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刘忠. 上海同济大学法学院 讲师
“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》两个证据规定，在极高的被期待中颁布。细析条文，这两个规定是给办案人员提供了一个比较细致的办案指导守则、工作操作的引导指南，在对非法取证进行程序性制裁具有实质作用力的条款上，该规定并没有超出以往的制度增量，区别对待以非法方法获取的言辞证据和书证、物证的证据能力这种做法，也仍是沿袭了两高对1997年修正后的刑事诉讼法各自所作司法解释中的规定。
消除以刑讯逼供为主要表现的非法取证，从1980年刑事诉讼法实施的30年中，最高司法机关的关注从未松懈过，学界也持续投入研究，但根本的改观并未显现。除刑事政策选择、基础性的社会控制力等社会存在制约等原因外，在纯粹的侦查技术维度，外部观察者对于非法取证，甚至是刑讯逼供这样严重并且易于留下证据的行为，均难以识别、确证，是非法取证无法消解的一个最大的支撑因素。
本文以既有的制度投入在排除非法取证这一问题上何以无效，作为制裁程序性违法的构成性前提的被识别机制在中国刑事诉讼实践中的建立障碍为分析线索，表达程序性制裁规则在排除非法取证这一局部问题上的逻辑弱点，以及构建排除非法取证的强识别机制在中国刑事诉讼法制度、实践中的复杂，以期能对程序性制裁规则的制度实效获得延展性的认识。
一、从一元制裁到二元制裁
侦查员之所以会非法取证，学理上在两个方向推断，一是因为进行非法取证行为，即使恶劣如刑讯逼供，侦查人员无成本付出。如果加大侦查员程序性违法的成本，那么侦查员就会权衡其利害得失，从而放弃程序性违法。另外，非法取证行为可以为侦查人员带来收益，该收益刺激侦查人员不惜进行程序性违法，如果将该收益从侦查员的行为结果中抽取，那么在丧失收益预期后，侦查员就没有利益诱惑追求程序性违法。这样两个方向的学理推断在规范表现上，前者名为实体性制裁，后者名为程序性制裁，这是遏制以非法取证为主的程序性违法的两种制度上的应对路数。
以此来看，违反证据取得的禁止规定，在时下，中国并没有些微的制度滞后，与普通法国家的美国以及大陆法系的德国一样，均是采取了实体法、程序法的双重制裁：实体法上，“一来可能因此招致行政制裁，二来可能因触犯实体刑法而受追诉处罚”。程序法上，“刑事诉讼法本身，也以特定之诉讼效果来制裁该违法取证行为”，因为该效果是“‘依附于’违法取证而来的禁止使用之效果”，在德国法中被称为“非自主性之证据使用禁止”。
对非法取证最严重之刑讯逼供，中国1979年和1997年两部刑法都建立了严厉的实体性制裁机制，在“转化犯”的情况下，最高刑还可以援引刑法232条规定至死刑，在遏制刑讯逼供取证的实体制裁上，刑罚量投入已经耗尽。公安部作为四个享有侦查权的机关中最主要的侦查机关，其内部行政规定也动用了最严厉的惩戒：
发生刑讯逼供致人死亡案件，对有关民警和领导要严肃处理，绝不姑息。（一）凡发生刑讯逼供致人死亡案件的，对直接参与的民警，一律清除出公安机关，并支持、配合检察、审判机关依法追究其刑事责任。（二）对指使、授意民警刑讯逼供致人死亡的派出所、刑警队等单位领导，清理出公安机关并依法追究其刑事责任；没有指使、授意刑讯逼供的，也应追究其失职行为的法律、纪律责任，当班领导一律撤职，主要负责人一律免职，并调离公安机关。（三）对发生刑讯逼供致人死亡案件的县（市、区）公安局（分局）局长和主管副局长要给予记大过以上处分。案件情节恶劣，造成冤假错案，引发群体性事件或产生其他严重后果的，主管副局长一律撤职，并调离公安机关；局长一律引咎辞职，拒不引咎辞职的，要通过组织程序予以免职。
对于侦查人员非法取证等程序性违法活动，上述逻辑图式内之应对路数的第二个方面，在现世的制度进程中也得到迅速推进。19世纪末以前美国还采取二元化方式，一方面肯定行为结果，另一方面对侦查人员的违法行为进行制裁。但联邦从1914年的Weeks v. U. S案件，继而各州从1961年的Mapp v. Ohio案件开始确立了非法证据排除规则。
对于此程序性制裁机制，中国1997年《刑事诉讼法》条文中虽然只是做了宣言口号式的严禁刑讯逼供的规定，而没有具体的可操作的非法证据排除规则，但是在1997年1月1日以后的两高司法解释中都制定了细致的实施守则。作为最高裁判机关的最高法院表述得极为清楚：“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”在地方上，江西、四川、江苏等还做了更细化的规定，在各该高院地域管辖范围内，其规范性文件的效力与两高司法解释和刑诉法并无功能差别。
然而反观自身，仔细辨析目前遏制非法取证的两种应对思路，尤其是晚近出现被寄予更高厚望的程序性制裁，有以下延伸看法：
程序性制裁意在将办案人通过程序性违法方式获得的收益抽取、剥离。仔细拆分这种收益，是分为两部分：首要的部分并不是办案人收取的收益，而是一种第三方收益，包括案件被顺利批捕、起诉、审判，犯罪得到惩处，社会秩序得到维护，被害人的利益得到平复等（收益Ⅰ）。这些收益并没有归属于办案人。办案人可能得到的是基于该部分收益所获得的次生的奖励性收益，如办案能手、优秀侦查员称号、办案奖金和领导的器重及随后潜在的升迁机会（收益Ⅱ）。
程序性制裁理论剥夺的收益Ⅰ，与办案人无关，不会对办案人产生刺激。剥夺的收益Ⅱ，会对办案人产生一定的刺激。但是，即使是收益Ⅱ也只是办案人没有收益而已，办案人本人并没有付出。只有某一个行为后果使得办案人不但没有任何直接收益，预期潜在的收益也不归属于本人，反而使得办案人必须付出一定的成本，尤其是这种成本只是基于一种非私人行为的公务行为付出，那么办案人才可能会放弃该种行为。所以实体性制裁比程序性制裁可能带来的激励效果更强烈，至少程序性制裁并不比实体性制裁具有更强的激励效果。因此，如果实体性制裁无效的话，程序性制裁可能更没有效果。
逻辑的和历史的是一致的。“两高”1997年关于排除非法取证的规定实施十余年，不仅精神性虐待、熬夜、诱供等形式的非法取证没有消除，连恶劣如暴力殴打方式的刑讯逼供这样的非法取证行为都没有得到遏制，从经验上对上述逻辑分析给予了支持。
症结在别处。
二、可能的方向
前述的实体、程序法规定均未遏制非法取证，对此，声音最强的一种见解是认为禁止规定约束力不够，而约束力不够是因为立法层级不高，只是“两高”司法解释或地方的非正式渊源，而不是全国人大或至少是全国人大常委会颁布的立法，因此应尽快启动刑诉法修正程序，将二元制裁规则补入立法。此种“权威缺乏论”并没有经验根据。从结果论上来看，“两高”司法解释对于司法实践的约束是和法律等同的，在很多情况下比法律更有直接的约束力，提高法律立法的等级对于司法实践没有影响。事实上，大量立法颁布后，并不能直接实施，而需要“两高”的司法解释做进一步细致补充，整个中国刑事司法实践离开了“两高”对刑法和刑事诉讼法的司法解释寸步难行。这一点抗阻了那种认为立法等级不高导致效果不显著的主张。
从中国实践来看，以禁止性规定权威度不够来切入非法取证屡禁不止也欠缺说服力。毛泽东是典型的卡里斯玛人物，尤其是在文革十年，具有最高权威。“毛主席的话，水平最高，威信最高，威力最大，句句是真理，一句顶一万句。”“理解的要执行，不理解的也有执行。” 毛泽东对于打人、刑讯逼供有过多次指示：“党的政策不主张打人。但对打人也要进行阶级分析。好人打坏人活该；坏人打好人，好人光荣；好人打好人误会。今后不许再打人，要摆事实讲道理。”“不要乱挖，面不要太宽了。批判还是要批的，但不要搞逼、供、信，逼、供、信靠不住。”但是，文革期间，连中央专案组亦以刑讯逼供取证。公安部长谢富治就明确对专案工作人员说：“审讯要有狠心，下得手。”“要集体审讯，一审几个钟头，非攻破不可。”
那么，症结何在？
从经验入手，以诸程序性违法行为中最严重的刑讯逼供为标本，从细致的证据分析展开此论题，可以看出是一元制裁和二元制裁均忽视了一个构成性前提。
刑事实践中，被害人声称受到了刑讯逼供，要求排除该非法取证，首要的就是判断刑讯逼供是否存在。但被害人在现实司法实践所受到的制约条件下，能举出的证据就是自己身上有物质形态留存的伤痕或没有伤痕，除此以外，只能自己声称被刑讯逼供，没有其他证据支持或补强。
根据刑讯逼供行为的构成形态，能够对被声称的刑讯逼供发挥证明作用的证据通常是下列证据：
1．被害人陈述；
2．被害人身上的伤痕鉴定；
3．实施刑讯逼供的嫌疑人供述；
4．如果没有嫌疑人供认，那么至少要有两个以上无利害关系的目击证人证言；
5．人监当天的看守所值班人员的身体检查记录、证言，同监号在押人员的证言或驻所检察人员的检查、记录等；
6．对于没有物质形态留存的非殴打性的精神性虐待如连续不让睡觉、不让喝水、蹲马步等所可能获得的证据更为苛刻，通常也只能是由刑讯逼供者本人、目击证人等证明；
7．如果要证明嫌疑人行为构成了刑讯逼供罪，那么证据要件就更为严格。姑且不讨论非殴打性的精神性虐待这种十分难以证明的情况，仅仅就遭受直接暴力性殴打的刑讯逼供来说，还必须要有确实充分的证据证明某人或某几个人实施了刑讯逼供，在几个人共同实施的情况下还必须以确实充分的证据区分出责任大小；在使用了棍棒、绳索等工具的情况下还须提取这些物证。
之所以对证据规格、形式进行这样的强调，是因为即使不考虑上述第七种情形对刑讯逼供犯罪嫌疑人进行刑事责任追究，对刑讯逼供行为发生的指控也必须能够排除以下逻辑分岔：
1．自己为逃避处罚的自伤。实践中常有犯罪嫌疑人被抓获后，自己将自己鼻子打破，将自己的头往墙上撞，用利刃、硬具将自己扎伤、刮伤，吞服订书钉、纽扣、戒指等行为。目的一是为了在送入医院疗伤的时候趁人多混乱逃跑，另外也可以日后嫁祸于侦查人员对其进行了刑讯逼供；
2．在抓捕过程中被围观的群众殴伤。实践中，对于一些盗窃、伤害、流氓性质的犯罪（不是指1979年刑法的流氓罪），经常有围观群众对被抓获的犯罪嫌疑人拳打脚踢的情况。尤其是在农村，对于外来的流窜作案犯罪嫌疑人进行殴打的情况经常发生；
3．在监管场所，被同号的羁押人员中的所谓“牢头狱霸”打伤或者是监号内犯罪嫌疑人之间的互殴致伤，如“躲猫猫”案件中之类的情形；
4．在作案过程中犯罪嫌疑人攀爬、跌落等导致自己被刮伤、碰伤或者是与被害人搏击、受被害人反抗受伤。
这种细究，并非出自反程序正义论的犯罪控制论的意识形态前见（prejudice），而是刑事诉讼实践经年发生的现实，也是制度周延的要求。依靠证据对事实进行还原推理的刑事证明的一个操作规程，依亚里士多德时代就开始的定义是“推理是一种论证，其中有些被设定为前提，另外的判断则必然地由它们发生”。“必然地”而不是还具有其他逻辑可能，是证明的基本的要求。“孤证不能定案”之所以成为刑事证明的一个基础定理，在于孤证或少证不能达到逻辑上的闭合，结论具有歧异的多个可能。程序正义理论是一种无差别的、不区别对待的具有普世气质的理论。如果不能排除至少上述四种抗辩，而仅根据被声称的刑讯逼供指控，或以被害人身上有伤来为裁断根据，那么被指控实施刑讯逼供的侦查员，也可能会成为程序正义理论视野下的无辜的犯罪嫌疑人。在对前案犯罪嫌疑人进行指控时，要遵守“孤证不能定案”这一刑事证明基本规则，那么在对前案侦查员进行刑讯逼供指控时，也要遵守此基本规则，这是理论的彻底性的要求。
由此可知，实体性制裁和程序性制裁这两种制裁都隐匿了本应作为前提的主题，即非法取证已经被识别、确证，如维特根斯坦所挖苦“摩尔的错误在于他通过说出‘我知道这件事情’来反驳关于人们不能知道这件事情的断言”。
两种制裁实践表现均无力的症结在于不管是实体性制裁还是程序性制裁，它们的启动都必须基于“已经发生了程序性违法行为”，如果：
1．并没有发生程序性违法行为，或者
2．程序性违法行为发生了，但是却没有办法发现，或者
3．有人声称发现，却没有办法固定从而向任何第三人加以证实。信息在事后是不可验证的，任何拥有的程序性违法事实发生的信息都是私人信息无法进入公知领域，那么，“程序性违法行为的发生”的声称仍然等于并不存在。
所以作为实体性制裁和程序性制裁的前提都是程序性违法行为被识别出来。但是，有限理性的人面对的是一个信息涌现并不充分的世界，因此居于行为被识别与制裁之间的是被识别的几率（probability）。
在United States v. Carroll Towing Co.一案中，美国上诉法院法官汉德（Learned Hand）将所有者的责任通过三种变量的设定对该案进行量化处理。汉德法官认为如果谨慎的负担（B）小于损害的概率乘以造成损害结果的危险性（PL），即B
汉德公式延展到程序违法行为的发生预防控制和对违法行为结果的制裁，其启发就是：如果制裁量乘以该违法行为被发现的几率大于该违法行为的预期收益时，该行为就会被遏制。因此，当违法行为的预期收益保持不变时，阻遏违法行为的发生取决于制裁量和发现概率这两个变量，只要其中一个变量恒定，另一个变量的提高就会有助于遏制行为发生。这就有两种可能：一是发现几率不变，而提高制裁量；二是制裁量不变，而发现几率提高。
第一种情形只是一种数学乘积上的可能，因为不管是在刑法、行政法等实体法制裁体系中，还是在程序法制裁体系中，制裁量都不可能无限制的提高，如刑法量刑的最高刑就是死刑，最多只是死刑执行方式的多样化。而且在阻遏非法取证的实体性制裁上，并不可能无限加大刑罚严苛度，制裁要与违法行为保持对应的比例。这种比例原则的合理性在于激励相容：犯罪分子的犯罪在于获得收益，刑罚制裁是一种预期成本，如果在收益和成本之间不保持一定的比例，而是不分轻重一律施以最重的刑罚的话，那么就意味着犯罪分子的预期成本相同，既然预期成本相同，而收益不一样，那么所有的犯罪分子都有更大的激励去追求更大的犯罪。所以违反比例性原则的制裁可能反而会诱导刺激犯罪发生。
因此，第一种情形是不可取的。第二种情形，发现几率的提高是可能的。在某一个违法行为的制裁量是确定的时候，提高对违法行为发现的几率是遏制违法行为的逻辑出路。而目前识别刑讯逼供发生的困难节点就在于：①大量案件是精神折磨，没有或基本没有皮下出血等伤痕，据以定案的被害人伤情这样一种最重要的证据先天缺失；②案件一般发生在侦查机关审讯室内部，极少有外界的证人目击到审讯或能听到呼喊。绝大部分案件没有目击证人和证人证言等佐证；③能参与、接触到案件的基本上都是侦查机关内部人员，且或多或少参与刑讯或负有不作为责任。因此在侦查刑讯逼供案件时，彼此利益一致极易串供，订立攻守同盟，形成辩护证据一边倒而控诉证据匮乏；④刑讯逼供案犯罪嫌疑人作为公安、司法人员，对法律熟悉，反侦查能力强，有罪供述口供极难获得；⑤证据体系中犯罪嫌疑人口供、被害人陈述等可变证据多，有较强证明力的物证书证等不变证据少，致使证据易反复。案件证据基础不牢固，翻证、翻供现象多；⑥相当多的案件中，被害人眼睛被蒙住，无法指认犯罪嫌疑人。
三、几率如何提高
为了扩大被发现的几率，就要尽可能的使各种诉讼行为的信息被传递到外部，从而使得任何一种程序性违法行为容易被外部力量识别出来。如果不顾及经验层面的支持可能，这个目的从逻辑上可以通过三个方面的手段达到：①强化程序性违法的调查机构的发现能力；②对立的利益主体各方参加到诉讼中来，从而使得破坏任何一方利益的行为都可能被及时察觉；③各种程序行为充分公开，所有诉讼行为都要以一种形式理性化的方式进行，即可以被外在化、可测量化、以可以被第三人观察的方式进行。
目前主流学界提出的克服以刑讯逼供为主要表现的非法取证的制度对策中，在理路上与上述被识别几率的提高相关的方案有四种，以下分别从经验中来查看其实践中的表现。
（一）强化侦查机关
最高检察院在文革之前有违法乱纪斗争厅，1978年检察院恢复后内设有法纪厅。从2005年最高检察院法纪厅和地方各级检察院的法纪部门、渎职侵犯犯罪侦查部门统一更名为反渎职侵权局，其主要职责就是面对国家机关工作人员的刑讯逼供、滥用职权、徇私枉法等渎职行为进行侦查。但是，检察院内设有一个重要的侦查部门—反贪局，对反贪局的程序性违反行为的耳闻也不绝如缕。而且，由于①渎侦人员和反贪侦查人员共处于一院，作为同事之间，有密切的熟人关系；②反读局侦查到的本院反贪局的程序性违法行为同样会影响到检察长的政绩，影响到本院的业务考核，可能导致检察长的引咎辞职。在归属于同一个检察长领导，在奉行检察一体的检察院内部，反渎局去侦查哪怕是下级检察院反贪局的程序性违法都是艰难的。
此外，反读局自身作为侦查机构，在侦查案件中出现程序性违法行为时会导致一种制度困局，即可能出现一种层层嵌套现象：某犯罪嫌疑人被指控故意杀人罪（原案），公安刑警队在侦查过程中对该嫌疑人进行了刑讯逼供。该犯罪嫌疑人遂以刑讯逼供案件被害人身份向检察院提起控告，检察院反渎（法纪）部门在侦查原案侦查员的刑讯逼供案件中，又对该侦查员进行了威胁、利诱。于是，原案的犯罪嫌疑人成为被害人，原案的侦查人员成为犯罪嫌疑人；到了新的刑讯逼供案件中，原案的侦查人员又成为被害人，负责侦查刑讯逼供案件的渎职犯罪侦查人员又成了新的犯罪嫌疑人。又是，出现卢曼所说的自我指涉的（self-referential）情形或自反身性（self-reflexivity）
再者，反读局的侦查对象均是已经构成犯罪的，对于那些不构成犯罪的，但是也属于程序性违法行为的，只能交由公安内部的纪检、监察、督察、法制等部门来调查。也同样会出现上述“内力不作功”等调查的艰难和制度困局。
当然，根据管辖权，1997年刑法修正时414个罪名中，322个罪名由公安机关侦查，在实际的立案数量上也占了大多数。在统计意义上，最大量的非法取证发生在公安机关。但是，检察院的读侦机关对于公安的刑讯逼供行为侦查非常力不从心。而最主要的原因非出自检察院内部，而是来自外部：中国社会转型期，“稳定压倒一切”是基本政治方略。面对高发的犯罪率，决策者要适当保持对社会治安控制机构的公安机关的激励，而不使其打击锋芒受挫，公安机关在整体上处于强势状态。所以，实践中，检察院对公安机关的刑讯逼供侦查立案，要上提至少一级，对于牵涉到一个即使只是区县公安分局刑警队长一级的刑讯逼供，除了要由地市检察院立案外，通常还要由省级渎侦机构派人来支持。检察院文革后恢复32年，反读（法纪）始终是内敛而不是个性张扬的侦查机构。强化反渎侦查机关，以事后的追究来控制非法取证，在既有的诉讼格局下，力量已经用尽。
注释:
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（法发[2010]20号，2010年7月1日实施）
林钰雄：《刑事诉讼法》（上册?总论编），中国人民大学出版社2005年版，页431; Erwin Chemerinsky& Laurie L. Levenson ; Criminal Procedure, New York: Aspen Publishers, 2008，pp. 291 、356
1997年修订后的《刑法》第247条增加规定司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条（故意伤害罪）、第二百三十二条（故意杀人罪）的规定定罪从重处罚。
公安部《关于进一步加强对刑讯逼供致人死亡案件追究领导责任和逐级汇报检讨等项工作的通知》（公通字[1999]45号，1999年6月16 日）
参见（日）松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（下卷），张凌译，中国人民大学出版社2005年版，页3。
232 U. S. 383（1914）
367 U. S. 643（1961）．
《人民检察院实施＜中华人民共和国刑事诉讼法规则＞（试行）》（1997年1月15日）第233条规定；最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》（1998年9月8日起施行）第61条；《人民检察院刑事诉讼规则》（1998年12月16日修订）第265条。
最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》（1998年9月8日起施行）第61条。
四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅《关于规范刑事证据工作的若干意见（试行）》，第23、24条，（川高法[2005]19号，2005年3月16日）；江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅、江苏省司法厅《关于刑事案件证据若干问题的意见》，第61-66条，（苏高法[2008]101号，2008年3月31日）；江西省高级人民法院、江西省人民检察院、江西省公安厅《关于规范故意杀人死刑案件证据工作的意见（试行）》,（2007年11月15日，赣高法发[2007]38号）
参见（德）马克斯?韦伯：《经济与社会》（第一卷），阎克文译，上海人民出版社2010年版，页351-366。
“高举毛泽东思想伟大红旗坚决执行突出政治的五项原则—中国人民解放军总政治部主任萧华同志在全军政治工作会议上的报告摘要”，载《人民日报》1966年1月25日，第1版。
“关于加强军队组织纪律性的一段谈话”（一九六八年五月二十日），载《建国以来毛泽东文稿》（第十二册），中央文献出版社1998年版，页497。
《毛主席语录》（一九六六年六月），载《毛泽东思想万岁》,1967年3月31日出版，页366。
“关于清查‘五?一六’问题的意见”，（一九六九年五月、一九七0年二月），载《建国以来毛泽东文稿》（第十三册），中央文献出版社1998年版，页45。
王文正口述：《共和国大审判—审判林彪、江青反革命集团亲历记》，沈国凡采写，当代中国出版社2006年版，页115-119、128。
重者不止，轻则无从止。与商鞅的下列看法相反，商鞅认为“行刑。重其重者，轻其轻者，轻者不止，则重者无从止矣，此谓治之于其乱也。”《商君书?说民第五》。
此处的被害人是指声称自己被刑讯逼供的当事人。该当事人在刑讯逼供案中是被害人（苦主），在原案中的身份是犯罪嫌疑人／被告人。刑讯逼供案件中的犯罪嫌疑人是原案中的侦查、公诉、审判人员。为表述节俭，此处的被害人是指声称自己被刑讯逼供的当事人。
参见“龚刚模案：刑讯逼供之谜未解”，载《南方周末》2010年1月7日，第A3版。
苗力田主编：《亚里士多德全集》（第一集），“论题篇”，徐开来译，中国人民大学出版社1990年版，页353。
G. E. M. Ancombe、 G. H. Von Wright编：《论确实性》，张金言译，载涂纪亮主编：《维特根斯坦全集》（第10卷），河北教育出版社2001年版，页279。
probability是知识论中的一个重要概念，按照该领域的译法译为或然性，见徐向东：《怀疑论、知识与辩护》，北京大学出版社2006年版，页74。我用的是较日常的译法。另有译为盖然性。
Richard A. Posner: Economic Analysis of Law， sixth edition, New York: Aspen Publishers 2003，pp. 168-170.（美）威廉?M．兰德斯、理查德?A．波斯纳：《侵权法的经济结构》，王强等译，北京大学出版社2005年版，页94-97。
“在中国抢劫又杀人的处凌迟，对其他抢劫就不这样。因为有这个区别，所以在中国抢劫的人不常杀人。在俄罗斯，抢劫和杀人的刑罚是一样的，所以抢劫者经常杀人。”（法）孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，页92。
最高人民检察院《关于地方各级人民检察院渎职侵权检察机构统一名称的通知》,（2005年5月25日，高检发政字[2005]25号）。
Niklas Lumhmann: Law as a Social System, translated by Klaus A. Zieget edited by Fatima etc. , Oxford University Press, 2004.
《公安部刑事案件管辖分工规定》，（公通字[1998]80号，1998年11月23日）。诸刑法修正案颁布后，又增加了44个，见公安部关于印发《公安部刑事案件管辖分工补充规定》的通知，（公通字[2008]9号，2008年2月19日颁布）。
“全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面”，载《人民日报》2002年11月18日，第1版。
参见赵文隆：《检察官的生涯》，海燕出版社2001年版，页308-332；杨易辰：《杨易辰回忆录》，中央文献出版社1996年版，页423-431。赵文隆为文革前最高检察院负责法纪的二厅副厅长、文革后曾任河南省检察院检察长；杨易辰曾任最高检察院检察长—引者注。 出处:《中外法学》2011年第2期 |
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刘忠. 上海同济大学法学院 讲师
“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》两个证据规定，在极高的被期待中颁布。细析条文，这两个规定是给办案人员提供了一个比较细致的办案指导守则、工作操作的引导指南，在对非法取证进行程序性制裁具有实质作用力的条款上，该规定并没有超出以往的制度增量，区别对待以非法方法获取的言辞证据和书证、物证的证据能力这种做法，也仍是沿袭了两高对1997年修正后的刑事诉讼法各自所作司法解释中的规定。
消除以刑讯逼供为主要表现的非法取证，从1980年刑事诉讼法实施的30年中，最高司法机关的关注从未松懈过，学界也持续投入研究，但根本的改观并未显现。除刑事政策选择、基础性的社会控制力等社会存在制约等原因外，在纯粹的侦查技术维度，外部观察者对于非法取证，甚至是刑讯逼供这样严重并且易于留下证据的行为，均难以识别、确证，是非法取证无法消解的一个最大的支撑因素。
本文以既有的制度投入在排除非法取证这一问题上何以无效，作为制裁程序性违法的构成性前提的被识别机制在中国刑事诉讼实践中的建立障碍为分析线索，表达程序性制裁规则在排除非法取证这一局部问题上的逻辑弱点，以及构建排除非法取证的强识别机制在中国刑事诉讼法制度、实践中的复杂，以期能对程序性制裁规则的制度实效获得延展性的认识。
一、从一元制裁到二元制裁
侦查员之所以会非法取证，学理上在两个方向推断，一是因为进行非法取证行为，即使恶劣如刑讯逼供，侦查人员无成本付出。如果加大侦查员程序性违法的成本，那么侦查员就会权衡其利害得失，从而放弃程序性违法。另外，非法取证行为可以为侦查人员带来收益，该收益刺激侦查人员不惜进行程序性违法，如果将该收益从侦查员的行为结果中抽取，那么在丧失收益预期后，侦查员就没有利益诱惑追求程序性违法。这样两个方向的学理推断在规范表现上，前者名为实体性制裁，后者名为程序性制裁，这是遏制以非法取证为主的程序性违法的两种制度上的应对路数。
以此来看，违反证据取得的禁止规定，在时下，中国并没有些微的制度滞后，与普通法国家的美国以及大陆法系的德国一样，均是采取了实体法、程序法的双重制裁：实体法上，“一来可能因此招致行政制裁，二来可能因触犯实体刑法而受追诉处罚”。程序法上，“刑事诉讼法本身，也以特定之诉讼效果来制裁该违法取证行为”，因为该效果是“‘依附于’违法取证而来的禁止使用之效果”，在德国法中被称为“非自主性之证据使用禁止”。
对非法取证最严重之刑讯逼供，中国1979年和1997年两部刑法都建立了严厉的实体性制裁机制，在“转化犯”的情况下，最高刑还可以援引刑法232条规定至死刑，在遏制刑讯逼供取证的实体制裁上，刑罚量投入已经耗尽。公安部作为四个享有侦查权的机关中最主要的侦查机关，其内部行政规定也动用了最严厉的惩戒：
发生刑讯逼供致人死亡案件，对有关民警和领导要严肃处理，绝不姑息。（一）凡发生刑讯逼供致人死亡案件的，对直接参与的民警，一律清除出公安机关，并支持、配合检察、审判机关依法追究其刑事责任。（二）对指使、授意民警刑讯逼供致人死亡的派出所、刑警队等单位领导，清理出公安机关并依法追究其刑事责任；没有指使、授意刑讯逼供的，也应追究其失职行为的法律、纪律责任，当班领导一律撤职，主要负责人一律免职，并调离公安机关。（三）对发生刑讯逼供致人死亡案件的县（市、区）公安局（分局）局长和主管副局长要给予记大过以上处分。案件情节恶劣，造成冤假错案，引发群体性事件或产生其他严重后果的，主管副局长一律撤职，并调离公安机关；局长一律引咎辞职，拒不引咎辞职的，要通过组织程序予以免职。
对于侦查人员非法取证等程序性违法活动，上述逻辑图式内之应对路数的第二个方面，在现世的制度进程中也得到迅速推进。19世纪末以前美国还采取二元化方式，一方面肯定行为结果，另一方面对侦查人员的违法行为进行制裁。但联邦从1914年的Weeks v. U. S案件，继而各州从1961年的Mapp v. Ohio案件开始确立了非法证据排除规则。
对于此程序性制裁机制，中国1997年《刑事诉讼法》条文中虽然只是做了宣言口号式的严禁刑讯逼供的规定，而没有具体的可操作的非法证据排除规则，但是在1997年1月1日以后的两高司法解释中都制定了细致的实施守则。作为最高裁判机关的最高法院表述得极为清楚：“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”在地方上，江西、四川、江苏等还做了更细化的规定，在各该高院地域管辖范围内，其规范性文件的效力与两高司法解释和刑诉法并无功能差别。
然而反观自身，仔细辨析目前遏制非法取证的两种应对思路，尤其是晚近出现被寄予更高厚望的程序性制裁，有以下延伸看法：
程序性制裁意在将办案人通过程序性违法方式获得的收益抽取、剥离。仔细拆分这种收益，是分为两部分：首要的部分并不是办案人收取的收益，而是一种第三方收益，包括案件被顺利批捕、起诉、审判，犯罪得到惩处，社会秩序得到维护，被害人的利益得到平复等（收益Ⅰ）。这些收益并没有归属于办案人。办案人可能得到的是基于该部分收益所获得的次生的奖励性收益，如办案能手、优秀侦查员称号、办案奖金和领导的器重及随后潜在的升迁机会（收益Ⅱ）。
程序性制裁理论剥夺的收益Ⅰ，与办案人无关，不会对办案人产生刺激。剥夺的收益Ⅱ，会对办案人产生一定的刺激。但是，即使是收益Ⅱ也只是办案人没有收益而已，办案人本人并没有付出。只有某一个行为后果使得办案人不但没有任何直接收益，预期潜在的收益也不归属于本人，反而使得办案人必须付出一定的成本，尤其是这种成本只是基于一种非私人行为的公务行为付出，那么办案人才可能会放弃该种行为。所以实体性制裁比程序性制裁可能带来的激励效果更强烈，至少程序性制裁并不比实体性制裁具有更强的激励效果。因此，如果实体性制裁无效的话，程序性制裁可能更没有效果。
逻辑的和历史的是一致的。“两高”1997年关于排除非法取证的规定实施十余年，不仅精神性虐待、熬夜、诱供等形式的非法取证没有消除，连恶劣如暴力殴打方式的刑讯逼供这样的非法取证行为都没有得到遏制，从经验上对上述逻辑分析给予了支持。
症结在别处。
二、可能的方向
前述的实体、程序法规定均未遏制非法取证，对此，声音最强的一种见解是认为禁止规定约束力不够，而约束力不够是因为立法层级不高，只是“两高”司法解释或地方的非正式渊源，而不是全国人大或至少是全国人大常委会颁布的立法，因此应尽快启动刑诉法修正程序，将二元制裁规则补入立法。此种“权威缺乏论”并没有经验根据。从结果论上来看，“两高”司法解释对于司法实践的约束是和法律等同的，在很多情况下比法律更有直接的约束力，提高法律立法的等级对于司法实践没有影响。事实上，大量立法颁布后，并不能直接实施，而需要“两高”的司法解释做进一步细致补充，整个中国刑事司法实践离开了“两高”对刑法和刑事诉讼法的司法解释寸步难行。这一点抗阻了那种认为立法等级不高导致效果不显著的主张。
从中国实践来看，以禁止性规定权威度不够来切入非法取证屡禁不止也欠缺说服力。毛泽东是典型的卡里斯玛人物，尤其是在文革十年，具有最高权威。“毛主席的话，水平最高，威信最高，威力最大，句句是真理，一句顶一万句。”“理解的要执行，不理解的也有执行。” 毛泽东对于打人、刑讯逼供有过多次指示：“党的政策不主张打人。但对打人也要进行阶级分析。好人打坏人活该；坏人打好人，好人光荣；好人打好人误会。今后不许再打人，要摆事实讲道理。”“不要乱挖，面不要太宽了。批判还是要批的，但不要搞逼、供、信，逼、供、信靠不住。”但是，文革期间，连中央专案组亦以刑讯逼供取证。公安部长谢富治就明确对专案工作人员说：“审讯要有狠心，下得手。”“要集体审讯，一审几个钟头，非攻破不可。”
那么，症结何在？
从经验入手，以诸程序性违法行为中最严重的刑讯逼供为标本，从细致的证据分析展开此论题，可以看出是一元制裁和二元制裁均忽视了一个构成性前提。
刑事实践中，被害人声称受到了刑讯逼供，要求排除该非法取证，首要的就是判断刑讯逼供是否存在。但被害人在现实司法实践所受到的制约条件下，能举出的证据就是自己身上有物质形态留存的伤痕或没有伤痕，除此以外，只能自己声称被刑讯逼供，没有其他证据支持或补强。
根据刑讯逼供行为的构成形态，能够对被声称的刑讯逼供发挥证明作用的证据通常是下列证据：
1．被害人陈述；
2．被害人身上的伤痕鉴定；
3．实施刑讯逼供的嫌疑人供述；
4．如果没有嫌疑人供认，那么至少要有两个以上无利害关系的目击证人证言；
5．人监当天的看守所值班人员的身体检查记录、证言，同监号在押人员的证言或驻所检察人员的检查、记录等；
6．对于没有物质形态留存的非殴打性的精神性虐待如连续不让睡觉、不让喝水、蹲马步等所可能获得的证据更为苛刻，通常也只能是由刑讯逼供者本人、目击证人等证明；
7．如果要证明嫌疑人行为构成了刑讯逼供罪，那么证据要件就更为严格。姑且不讨论非殴打性的精神性虐待这种十分难以证明的情况，仅仅就遭受直接暴力性殴打的刑讯逼供来说，还必须要有确实充分的证据证明某人或某几个人实施了刑讯逼供，在几个人共同实施的情况下还必须以确实充分的证据区分出责任大小；在使用了棍棒、绳索等工具的情况下还须提取这些物证。
之所以对证据规格、形式进行这样的强调，是因为即使不考虑上述第七种情形对刑讯逼供犯罪嫌疑人进行刑事责任追究，对刑讯逼供行为发生的指控也必须能够排除以下逻辑分岔：
1．自己为逃避处罚的自伤。实践中常有犯罪嫌疑人被抓获后，自己将自己鼻子打破，将自己的头往墙上撞，用利刃、硬具将自己扎伤、刮伤，吞服订书钉、纽扣、戒指等行为。目的一是为了在送入医院疗伤的时候趁人多混乱逃跑，另外也可以日后嫁祸于侦查人员对其进行了刑讯逼供；
2．在抓捕过程中被围观的群众殴伤。实践中，对于一些盗窃、伤害、流氓性质的犯罪（不是指1979年刑法的流氓罪），经常有围观群众对被抓获的犯罪嫌疑人拳打脚踢的情况。尤其是在农村，对于外来的流窜作案犯罪嫌疑人进行殴打的情况经常发生；
3．在监管场所，被同号的羁押人员中的所谓“牢头狱霸”打伤或者是监号内犯罪嫌疑人之间的互殴致伤，如“躲猫猫”案件中之类的情形；
4．在作案过程中犯罪嫌疑人攀爬、跌落等导致自己被刮伤、碰伤或者是与被害人搏击、受被害人反抗受伤。
这种细究，并非出自反程序正义论的犯罪控制论的意识形态前见（prejudice），而是刑事诉讼实践经年发生的现实，也是制度周延的要求。依靠证据对事实进行还原推理的刑事证明的一个操作规程，依亚里士多德时代就开始的定义是“推理是一种论证，其中有些被设定为前提，另外的判断则必然地由它们发生”。“必然地”而不是还具有其他逻辑可能，是证明的基本的要求。“孤证不能定案”之所以成为刑事证明的一个基础定理，在于孤证或少证不能达到逻辑上的闭合，结论具有歧异的多个可能。程序正义理论是一种无差别的、不区别对待的具有普世气质的理论。如果不能排除至少上述四种抗辩，而仅根据被声称的刑讯逼供指控，或以被害人身上有伤来为裁断根据，那么被指控实施刑讯逼供的侦查员，也可能会成为程序正义理论视野下的无辜的犯罪嫌疑人。在对前案犯罪嫌疑人进行指控时，要遵守“孤证不能定案”这一刑事证明基本规则，那么在对前案侦查员进行刑讯逼供指控时，也要遵守此基本规则，这是理论的彻底性的要求。
由此可知，实体性制裁和程序性制裁这两种制裁都隐匿了本应作为前提的主题，即非法取证已经被识别、确证，如维特根斯坦所挖苦“摩尔的错误在于他通过说出‘我知道这件事情’来反驳关于人们不能知道这件事情的断言”。
两种制裁实践表现均无力的症结在于不管是实体性制裁还是程序性制裁，它们的启动都必须基于“已经发生了程序性违法行为”，如果：
1．并没有发生程序性违法行为，或者
2．程序性违法行为发生了，但是却没有办法发现，或者
3．有人声称发现，却没有办法固定从而向任何第三人加以证实。信息在事后是不可验证的，任何拥有的程序性违法事实发生的信息都是私人信息无法进入公知领域，那么，“程序性违法行为的发生”的声称仍然等于并不存在。
所以作为实体性制裁和程序性制裁的前提都是程序性违法行为被识别出来。但是，有限理性的人面对的是一个信息涌现并不充分的世界，因此居于行为被识别与制裁之间的是被识别的几率（probability）。
在United States v. Carroll Towing Co.一案中，美国上诉法院法官汉德（Learned Hand）将所有者的责任通过三种变量的设定对该案进行量化处理。汉德法官认为如果谨慎的负担（B）小于损害的概率乘以造成损害结果的危险性（PL），即B
汉德公式延展到程序违法行为的发生预防控制和对违法行为结果的制裁，其启发就是：如果制裁量乘以该违法行为被发现的几率大于该违法行为的预期收益时，该行为就会被遏制。因此，当违法行为的预期收益保持不变时，阻遏违法行为的发生取决于制裁量和发现概率这两个变量，只要其中一个变量恒定，另一个变量的提高就会有助于遏制行为发生。这就有两种可能：一是发现几率不变，而提高制裁量；二是制裁量不变，而发现几率提高。
第一种情形只是一种数学乘积上的可能，因为不管是在刑法、行政法等实体法制裁体系中，还是在程序法制裁体系中，制裁量都不可能无限制的提高，如刑法量刑的最高刑就是死刑，最多只是死刑执行方式的多样化。而且在阻遏非法取证的实体性制裁上，并不可能无限加大刑罚严苛度，制裁要与违法行为保持对应的比例。这种比例原则的合理性在于激励相容：犯罪分子的犯罪在于获得收益，刑罚制裁是一种预期成本，如果在收益和成本之间不保持一定的比例，而是不分轻重一律施以最重的刑罚的话，那么就意味着犯罪分子的预期成本相同，既然预期成本相同，而收益不一样，那么所有的犯罪分子都有更大的激励去追求更大的犯罪。所以违反比例性原则的制裁可能反而会诱导刺激犯罪发生。
因此，第一种情形是不可取的。第二种情形，发现几率的提高是可能的。在某一个违法行为的制裁量是确定的时候，提高对违法行为发现的几率是遏制违法行为的逻辑出路。而目前识别刑讯逼供发生的困难节点就在于：①大量案件是精神折磨，没有或基本没有皮下出血等伤痕，据以定案的被害人伤情这样一种最重要的证据先天缺失；②案件一般发生在侦查机关审讯室内部，极少有外界的证人目击到审讯或能听到呼喊。绝大部分案件没有目击证人和证人证言等佐证；③能参与、接触到案件的基本上都是侦查机关内部人员，且或多或少参与刑讯或负有不作为责任。因此在侦查刑讯逼供案件时，彼此利益一致极易串供，订立攻守同盟，形成辩护证据一边倒而控诉证据匮乏；④刑讯逼供案犯罪嫌疑人作为公安、司法人员，对法律熟悉，反侦查能力强，有罪供述口供极难获得；⑤证据体系中犯罪嫌疑人口供、被害人陈述等可变证据多，有较强证明力的物证书证等不变证据少，致使证据易反复。案件证据基础不牢固，翻证、翻供现象多；⑥相当多的案件中，被害人眼睛被蒙住，无法指认犯罪嫌疑人。
三、几率如何提高
为了扩大被发现的几率，就要尽可能的使各种诉讼行为的信息被传递到外部，从而使得任何一种程序性违法行为容易被外部力量识别出来。如果不顾及经验层面的支持可能，这个目的从逻辑上可以通过三个方面的手段达到：①强化程序性违法的调查机构的发现能力；②对立的利益主体各方参加到诉讼中来，从而使得破坏任何一方利益的行为都可能被及时察觉；③各种程序行为充分公开，所有诉讼行为都要以一种形式理性化的方式进行，即可以被外在化、可测量化、以可以被第三人观察的方式进行。
目前主流学界提出的克服以刑讯逼供为主要表现的非法取证的制度对策中，在理路上与上述被识别几率的提高相关的方案有四种，以下分别从经验中来查看其实践中的表现。
（一）强化侦查机关
最高检察院在文革之前有违法乱纪斗争厅，1978年检察院恢复后内设有法纪厅。从2005年最高检察院法纪厅和地方各级检察院的法纪部门、渎职侵犯犯罪侦查部门统一更名为反渎职侵权局，其主要职责就是面对国家机关工作人员的刑讯逼供、滥用职权、徇私枉法等渎职行为进行侦查。但是，检察院内设有一个重要的侦查部门—反贪局，对反贪局的程序性违反行为的耳闻也不绝如缕。而且，由于①渎侦人员和反贪侦查人员共处于一院，作为同事之间，有密切的熟人关系；②反读局侦查到的本院反贪局的程序性违法行为同样会影响到检察长的政绩，影响到本院的业务考核，可能导致检察长的引咎辞职。在归属于同一个检察长领导，在奉行检察一体的检察院内部，反渎局去侦查哪怕是下级检察院反贪局的程序性违法都是艰难的。
此外，反读局自身作为侦查机构，在侦查案件中出现程序性违法行为时会导致一种制度困局，即可能出现一种层层嵌套现象：某犯罪嫌疑人被指控故意杀人罪（原案），公安刑警队在侦查过程中对该嫌疑人进行了刑讯逼供。该犯罪嫌疑人遂以刑讯逼供案件被害人身份向检察院提起控告，检察院反渎（法纪）部门在侦查原案侦查员的刑讯逼供案件中，又对该侦查员进行了威胁、利诱。于是，原案的犯罪嫌疑人成为被害人，原案的侦查人员成为犯罪嫌疑人；到了新的刑讯逼供案件中，原案的侦查人员又成为被害人，负责侦查刑讯逼供案件的渎职犯罪侦查人员又成了新的犯罪嫌疑人。又是，出现卢曼所说的自我指涉的（self-referential）情形或自反身性（self-reflexivity）
再者，反读局的侦查对象均是已经构成犯罪的，对于那些不构成犯罪的，但是也属于程序性违法行为的，只能交由公安内部的纪检、监察、督察、法制等部门来调查。也同样会出现上述“内力不作功”等调查的艰难和制度困局。
当然，根据管辖权，1997年刑法修正时414个罪名中，322个罪名由公安机关侦查，在实际的立案数量上也占了大多数。在统计意义上，最大量的非法取证发生在公安机关。但是，检察院的读侦机关对于公安的刑讯逼供行为侦查非常力不从心。而最主要的原因非出自检察院内部，而是来自外部：中国社会转型期，“稳定压倒一切”是基本政治方略。面对高发的犯罪率，决策者要适当保持对社会治安控制机构的公安机关的激励，而不使其打击锋芒受挫，公安机关在整体上处于强势状态。所以，实践中，检察院对公安机关的刑讯逼供侦查立案，要上提至少一级，对于牵涉到一个即使只是区县公安分局刑警队长一级的刑讯逼供，除了要由地市检察院立案外，通常还要由省级渎侦机构派人来支持。检察院文革后恢复32年，反读（法纪）始终是内敛而不是个性张扬的侦查机构。强化反渎侦查机关，以事后的追究来控制非法取证，在既有的诉讼格局下，力量已经用尽。
注释:
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（法发[2010]20号，2010年7月1日实施）
林钰雄：《刑事诉讼法》（上册?总论编），中国人民大学出版社2005年版，页431; Erwin Chemerinsky& Laurie L. Levenson ; Criminal Procedure, New York: Aspen Publishers, 2008，pp. 291 、356
1997年修订后的《刑法》第247条增加规定司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条（故意伤害罪）、第二百三十二条（故意杀人罪）的规定定罪从重处罚。
公安部《关于进一步加强对刑讯逼供致人死亡案件追究领导责任和逐级汇报检讨等项工作的通知》（公通字[1999]45号，1999年6月16 日）
参见（日）松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（下卷），张凌译，中国人民大学出版社2005年版，页3。
232 U. S. 383（1914）
367 U. S. 643（1961）．
《人民检察院实施＜中华人民共和国刑事诉讼法规则＞（试行）》（1997年1月15日）第233条规定；最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》（1998年9月8日起施行）第61条；《人民检察院刑事诉讼规则》（1998年12月16日修订）第265条。
最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》（1998年9月8日起施行）第61条。
四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅《关于规范刑事证据工作的若干意见（试行）》，第23、24条，（川高法[2005]19号，2005年3月16日）；江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅、江苏省司法厅《关于刑事案件证据若干问题的意见》，第61-66条，（苏高法[2008]101号，2008年3月31日）；江西省高级人民法院、江西省人民检察院、江西省公安厅《关于规范故意杀人死刑案件证据工作的意见（试行）》,（2007年11月15日，赣高法发[2007]38号）
参见（德）马克斯?韦伯：《经济与社会》（第一卷），阎克文译，上海人民出版社2010年版，页351-366。
“高举毛泽东思想伟大红旗坚决执行突出政治的五项原则—中国人民解放军总政治部主任萧华同志在全军政治工作会议上的报告摘要”，载《人民日报》1966年1月25日，第1版。
“关于加强军队组织纪律性的一段谈话”（一九六八年五月二十日），载《建国以来毛泽东文稿》（第十二册），中央文献出版社1998年版，页497。
《毛主席语录》（一九六六年六月），载《毛泽东思想万岁》,1967年3月31日出版，页366。
“关于清查‘五?一六’问题的意见”，（一九六九年五月、一九七0年二月），载《建国以来毛泽东文稿》（第十三册），中央文献出版社1998年版，页45。
王文正口述：《共和国大审判—审判林彪、江青反革命集团亲历记》，沈国凡采写，当代中国出版社2006年版，页115-119、128。
重者不止，轻则无从止。与商鞅的下列看法相反，商鞅认为“行刑。重其重者，轻其轻者，轻者不止，则重者无从止矣，此谓治之于其乱也。”《商君书?说民第五》。
此处的被害人是指声称自己被刑讯逼供的当事人。该当事人在刑讯逼供案中是被害人（苦主），在原案中的身份是犯罪嫌疑人／被告人。刑讯逼供案件中的犯罪嫌疑人是原案中的侦查、公诉、审判人员。为表述节俭，此处的被害人是指声称自己被刑讯逼供的当事人。
参见“龚刚模案：刑讯逼供之谜未解”，载《南方周末》2010年1月7日，第A3版。
苗力田主编：《亚里士多德全集》（第一集），“论题篇”，徐开来译，中国人民大学出版社1990年版，页353。
G. E. M. Ancombe、 G. H. Von Wright编：《论确实性》，张金言译，载涂纪亮主编：《维特根斯坦全集》（第10卷），河北教育出版社2001年版，页279。
probability是知识论中的一个重要概念，按照该领域的译法译为或然性，见徐向东：《怀疑论、知识与辩护》，北京大学出版社2006年版，页74。我用的是较日常的译法。另有译为盖然性。
Richard A. Posner: Economic Analysis of Law， sixth edition, New York: Aspen Publishers 2003，pp. 168-170.（美）威廉?M．兰德斯、理查德?A．波斯纳：《侵权法的经济结构》，王强等译，北京大学出版社2005年版，页94-97。
“在中国抢劫又杀人的处凌迟，对其他抢劫就不这样。因为有这个区别，所以在中国抢劫的人不常杀人。在俄罗斯，抢劫和杀人的刑罚是一样的，所以抢劫者经常杀人。”（法）孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，页92。
最高人民检察院《关于地方各级人民检察院渎职侵权检察机构统一名称的通知》,（2005年5月25日，高检发政字[2005]25号）。
Niklas Lumhmann: Law as a Social System, translated by Klaus A. Zieget edited by Fatima etc. , Oxford University Press, 2004.
《公安部刑事案件管辖分工规定》，（公通字[1998]80号，1998年11月23日）。诸刑法修正案颁布后，又增加了44个，见公安部关于印发《公安部刑事案件管辖分工补充规定》的通知，（公通字[2008]9号，2008年2月19日颁布）。
“全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面”，载《人民日报》2002年11月18日，第1版。
参见赵文隆：《检察官的生涯》，海燕出版社2001年版，页308-332；杨易辰：《杨易辰回忆录》，中央文献出版社1996年版，页423-431。赵文隆为文革前最高检察院负责法纪的二厅副厅长、文革后曾任河南省检察院检察长；杨易辰曾任最高检察院检察长—引者注。 出处:《中外法学》2011年第2期
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