现。例如,北京市高级人民法院鉴于所管辖范围内涉及计算机犯罪案件增多的事实,规定电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑储存资料可以作为视听资料一种形式为法庭认定的证据。虽然北京高院未将电子证据作为一种独立的证据类型进行表述,但实际其在司法实践中的意义远远发生了超前情况。结合学术界关于电子证据的各种观点,分类如下:
（一）视听资料说
视听资料是早期人们对电子证据类型的主流认识。其理由是:电子文件与视听资料均以电磁或其他形式存储在非传统意义上的书面介质之上,都必须通过一定的方法转化为人们能够感知的可读或可视的形式,两者的正本与副本均没有区别,而且现在的许多视听资料就是以数字形式存储的,能够直接为计算机处理。
笔者认为,电子数据记录等不属于视听资料。目前,各大银行均使用银行卡。使用银行卡在自动柜员机上进行电子资金划拨或者自动取款,以及使用银行卡在网上银行进行资金划转,整个过程均只有电子记录,且只有银行单方面的电子数据记录。这种电子资金划拨的电子数据记录以及其他的如电子数据交换、电子聊天记录、电子公告牌记录、电子签章,既不属于可视的,也不属于可听的,是无法归类进入视听资料的范畴。
(二)书证说
1982年,欧洲理事会在《电子处理资金划拨》和英国的A·克尔曼、R·塞泽在《计算机在法庭上的地位》中都提出电子证据属于书证的观点。其理由是:第一,普通的书证是将某一内容以文字符号等方式记录在纸上,电子证据则只是以不同的方式记载在非纸式的存储介质上,两者的记录形式不同,但却具有相同的功能,即均能记录完全相同的内容。第二,电子证据通常也是以其代表的内容来说明案件中的某一问题,且必须输出、打印到纸上(当然也可以显示在屏幕上),形成计算机打印材料之类的书面材料后,可能被人们看见、利用,因而具有书证的特点。
笔者认为,把电子证据当成书证会受到来自“传闻证据规则”和“最佳证据规则”的阻力。传闻证据规则,是指只有自己亲自知道某一事实的人的证言才能被采纳为证据,否则会被视为传闻证据不为采信。最佳证据规则主张最佳证据为原始证据,强调只有文件的原件才能作为证据被采纳。电子证据在适用传闻证据规则和最佳证据规则时的问题是:一方面电子证据是由计算机自动处理与存储的,人们不可能对计算机进行反讯问以证明电子证据的真实性,所以电子证据被认为是传闻证据而不被采纳;另一方面电子文件最原始的形式是存储在磁盘等介质上的代码序列,自然人无法直接感知和认读,而计算机屏幕上所输出的文件只能是电子文件原件的一种“抄本”,不是电子文件的“原件”,所以电子文件不符合最佳证据规则的要求。
(三)混合说
有学者又提出了电子证据是“混合证据”的观点。这种观点首先把电子证据分成以下几种形式:第一,计算机输入、存储、处理(包括统计、综合、分析)、输出的数据。第二,按照严格的法律及技术程序,利用计算机模拟得出的结果。第三,按照严格的法律及技术程序,对计算机及其系统进行测试得出的结果。然后,视不同的情况,把电子证据分别归入书证、视听资料或勘验、检查笔录等。
笔者认为,这种根据电子证据的不同产生方式将其归入不同的证据类型的做法有其合理性,但是对电子证据形式的概括并不全面,以输出方式来区分书证与视听资料也无法律依据,同时并没有真正解决电子证据的法律类型地位问题。
四、电子证据应作为独立证据类型
电子证据并未被纳入法定的证据形式范畴,但其已被广泛应用于诉讼实践,已成为不争的事实。因此,为司法实务提供明确的法律依据,结束电子证据法律定位的现实规避状态,已成为我国证据立法迫切需要解决的问题。
（一）区别于其他证据的特点
作为与计算机密切联系的电子证据具有与其余七类证据完全不同的特点:无形性、易破坏性、多样性等特征。
1.无形性。电子证据实质上只是一堆按编码规则处理成的“0”和“1”的数据,与其余的七类证据的外在表现形式完全不同。例如:计算机硬盘、光盘等,它的产生和重现必须依赖于这些特定的电子介质,在这点上不如传统的证据,如书证,毋需依赖于其他介质就可以独立重现,这点也正是电子证据的弱点,直接削弱了它的证明力度。
2.易破坏性。由于电子数据是以数据的形式存在的,数据容易被人为改变,数据被人为篡改后,如果没有可资对照的副本、映像文件就难以查清、难以判断。书面文件使用纸张为载体,不仅真实记录有签署人的笔迹和各种特征,而且可以长久保存,如有任何改动或添加,都会留下“蛛丝马迹”,通过专家或司法鉴定等手段均不难识别。但电子证据使用电磁介质,储存的数据修改简单而且不易留下痕迹,这导致了当有人利用非法手段入侵系统、盗用密码时,还有操作人员的差错或供电系统和网络的故障病毒等情况发生时,电子证据均有可能被轻易地盗取、修改,甚至全盘毁灭而不留下任何证据。
3.多样复合性。它不仅可体现为文本形式,还可以图形、动画、音频、图像、视频等多媒体形式出现,由于其依托具有集成性、交互性、实时性的计算机及其网络系统,极大地改变了传统证据的运作方式。
电子证据还具有收集迅速、易于保存、占用空间少、传送和运输方便、可以反复重现、易于使用、审查、核实、便于操作的特点。
(二)作为独立类型的必要性
1.对于网络犯罪,在侦查取证上具有一定的难度且有实际的立法需要。在司法实践中,公安机关的侦查人员在侦查网络犯罪过程中,都在使用秘密侦查手段收集犯罪证据,以增强打击犯罪的力度,以求更迅速、更准确地侦破案件。但是这样做付出的代价便是公民的人权不可避免地处于危险之下,电子邮件检查、网络监控、电子跟踪、卫星定位等网络犯罪侦查手段对公民个人的隐私权带来了新的挑战。在法律尚未明确电子证据的效力和对取证程序明确规定之前,在刑事诉讼中采用电子证据是不严肃的做法,违背现代刑事诉讼的价值取向。
2.现行刑事诉讼法规定在自诉案件中,收集证明被告人有罪证据的责任由自诉人承担,自诉案件的自诉人承担举证责任。但是,网络犯罪中的电子证据一般人是很难取得的,让普通百姓承担电子证据的举证责任不仅在经济、文化条件上不具可操作性。很简单的比如张某发现李某在BBS上对其进行侮辱漫骂,张某不会进行计算机截图也未找公证机关进行公证。几日后该BBS上的帖子被系统删除。这时张某要想以诽谤罪起诉李某所面临的就将是去该BBS网站调取日志证据,可以想象张某及其聘请的律师将面临的是怎样的困难。我们必须承认自诉举证责任在这时的疏漏。在此建议立法规定自诉案件中的电子证据可以由当事人申请公安机关收集,或者构建诉讼证据举证制度,以应对必将越来越多的举证难的问题。
3.证据三个基本特征———证据的真实性、关联性和合法性。联合国国际贸易法委员会在1996年的《电子商务示范法》第九条第(二)款对电子证据的证明效力规定了一个指导性的原则:“在评估一项数据电文的证据时,应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性,保护信息完整性的办法的可靠性,用以鉴别发端人的办法,以及任何其他相关因素。”特别强调了对电子证据生成的可靠性、储存的可靠性、传输的可靠性、保存方法的可靠性进行严格的审查。的确,电子证据的真实性在法庭上经常会受到当事人的质疑。笔者认为诉讼法中必须借鉴《电子商务示范法》中对电子证据加强真实性审查的原则性规定,严格审查电子证据的来源、审查电子证据的收集是否合法,以此来保证电子证据的真实性。
五、结论
随着人们对电子信息技术认识程度的进一步加深,也为了避免对电子证据性质归属的无休止争论,为司法实践提供统一的依据,笔者建议将电子证据作为独立证据类型,主要理由如下:
(一)以录音、录像为代表形式的“视听资料”更多的是基于电磁技术、模拟信号产生的,与完全基于电子计算机二进制产生的电子数据在生成原理上截然不同。而且,电子证据不仅包括声音、图像的形式,还应包括每台电脑的网络IP地址、网络监控记录、服务器日志等许多不具直观性的形式;
(二)电子证据本身所固有的区别于传统证据形式的独特属性是其以新的证据类型单列的先决条件。电子证据的生成、传递、确认甚至储存都具有较大的特殊性,以传统概念来囊括新的电子信息技术,不是完善之策。
(三)将电子证据作为一种新的证据类型是立法前瞻性与稳定性的需要。随着计算机技术的迅猛发展并广泛运用于社会的各个领域,涉及电子计算机的各类案件,正越来越多地依赖于电子证据的收集、采纳与采信,电子证据必将成为越来越重要的一种证据形式,有关电子证据的问题也会随着科学技术的发展更加复杂化和技术化,因此将电子证据与其他传统证据形式加以区分,既是必要的也是重要的。对传统的证据类型加以突破,增加立法的前瞻性和稳定性乃是时代发展之必然要求。
(四)电子证据具体法律适用中的矛盾决定了电子证据的独立证据类型地位,其所囊括的内容必定会随着科学技术的进一步发展而逐渐增多。如果仅仅因为“权宜”之计,无视电子证据的固有特性,简单地将其纳入传统证据类型中,其将与传统证据在概念上、适用上发生诸多矛盾而使司法无所适从。
综上所述,任何一种传统证据都无法将电子证据完全囊括进去,电子证据在司法活动中将起到越来越大的作用,而法律应有一定的前瞻性,所以应将电子证据增加为独立的证据类型,在法律上予以单列。
注释:
郝文江(1975—),男,山东招远人,中国人民公安大学2006级博士研究生,主要从事信息网络安全、计算机犯罪侦查取证研究。
张西安.论电子证据的几个问题[N ].人民法院报,2004-11-07. 出处:《政法学刊》2007年6月 |
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郝文江 中国人民公安大学 博士研究生
电子证据通常是指能够为法庭接受的、足够可靠和有说服性的,存在于计算机和相关外设中的电子数据的确认、保护、提取和归档的过程中产生的证据。电子证据作为新兴的一种证据,在诉讼法中还未作为独立的证据类型使用,然而随着计算机不断发展与普及,电子证据在司法实践中的地位也将更为重要,笔者认为,电子证据应作为诉讼法规定的七种证据类型外的第八种证据类型来应用。
一、国内电子证据的规定
(一)法律中电子证据的规定
1.我国现行的刑事诉讼法第五章第四十二条的规定:“证据有下列七种:1)物证、书证;2)证人证言;3)被害人陈述;4)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;5)鉴定结论;6)勘验、检查笔录;7)视听资料。以上证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。”
2.我国现行的民事诉讼法第六章第六十三条的规定:“证据有下列七种:1)物证;2)书证;3)视听资料;4)证人证言;5)当事人的陈述;6)鉴定结论;7)勘验笔录。以上证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。”
3.我国现行的行政诉讼法第五章第三十一条的规定:“证据有下列七种:1)书证;2)物证;3)视听资料;4)证人证言;5)当事人的陈述;6)鉴定结论;7)勘验笔录、现场笔录。以上证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。”
其中电子证据未列于法定的七种证据类型当中,并且将其归入视听资料当中,但是传统的视听资料与电子证据在表现形式上是完全不同的。例:刑事诉讼法制订在2001年,当时的中国法律实务界几乎没有计算机电子证据的概念。到现在计算机技术高速发展的时代,是否可以把电子证据归入视听资料,在法学界是存在比较大的争议的。在司法实践中,电子证据一般是作为视听资料为法庭认定犯罪的证据。
(二)司法解释中电子证据的规定
1.最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2001年)。作为民事证据的权威司法解释,其第二十二条规定:“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的,应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。”在这里,是把计算机数据作为视听资料。
2.最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定(2002年)其第十二条:“根据行政诉讼法第三十一条第一款第三项的规定,当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料。”从最高人民法院的这两个有关民事行政证据的司法解释看,最高人民法院是把计算机数据这一电子证据作为视听资料来看待的。
司法解释不能突破立法的框架,在诉讼法证据法对电子证据没有规定之前,勉强把电子证据归类到视听资料,也是无可厚非的。
(三)地方性法规中电子证据的规定
《广东省电子交易条例》是我国第一部关于电子商务的地方法规。其第八条:在电子交易过程中,安全的电子签名与书面签名具有同等效力。第九条:以安全的电子签名方式签署的电子记录为安全的电子记录。这一地方电子商务方面的立法,实际上是把电子证据当做书证看待,这与合同法的规定是一致的。但是,其中的电子数字签名,数字认证的规定,却是把电子证据作为一个独有的证据种类看待的。
二、国外电子证据的规定
(一)英美法系
1.英国
英国没有独立的电子证据法,有关的规定主要分散在1968年民事证据法和1984年警察与刑事证据法中,但后来又分别在1995年民事证据法和青少年审判与刑事证据法所删除。从这些规定来看,英国法律主要是集中规定了电子证据的一种特殊形式,即计算机打印输出,其将电子证据作为书证形式之一。
2.美国
美国1975年的联邦证据法将计算机存储资料直接规定为书证范畴。但从立法层面看,美国《统一电子交易法》、《国际国内电子签章法》、《统一计算机信息交易法》以及《犹他州数字签名法》等州法对与电子证据密切相关的术语进行了界定,而且这些术语界定基本上保持了统一性。在美国,电子证据法律规范的立法渊源主要有制定法、判例法、国际示范性法和国际公约,这些形式的规范与司法实践糅合在一起,共同构成了美国电子证据法律制度。
(二)大陆法系
1.法国
法国作为大陆法系的代表之一,没有专门的证据法典。其有关证据的制度主要由《刑事诉讼法》、《民法典》、《商法典》、《民事诉讼法典》以及《行政司法法典》等加以规定。法国的《刑事诉讼法典》对电子证据的收集如截听电讯记录等做了专门规定;《商法典》第一百零九条也确定了证据的自由原则;《民法典》规定了证据的体制。
2.德国
证据法在德国法上还没有成为一个独立的法律概念。出现这种状况的主要原因是证据法不但表现为分散的规范或者判例,而且没有自己特殊的范围、原则、方法和体系,还没有成为一个独立的法学领域或者法律部门。从德国《刑事诉讼法》的规定来看,它集中对部分电子证据的取证规则做了规定。
三、学术界对电子证据的不同观点
我国现行的司法实践中,地方法院的规定有超前于国家立法情况的出现。例如,北京市高级人民法院鉴于所管辖范围内涉及计算机犯罪案件增多的事实,规定电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑储存资料可以作为视听资料一种形式为法庭认定的证据。虽然北京高院未将电子证据作为一种独立的证据类型进行表述,但实际其在司法实践中的意义远远发生了超前情况。结合学术界关于电子证据的各种观点,分类如下:
（一）视听资料说
视听资料是早期人们对电子证据类型的主流认识。其理由是:电子文件与视听资料均以电磁或其他形式存储在非传统意义上的书面介质之上,都必须通过一定的方法转化为人们能够感知的可读或可视的形式,两者的正本与副本均没有区别,而且现在的许多视听资料就是以数字形式存储的,能够直接为计算机处理。
笔者认为,电子数据记录等不属于视听资料。目前,各大银行均使用银行卡。使用银行卡在自动柜员机上进行电子资金划拨或者自动取款,以及使用银行卡在网上银行进行资金划转,整个过程均只有电子记录,且只有银行单方面的电子数据记录。这种电子资金划拨的电子数据记录以及其他的如电子数据交换、电子聊天记录、电子公告牌记录、电子签章,既不属于可视的,也不属于可听的,是无法归类进入视听资料的范畴。
(二)书证说
1982年,欧洲理事会在《电子处理资金划拨》和英国的A·克尔曼、R·塞泽在《计算机在法庭上的地位》中都提出电子证据属于书证的观点。其理由是:第一,普通的书证是将某一内容以文字符号等方式记录在纸上,电子证据则只是以不同的方式记载在非纸式的存储介质上,两者的记录形式不同,但却具有相同的功能,即均能记录完全相同的内容。第二,电子证据通常也是以其代表的内容来说明案件中的某一问题,且必须输出、打印到纸上(当然也可以显示在屏幕上),形成计算机打印材料之类的书面材料后,可能被人们看见、利用,因而具有书证的特点。
笔者认为,把电子证据当成书证会受到来自“传闻证据规则”和“最佳证据规则”的阻力。传闻证据规则,是指只有自己亲自知道某一事实的人的证言才能被采纳为证据,否则会被视为传闻证据不为采信。最佳证据规则主张最佳证据为原始证据,强调只有文件的原件才能作为证据被采纳。电子证据在适用传闻证据规则和最佳证据规则时的问题是:一方面电子证据是由计算机自动处理与存储的,人们不可能对计算机进行反讯问以证明电子证据的真实性,所以电子证据被认为是传闻证据而不被采纳;另一方面电子文件最原始的形式是存储在磁盘等介质上的代码序列,自然人无法直接感知和认读,而计算机屏幕上所输出的文件只能是电子文件原件的一种“抄本”,不是电子文件的“原件”,所以电子文件不符合最佳证据规则的要求。
(三)混合说
有学者又提出了电子证据是“混合证据”的观点。这种观点首先把电子证据分成以下几种形式:第一,计算机输入、存储、处理(包括统计、综合、分析)、输出的数据。第二,按照严格的法律及技术程序,利用计算机模拟得出的结果。第三,按照严格的法律及技术程序,对计算机及其系统进行测试得出的结果。然后,视不同的情况,把电子证据分别归入书证、视听资料或勘验、检查笔录等。
笔者认为,这种根据电子证据的不同产生方式将其归入不同的证据类型的做法有其合理性,但是对电子证据形式的概括并不全面,以输出方式来区分书证与视听资料也无法律依据,同时并没有真正解决电子证据的法律类型地位问题。
四、电子证据应作为独立证据类型
电子证据并未被纳入法定的证据形式范畴,但其已被广泛应用于诉讼实践,已成为不争的事实。因此,为司法实务提供明确的法律依据,结束电子证据法律定位的现实规避状态,已成为我国证据立法迫切需要解决的问题。
（一）区别于其他证据的特点
作为与计算机密切联系的电子证据具有与其余七类证据完全不同的特点:无形性、易破坏性、多样性等特征。
1.无形性。电子证据实质上只是一堆按编码规则处理成的“0”和“1”的数据,与其余的七类证据的外在表现形式完全不同。例如:计算机硬盘、光盘等,它的产生和重现必须依赖于这些特定的电子介质,在这点上不如传统的证据,如书证,毋需依赖于其他介质就可以独立重现,这点也正是电子证据的弱点,直接削弱了它的证明力度。
2.易破坏性。由于电子数据是以数据的形式存在的,数据容易被人为改变,数据被人为篡改后,如果没有可资对照的副本、映像文件就难以查清、难以判断。书面文件使用纸张为载体,不仅真实记录有签署人的笔迹和各种特征,而且可以长久保存,如有任何改动或添加,都会留下“蛛丝马迹”,通过专家或司法鉴定等手段均不难识别。但电子证据使用电磁介质,储存的数据修改简单而且不易留下痕迹,这导致了当有人利用非法手段入侵系统、盗用密码时,还有操作人员的差错或供电系统和网络的故障病毒等情况发生时,电子证据均有可能被轻易地盗取、修改,甚至全盘毁灭而不留下任何证据。
3.多样复合性。它不仅可体现为文本形式,还可以图形、动画、音频、图像、视频等多媒体形式出现,由于其依托具有集成性、交互性、实时性的计算机及其网络系统,极大地改变了传统证据的运作方式。
电子证据还具有收集迅速、易于保存、占用空间少、传送和运输方便、可以反复重现、易于使用、审查、核实、便于操作的特点。
(二)作为独立类型的必要性
1.对于网络犯罪,在侦查取证上具有一定的难度且有实际的立法需要。在司法实践中,公安机关的侦查人员在侦查网络犯罪过程中,都在使用秘密侦查手段收集犯罪证据,以增强打击犯罪的力度,以求更迅速、更准确地侦破案件。但是这样做付出的代价便是公民的人权不可避免地处于危险之下,电子邮件检查、网络监控、电子跟踪、卫星定位等网络犯罪侦查手段对公民个人的隐私权带来了新的挑战。在法律尚未明确电子证据的效力和对取证程序明确规定之前,在刑事诉讼中采用电子证据是不严肃的做法,违背现代刑事诉讼的价值取向。
2.现行刑事诉讼法规定在自诉案件中,收集证明被告人有罪证据的责任由自诉人承担,自诉案件的自诉人承担举证责任。但是,网络犯罪中的电子证据一般人是很难取得的,让普通百姓承担电子证据的举证责任不仅在经济、文化条件上不具可操作性。很简单的比如张某发现李某在BBS上对其进行侮辱漫骂,张某不会进行计算机截图也未找公证机关进行公证。几日后该BBS上的帖子被系统删除。这时张某要想以诽谤罪起诉李某所面临的就将是去该BBS网站调取日志证据,可以想象张某及其聘请的律师将面临的是怎样的困难。我们必须承认自诉举证责任在这时的疏漏。在此建议立法规定自诉案件中的电子证据可以由当事人申请公安机关收集,或者构建诉讼证据举证制度,以应对必将越来越多的举证难的问题。
3.证据三个基本特征———证据的真实性、关联性和合法性。联合国国际贸易法委员会在1996年的《电子商务示范法》第九条第(二)款对电子证据的证明效力规定了一个指导性的原则:“在评估一项数据电文的证据时,应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性,保护信息完整性的办法的可靠性,用以鉴别发端人的办法,以及任何其他相关因素。”特别强调了对电子证据生成的可靠性、储存的可靠性、传输的可靠性、保存方法的可靠性进行严格的审查。的确,电子证据的真实性在法庭上经常会受到当事人的质疑。笔者认为诉讼法中必须借鉴《电子商务示范法》中对电子证据加强真实性审查的原则性规定,严格审查电子证据的来源、审查电子证据的收集是否合法,以此来保证电子证据的真实性。
五、结论
随着人们对电子信息技术认识程度的进一步加深,也为了避免对电子证据性质归属的无休止争论,为司法实践提供统一的依据,笔者建议将电子证据作为独立证据类型,主要理由如下:
(一)以录音、录像为代表形式的“视听资料”更多的是基于电磁技术、模拟信号产生的,与完全基于电子计算机二进制产生的电子数据在生成原理上截然不同。而且,电子证据不仅包括声音、图像的形式,还应包括每台电脑的网络IP地址、网络监控记录、服务器日志等许多不具直观性的形式;
(二)电子证据本身所固有的区别于传统证据形式的独特属性是其以新的证据类型单列的先决条件。电子证据的生成、传递、确认甚至储存都具有较大的特殊性,以传统概念来囊括新的电子信息技术,不是完善之策。
(三)将电子证据作为一种新的证据类型是立法前瞻性与稳定性的需要。随着计算机技术的迅猛发展并广泛运用于社会的各个领域,涉及电子计算机的各类案件,正越来越多地依赖于电子证据的收集、采纳与采信,电子证据必将成为越来越重要的一种证据形式,有关电子证据的问题也会随着科学技术的发展更加复杂化和技术化,因此将电子证据与其他传统证据形式加以区分,既是必要的也是重要的。对传统的证据类型加以突破,增加立法的前瞻性和稳定性乃是时代发展之必然要求。
(四)电子证据具体法律适用中的矛盾决定了电子证据的独立证据类型地位,其所囊括的内容必定会随着科学技术的进一步发展而逐渐增多。如果仅仅因为“权宜”之计,无视电子证据的固有特性,简单地将其纳入传统证据类型中,其将与传统证据在概念上、适用上发生诸多矛盾而使司法无所适从。
综上所述,任何一种传统证据都无法将电子证据完全囊括进去,电子证据在司法活动中将起到越来越大的作用,而法律应有一定的前瞻性,所以应将电子证据增加为独立的证据类型,在法律上予以单列。
注释:
郝文江(1975—),男,山东招远人,中国人民公安大学2006级博士研究生,主要从事信息网络安全、计算机犯罪侦查取证研究。
张西安.论电子证据的几个问题[N ].人民法院报,2004-11-07. 出处:《政法学刊》2007年6月
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