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韩静茹 北京大学法学院
一、问题与进路
近年来，社会经济快速发展，科学技术创新水平不断提升，与此相伴生的是各领域的专业分工日益精细化和尖端化，科技元素和专业技术因素广泛渗入到日常的民商事交易领域，民事纠纷呈现出明显的新型化、专业化和复杂化特征。纠纷类型的扩展催生了对民事司法制度改革的需求，知识产权纠纷、医疗事故和交通事故纠纷、产品责任纠纷、环境纠纷、现代金融和贸易纠纷等各类专业化案件的频发，使得传统的民事诉讼程序和证据制度无法有效回应社会的实际解纷需求，作为裁判主体的法官在认定案件中所涉及的专业性问题时面临着诸多困难。在此背景下，通过不同的途径引入具有专门知识的人参与民事诉讼活动，利用其专业知识和经验弥补法官和当事人在某些专门性问题上认识能力之不足，便具有了正当性基础。
对于这一现实需要，无论是理论界、实务界还是立法部门都给予了高度关注。从司法实践的运行现状来看，诸多法院已经建立起了技术专家咨询库，并开始借助专家陪审、专家咨询等制度，来帮助法官在审理具体案件的过程中准确认定专业性的事实问题；而从理论研究的总体趋势来看，专家参与民事诉讼的各类具体制度已经逐渐成为理论界和实务界人士的关注热点。这些司法实践中的已有尝试和理论研究成果，最终获得了立法部门的认可：作为本次法律修订成果的《民事诉讼法》（2012年修正）在原有鉴定制度的基础上，又在证据部分专门增设了“专家辅助人制度”。然而，无论制度的修正与增设还是实践的摸索与创新，在生成诸多有益成果和经验的同时，又为如何巩固和完善这些成果留下了理论探讨的空间：我国目前究竟存在哪些专家参与民事诉讼的具体方式和途径？在诉讼进程中引人各类型专家的目的何在？能否通过类型化的方法来明晰其各自的性质、功能及相互间的关系？如何从规范和实践两个层面对目前零散且界限模糊的各种制度予以系统化整合？……对上述一系列问题的分析和回应，不仅有助于明晰各类专家在诉讼中的核心作用及相对应制度的预设功能，厘清所存在的混乱认识和纷争，更有助于进一步指导和优化实体规范性规则和程序实施性规则的设置，以最大限度地发挥专家参与诉讼制度在审理专业型民事案件中的积极功能。
鉴于此，本文将遵循“类型化梳理、问题发现、成因揭示、优化路径探索”的逻辑线索，采用双层的分类模型，分别以规范与实践、功能与性质作为类型化的核心进路，在明晰各类型制度的性质、功能、效力、作用边界等基本要素的基础上，揭示我国专家参与民事诉讼制度领域所存在的问题及其深层次成因，以期提升各类制度的功能回应性、程序规范性及制度系统的科学性和协调性，并尝试为我国证据立法的完善提供一些有益的启示。
二、现行法中专家参与民事诉讼的制度类型
目前对各类参与民事诉讼的专家型主体的称谓，在法律规范和司法实践层面均存在着混乱、繁杂、不统一的问题，导致在理论交流和制度适用过程中极易发生混淆或误解。因此，对参与民事诉讼制度的各类专家及相应制度进行类型化的梳理，有助于明晰基本概念、统一称谓，并划定研究和交流的平台。本文中所指的“专家”采用广义概念，即各类具有专门知识和经验的人，这也与《布莱克法律辞典》以及英国1999年《民事诉讼规则》中对专家的界定相一致。不同类型和资质的专家参与民事诉讼活动的目的和主要任务有所不同，其参与初衷决定了相应制度的功能和属性，并进而影响着制度结构和具体规则的安排。依循该逻辑关系，以下将以现有规范和实践状况作为类型化的第一层标准，在此项下，分别以各类专家参与诉讼的主要目的及相对应制度的功能和性质作为类型化的第二层标准，来辨析和揭示各类专家参与民事诉讼制度的主要任务、功能边界及相互关系，进而为各类制度之具体规则的设计和法律效果的配置提供指引。依据《民事诉讼法》及相关司法解释，目前在实定法中予以规定的专家参与民事诉讼的具体制度包括鉴定人制度、专家辅助人制度和专家陪审员制度三类。
（一）鉴定人制度
鉴定以案件所涉及的专门性的事实问题为对象，我国在《民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《民事证据规定》”）中对民事鉴定制度进行了规定，即将于2013年1月1日起正式施行的新民诉法也针对当事人申请鉴定、鉴定人出庭作证义务等内容进行了完善。
不同于英美法系国家的专家证人制度，我国采行的是大陆法系以“鉴定权主义”为基础的鉴定人制度。{1}从现有的法律规范条文来看，我国将鉴定人引入诉讼活动的预设目的在于通过中立且具有相应资质的主体，对案件审理过程中涉及的难度系数较高的专门性问题进行鉴定，来辅助法官准确认定案件事实。鉴定的启动需要满足必要性标准，鉴定人在形式和实质上均须具备相应的从业资质，其在性质上属于“法庭的助手”{2}且隶属于鉴定机构，须遵循民事诉讼中的回避制度，不偏不倚地出具由鉴定机构共同签章的鉴定意见。依循行为主体能力及功能与行为效力相一致的原理，鉴定程序启动条件的严格性、鉴定人选任标准的高端性、鉴定人诉讼地位的中立性以及鉴定事项的重要性，使得在诸多要件控制下所形成的鉴定意见属于我国的法定证据种类之一，经法庭查证属实的鉴定意见能够作为认定案件事实的依据。在我国，鉴定人制度是专家参与民事诉讼的最主要途径，其主要适用于侵害知识产权的纠纷、机动车交通事故责任纠纷、建设工程施工合同纠纷、医疗损害责任纠纷、船舶触碰损害责任纠纷等类型的案件，其中涉及笔迹鉴定、伤残等级鉴定、财产估价鉴定等具体的鉴定种类。上述特征和功能定位，决定了其与英美法系国家由当事人主导的专家证人制度存在着本质性差异，虽然近年来二者出现了明显的交融趋势，但受制于法律文化传统和诉讼模式等客观因素的影响，仍属于不可叠加共存的两类鉴定模式。
（二）专家辅助人制度
专家辅助人又称诉讼辅助人，其不属于法定概念，通常是指在科学、技术及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或经验的人员，根据当事人的请托并经法院准许，出庭辅助当事人对讼争的案件事实所涉及的专门性问题进行说明或对鉴定意见发表专业评论和意见的人。《民事诉讼法》（2012年修正）第79条新增了该项制度，并将之表述为“有专门知识的人”。关于该类型专家的性质、功能、诉讼地位、意见效力以及是否与英美法系的专家证人同义等问题，理论界和实务界存在诸多分歧，且在新闻报道、各地法院出台的规范性文件等文本中采用了混乱不一的称谓：裁判文书中基本采用了“专家辅助人”的称法，而一些法院或媒体则将之称为“专家证人”。这些名称的不统一，实际上折射的是对该制度的本质属性和功能定位的分歧。笔者认为，采用“专家辅助人”的称法较为适宜，因为这一称谓既能够反映出这一类专家的参与初衷、特有属性和诉讼地位，又能够避免与英美法系的专家证人相混同。
首先，从制度的预设功能方面来看，现行法将这类“有专门知识的人”的职责界定为“对专门性问题进行说明或提出意见”、“询问鉴定人”、“对鉴定意见提出意见”等，且其因当事人申请而出庭，即受聘于当事人。由此可见，其参与诉讼的主要目的是利用自身具有的专业知识或长期积累的实践经验，辅助当事人对案件中涉及的专门性问题进行分析说明或对鉴定意见进行质疑，从而促进法官形成有利于己方当事人的心证。因此，在参与目的、服务对象和选任机制三项要素上，其均不同于鉴定人，属于对鉴定制度的监督和补充。其次，从诉讼地位来看，有专门知识的人享有对专业问题发表意见、询问鉴定人、与对方当事人的专家辅助人进行对质的权利以及接受审判人员和当事人询问的义务，这使其区别于以当事人名义参与诉讼活动的诉讼代理人和因亲历或知悉案件事实而参与庭审的普通证人，构成了一种相对独立的诉讼地位。再次，从专家意见的效力方面来看，由于并不存在与该种证据方法相对应的法定证据类型，即不存在“专家辅助人意见”这一证据种类，使得该类具有专门知识的人所提出意见的功效主要在于帮助不具备专业知识的当事人对鉴定意见进行有效质证，动摇或强化法官对专业性事实问题的心证，这显然不同于作为法定证据类型的鉴定意见和证人证言；加之专家辅助人在发表意见时须遵循法律和客观科学原理，属于独立性与专业性的结合体，因此亦不同于当事人陈述或诉讼代理人意见。最后，从鉴定制度的整体模式角度来看，该类具有专门知识的人虽受聘于并旨在辅助当事人，但绝不同于英美法系的专家证人，因为在我国已经存在鉴定制度的语境下，再重叠建立具有特定生成背景和诉讼模式根基的专家证人制度，既无必要性亦缺乏实际可能性。因此，采用专家辅助人的称谓可以有效避免与域外的专家证人制度相混淆所造成的误解和含糊认识。
应当说，修订后的民事诉讼法以法典化的方式确立专家辅助人制度，具有多方面的积极意义。对当事人而言，通过聘请具有专业知识和经验的人参与诉讼，能够辅助其对鉴定意见进行实质性的质证，并通过专业人员的说明来有效完成己方的证明义务，进而真正保障其参与权、质证权、辩论权等各项程序性权利的行使，切实维护当事人的程序主体地位。对法院而言，可以扭转其过度依赖鉴定意见并赋予其当然证明力的错误做法，通过允许专家辅助人参与诉讼，来更为全面地判断和甄别鉴定意见的客观性和有效性，并准确判定案件所涉及的其他专业性问题，从这个意义上讲，专家辅助人制度解决的是鉴定意见中的鉴真问题，而不是鉴定意见的证据能力问题。对鉴定人而言，专家辅助人的参与既可以有效监督鉴定人的鉴定质量，发挥潜在的威慑和制约作用，又可以弥补鉴定制度在适用范围方面的局限性，还可以避免当事人因无力质证而无端怀疑鉴定意见的正确性所引发的一些无意义的重新鉴定。而从司法权整体运行效果等更为宏观的层面来说，专家辅助人的参与不仅可以促进专业性案件的公正处理，还能够通过切实维护当事人程序权利，来提升裁判的公信力和认同度。此外，还可以通过构建长期的专家信用记录（repeat players）制度、审前专家辅助人意见开示制度等，来逐步提升该类型机制的完善程度。
（三）专家陪审员制度
现行法除规定了上述两种专家参与民事诉讼的具体路径外，还从另一个角度，即相对于诉讼参与人的审判主体的角度，设置了一种专家参加诉讼的模式，即人民陪审员制度中的专家陪审模式。不同于借助其他诉讼参与人来辅助法官认定专业性事实问题的方式，专家陪审员制度的设立旨在吸纳具有专业知识和经验的人民陪审员作为合议庭的组成人员，来实现合议庭内部成员相互间的专业性辅助。
从规范层面来说，我国专家陪审制度的主要依据是最高人民法院1991年6月6日的一个复函—《最高人民法院关于聘请技术专家担任陪审员审理专利案件的复函（法[经]函[1991]64号）》，根据该复函，人民法院在审理第一审专利案件时，可以根据该案件所涉及的技术领域，聘请有关技术专家担任陪审员。此外，2009年12月23日最高人民法院新闻发布会“对网民31个意见建议答复情况”中，也专门提及了审理知识产权案件时适用专家陪审制度的积极功能，即“将具有专业技术特长和一定法律知识、普遍公认的专家，通过所在城市的基层法院推荐、提请任命为人民陪审员，与审判员共同行使审判权，能够增强合议庭对技术事实进行分析判断的能力。”
在司法实践中，专家陪审制度的适用呈上升趋势，很多地方的法院在审理知识产权等涉及诸多复杂的专业性知识的案件时，尝试吸纳了专利权、商标权等技术领域的专业人士来担任陪审员，从而帮助合议庭更为有效的认定案件中的专业问题。应当说，相较于鉴定人制度和专家辅助人制度等“外部辅助型”制度，专家陪审属于审判主体内部的“自给型”专家供给，兼具必要性和正当性，且有利于两种“其他诉讼参与人辅助型”制度的功能发挥。但需要特别说明的是，专家陪审员在诉讼中的性质和角色是审判主体，而非鉴定人，虽然其可能具有鉴定人的资质，但考虑到审判主体的中立性以及避免角色冲突所导致的不公正质疑，专家陪审员发挥其专业知识的主要途径应当是帮助其他合议庭成员理解案件所涉的专业问题，帮助其解读、分析和阐释鉴定意见或其他专家意见的形成依据、过程和原理，从而有助于合议庭对案件事实的准确认定。
三、司法实践中专家参与民事诉讼的“自发型”模式
除了以上三种具有实定法依据的专家参与民事诉讼的制度外，在我国司法实践领域，还存在着一些具有创新性或实验性的非法定制度。这些自生自发的制度主要包括两种类型：专家咨询模式和法律意见书模式。
（一）专家咨询模式
所谓专家咨询模式，是指由法官直接向相关领域的专家就专门性问题进行咨询的制度。在实践中，该种模式可以进一步细化为科学技术专家咨询库（委员会）、法律专家咨询库（委员会）和非固定式专家咨询三种形式。目前，最高人民法院、上海法院、黑龙江省法院、天津市高院以及福建省高院等已先后成立了知识产权审判技术咨询专家库，库内专家多为各大高校以及科研机构的权威人士，受聘专家涉及的专业涵盖了机电、机械、计算机、电子通信、医药、汽车、材料、化工、纺织、建筑和食品等多个技术领域，其主要职责包括应法官要求为知识产权案件中的专业技术问题提供咨询意见、为知识产权司法保护政策和规范性文件的制定提供宏观政策咨询、利用自身专业优势协助法院做好知识产权纠纷案件的调解工作等。此外，广西省高院还聘请20名国内知名法学学者成立了法律咨询专家库，这些专家的研究领域涵盖了商法、刑法、行政法、经济法、刑事侦查学以及法理学等诸多核心法律部门。除了专家库或专家委员会这种固定型的专家咨询模式外，实践中还存在一些非固定的、非制度化的专家咨询模式，其通常的表现形式为案件的主审法官在对案件进行审理的过程中，就某些法律适用、性质认定等方面的问题，通过私下交流或电话沟通的方式向知名法学教授或上级法院的审判专家进行咨询。{3}法院成立具有相对固定性的专家库的主要目的，在于帮助法官理解和审查鉴定意见的客观性与正确性，或是在不必启动鉴定程序时，由法院聘请的专家就案件涉及的专业问题向法院提供咨询意见，以及帮助具体审理案件的法官对当事人聘请的专家辅助人所提出的意见进行甄别。
通过对以上三种具体形式的简要描述，可以发现，专家咨询模式主要呈现两个特征：其一，咨询专家由法院单方聘任或委托，当事人对此并无选择权或决定权，通常也没有机会与法院聘请的专家进行质证和辩论；其二，咨询专家所提供的知识和经验的范围不仅限于专业性事实问题，还包括法律问题。这就使得专家咨询模式既不同于专家辅助人制度，也不同于鉴定人制度。应当说，建立专家咨询库的实践尝试，具有一定的必要性和正当性，在知识产权案件的审理过程中发挥着不可忽视的积极作用，其能够较为有效地辅助法官对案件审理过程中遇到的专业性问题进行准确认定，同时也为邀请调解等制度的运行提供了资源，具有多样化的功能。然而，除了缺乏法律层面的明确依据外，专家咨询模式中的一些具体操作方式和规则缺乏最起码的诉讼化构造，在发挥辅助法院认定事实和适用法律的同时，极可能限制甚至剥夺当事人的程序权利，尤其是那些程序外、非固定的专家咨询，难免有背离程序公正之嫌。
（二）法律意见书模式
法律意见书通常是指在法学领域内具有一定造诣、被公认为是权威的学者针对具体案件所表达的看法和意见，其中主要涉及案件的性质认定和法律适用。广义的法律意见书包括法院邀请法律专家对所审理的重大疑难案件进行论证并出具意见和当事人及其诉讼代理人邀请法律专家论证案件、出具意见书并提交法院两种情形，而狭义的法律意见书仅指应一方当事人委托而针对案件的事实认定和法律适用发表意见的情形，此处采狭义说。该种制度的自生自发，主要源于诉讼当事人追求胜诉结果的自然倾向，为实现这一目的，其通常会竭尽全力寻求有利于己方的诉讼策略和路径。相较于其他几种制度类型，该种模式最大的差异点在于其并非针对事实领域的专业问题发表意见，而是针对专属于法官判定范围的法律适用问题提出观点，即此处的专家并非指具有某项专业技术知识和经验的人士，而是指法律专业人士。
由此看来，法律意见书以法律问题为活动场域，提供意见的法律权威人士受聘于一方当事人，法律专家形成意见书后由委托方当事人或其诉讼代理人提交法院，不会向对方当事人送达，对方当事人也没有机会对之发表意见，因此法律意见书不同于以专门性事实问题为对象的鉴定意见和专家辅助人意见。从功能和意见质量的角度来说，当事人聘请法律专家的主要目的在于通过形成有利于己方的法律适用意见，来给法官“施压”以影响裁判结果的形成。该种实践做法的单方性、随意性、有偿性和偏向性等缺陷，成为其近年来受到诸多诟病的主要原因。需要特别说明的是，相较于前述的四种制度模式，专家意见书由于以法律专业问题而非专业性事实问题为对象，使得其并不应当归人本文的讨论平台，但考虑到其同样关涉专家参与诉讼这一核心论题，而附带将之作为类型化的样本之一，以保证研究的全面性和联系性。
四、我国专家参与民事诉讼制度的系统化革新
上文分别从实定法和司法实践两个维度，对我国专家参与民事诉讼的具体制度进行了类型化的梳理，并对每一类制度的性质、功能、特征和效力等具体元素进行了分析和比较。不同类型的专家参与民事诉讼的目的各不相同，进而决定了与之相对应的制度承载着不同的预设功能，影响着包括意见效力在内的制度的规则设置。因此，以下将遵循“参与目的决定制度功能”、“法律效果契合制度功能”这两项基本原理，透过法律文本或运行表象，来检验规范和实践领域中所存在的问题、挖掘背后的深层次成因，进而在此基础上以系统论的视角来阐释专家参与民事诉讼的各类制度相互间的关系，探寻协调化革新的路径。
（一）规范与实践两个层面的问题揭示
如前所述，我国现行法明确规定的专家参与民事诉讼的制度主要有三类，即鉴定人制度、专家辅助人制度和专家陪审制度。以法律规范文本为对象，可以发现其中尚存诸多有待完善之处。首先，从制度的法律位阶方面来说，虽然2012年《民事诉讼法修正案》的通过，使得专家辅助人制度与原有的鉴定制度一同获得了法典化的地位，但专家陪审制度仍旧是以最高法的复函作为其建立根据，这就使得三者在规范依据方面缺乏统一性和一致性。其次，从规范的具体内容来说，存在功能定位模糊、具体性和可操作性欠佳等问题，在2012年修正案通过之前，《民事诉讼法》仅用一个条文对鉴定制度进行了确立，其他的具体程序实施性规则是通过《民事证据规定》予以规定的，且仍然比较粗略。相较之下，新近通过的修正案文本中，分别用三个条文对鉴定的启动方式、鉴定人的职责和职权、鉴定人出庭作证制度等问题进行了规定，但对于鉴定的具体适用前提和情形、鉴定人的选任细则、与其他证据方法之间的关系等问题仍然未能明晰。更为遗憾的是，修正案对新增设的专家辅助人制度采用了单条规定的方式，对专家辅助人的介入目的、诉讼地位、权利义务、意见效力等一系列问题均未作出明确安排；此外，专家陪审制度则更是缺乏具体的程序规范。再次，从立法结构和体系的角度来说，现有规范对鉴定人、专家辅助人、专家陪审员各自的任务、性质、功能、选任机制、诉讼地位、权利和义务以及意见效力等问题均缺乏明确的界定，这就导致各类具体制度在内涵明晰、边界划分以及功能协调等方面缺乏基本前提。
而从司法实践的场域观察，无论是法定型制度抑或自发型制度，均未能有效发挥其预设功能。详言之，在鉴定制度方面，具体的适用条件不明晰、鉴定人不出庭、当事人难以有效对鉴定意见进行质证、法官优先评价鉴定意见的证明力等做法，导致重复鉴定、多头鉴定、当事人不认同裁判结果等消极现象频发。在专家辅助人制度方面，由于未能清晰划分鉴定人与辅助人这两类专家各自参与诉讼的目的和作用界域，造成专家资质标准缺位、权利义务模糊、意见效力混乱、实际适用率低等现象，致使专家辅助人未能发挥监督和补充鉴定制度、切实保障当事人程序权利等应然功效。从专家陪审制度方面来看，目前其基本仅适用于知识产权案件，尚未涉足其他类型的专业纠纷，且对于专家陪审员在合议庭内部的作用发挥方式、与普通陪审员的关系、与鉴定人和专家辅助人等非审判主体型专家之间的关系等问题，尚无明确、规范和统一的具体制度和规则。由各地法院自发创设的专家咨询库制度虽然发挥了一定的辅助作用，但由于缺乏一体化的实施细则和基本的诉讼构造而面临着程序公正性的拷问。而实践中经常存在的以法律适用和法律关系定性为主要内容的法律意见书制度，则因为以制度外手段干预法律专业问题且具有单方性和随意性等弊端在不同程度上损害了司法权的运行实效。
（二）问题成因的深层次探析
类型化模型的建构，能够厘清各类专家参与诉讼的目的及相应的制度功能，进而决定具体程序和规则的配置；对规范现状和运行实效的审视，能够明晰各类专家参与民事诉讼制度的实然样态，并通过与应然功能的对比，来评估制度的效益和实践价值。但无论是类型划分还是问题揭示，均非研究的终极目标，而仅仅是为制度的修正与革新奠定基础。鉴于此，以下将依托制度目的、制度功能以及法律效果等类型化进路的核心指标，来探寻上述问题的本质成因，进而为下文优化路径的“铺设”确定方向。
首先，科学化、现代化诉讼理念的缺位是造成规范和实践之消极局面的最根本原因。我国民事诉讼和证据制度具有深厚的职权主义传统色彩，这使得在各类具体程序和制度规则的设计过程中，缺乏当事人本位的理念指引。正因如此，才形成了法官主导鉴定、法官单方咨询、当事人无法有效参与等现象。本应发挥辅助当事人切实行使质证权、辩论权等程序参与权的专家辅助人制度，由于未能将保障当事人程序主体地位作为根本出发点，而在实践中发育不良；本应发挥辅助法官准确认定专业性事实问题以维护当事人合法权益等功能的专家咨询制度，由于未能顾及当事人的参与机会和质疑权利，而难以达到正当程序的基本要求。
其次，系统化、诉讼化立法结构和制度安排的缺位，是造成目前混乱局面的制度性成因。一方面，未能在民诉法法典中对鉴定、专家辅助人、专家陪审以及专家咨询库等专家参与民事诉讼的多元化制度予以体系化、统一化的规定，造成了制度安排散乱化、制度功能边界模糊、制度关系不协调等问题；另一方面，在各类制度之具体规则的配置过程中，未能搭建起最起码的诉讼化构造，导致在诉讼进程中当事人无法与各类专家进行有效的质证、辩论和沟通，进而有损事实认定的程序公正水平和认同度。
最后，规范化、程序化践行方式的缺位，是导致实践领域诸多不理想状况出现的直接原因。职责意识的淡薄，导致鉴定人不出庭的现象极为普遍，使得当事人的质证权流于形式甚至根本破灭；对司法独立、程序正义、法律权威等价值的忽视，导致案件审理过程中法律意见书以非制度化的程序外方式频繁介入和干预；对客观中立和程序权利保障之使命的认识不足，使得法官在借助专家咨询库制度来认定案件事实时，往往忽略了当事人的参与权和发表意见的权利。而从更深层次来说，制度结构和微观规则设计方面的缺陷，均源于对各类专家参与诉讼之目的、各类专门性问题处理机制之预设功能等问题缺乏理性和深入的认识。
概言之，目前专家参与民事诉讼制度在司法实践和规范文本层面所存在的缺陷与不足，根源于宏观理念、立法技术、结构设计以及微观践行方式等方面的原因，而核心理念、功能定位、规则设置、运行实效之间环环相扣的内部逻辑关系，更是佐证了以上成因分析的正当性和可靠性。
（三）系统化整合：协调与衔接
类型化的梳理，为评估规范质量和运行实效提供了基本线索；现状的描述，为问题成因的挖掘提供了可能方向；缺陷成因的剖析，则为优化路径的探寻提供了对象和坐标。依循该逻辑进路，以下将借助于系统论（system approach）的基本原理，为我国专家参与民事诉讼制度的体系化革新提供一些可能的思路。
所谓系统，是指由若干要素以一定结构形式联结构成的具有某种功能的有机整体，专家参与民事诉讼制度体系，则是由实定法和实践两个维度的五种制度类型所构成的以辅助法官准确认定专业性事实问题以及切实保障当事人程序权利行使为功能的有机整体。基于此，培育具有科学性和实效性的专家参与民事诉讼的制度体系，需要同时满足两个层级的条件：第一层级，是保障系统内各项要素即各类型具体制度自身的科学化，即对各类制度的本质属性、功能定位、角色配置、效力形态等予以矫正和明晰；第二层级，是融合整体性、关联性、等级结构性、动态平衡性等系统论的基本理念，来理性认识并合理配置各要素即各类型制度相互之间及其与系统整体之间的关系，以最终实现制度与制度、制度与体系、体系与外部环境之间的协调化发展。
首先，需要在明晰各类专家参与民事诉讼活动之初衷的基础上，矫正鉴定制度、专家辅助人制度、专家陪审制度、专家咨询制度以及法律意见书制度各自的性质、功能和效力以及相互之间的界限。换言之，制度的功能定位应当与各类型专家参与诉讼活动的目的相一致，进而在此基础上依循功能与结构的关系原理，来相应配置专家资质要求、意见提出方式、权利义务内容、意见法律效力等具体的程序和制度规则，并最终对制度预设功能的实现发挥反向的保障作用。具体来说，考虑到我国法律文化传统、社会主流价值理念以及诉讼模式等本土资源，继续采行大陆法系的鉴定人制度具有相当的正当性与合理性，因此，鉴定制度应当是我国专家参与民事诉讼制度体系中的核心路径。鉴定人作为辅助法官准确认定案件中所涉的专业性事实问题的中立主体，应当遵循客观、公正、合法的原则，其所出具的鉴定意见属于法定的证据类型，经过当事人有效质证后能够直接作为认定案件事实的依据。专家辅助人作为受聘于当事人且在性质和诉讼地位上不同于英美法系专家证人或诉讼代理人的具有专门知识的主体，其主要功能在于辅助当事人有效检验和质疑鉴定意见的客观性、准确性，以监督和规范鉴定人的职务行为，同时对于涉及技术含量不高而不必要启动鉴定程序的案件，以及在有些所涉尖端技术难度大、成本高，尚无法鉴定的情况下，双方当事人可能会同时申请各自的专家辅助人出庭进行专业性说明，{4}以发挥弥补鉴定之适用局限性的功能。专家陪审制这一通过将专业人力资源注人合议庭来实现准确认定案件事实之目的的特色制度，可以在进一步细化其参与方式、权利义务和意见效力的基础上，适度扩大其在现代型专业案件中的运用范围。专家咨询制度作为服务于法院和审案法官的机制，在发挥其积极功能时应当符合最起码的程序化构造，即赋予当事人平等的参与权、知情权和质证权，以确保专家咨询意见的客观性、公正性和认同度，并可有所甄别地借鉴日本的专门委员会制度、我国台湾地区的“专家参与审判咨询制度”、意大利刑事诉讼制度中的技术顾问以及法国的咨询人等制度。{5}至于法律意见书这一介人法官法律适用之专属权的制度外作法，可以考虑结合美国的“法庭之友”制度{6}对之予以改革，使其通过合法化、程序化、规范化的正当途径来参与民事诉讼活动。
在满足第一层级的条件之后，需要进一步实现专家参与民事诉讼领域中各类具体制度相互间的有机衔接和协调。从制度与制度之间的关系角度来说，不仅应当切实发挥专家辅助人制度对鉴定人制度的监督和补充作用，增强鉴定人的责任意识并提升鉴定意见质量，还须强化鉴定人出庭作证制度的落实，以保障专家辅助人能够真正发挥质证鉴定意见、询问鉴定人以及辅助当事人行使程序性权利的功能。与此同时，应当注意培育专家陪审员与其他专家型诉讼参与人之间的协作关系，在遵守各自功能和角色定位的前提下，最大限度地利用各自的专业知识和经验，以促进案件事实认定的准确性和高效性。而从制度与体系之间的关系角度来说，应当明晰各类型制度在适用过程中的顺位和各自的作用场域，以实现系统功能的最大化发挥。质言之，应当遵循制度供给与客观需求相适应的原则，根据案件认定事实的具体情况和必要性，来选择适用不同类型的专家参与民事诉讼的制度，从而避免因过分依赖鉴定而导致认定专业问题的其他多元化机制难以获得发挥作用的空间。最后，从体系与环境之间的关系角度来说，应当发挥法官在程序进程中的指引作用（case management），有效平衡诉讼效率价值与公正价值之间的关系，避免因为不合理的运用专家参与民事诉讼的制度而导致程序的不当拖延和对权利滥用的纵容，从而推动民事证据制度的科学化革新及其对民事司法现代化改革的优化型回应。
注释:
2012年8月31日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，完成了对我国民诉法典的第二次修正，同时也是第一次全面修正。
《布莱克法律辞典》将“专家”定义为“经过该学科科学教育的男人（或女人），或者掌握从实践经验中获得的特别或专有知识的人。”英国1999年《民事诉讼规则》第425条第4项对“专家”的定义为“在特殊领域具有知识与经验，从而使得他在法庭陈述的意见能够被法庭所采纳的人”。参见Henry Canpbell Black, M. A. Black’s Law Dictionary. Fifth Edition. by the Publisher’s Editorial Staff. Copyright 1979 by West Publishing Co.，p519.
参见汪建成：《司法鉴定模式与专家证人模式的融合—中国刑事司法鉴定制度改革的方向》，载《国家检察官学院学报》2011年8月第19卷第4期；黄维智：《中立与合意—两大法系鉴定证据制度的融合》，载《现代法学》2004年4月第26卷第2期。
参见最高人民法院民事审判第一庭：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第296页；张俊文、黄远志：《论我国专家辅助人制度的完善—以重庆市医疗纠纷司法裁判情况为例》，载《人民司法》2009年第19期。
笔者借助于北大法律信息网的司法案例库进行检索后发现，在裁判文书中对网络专家辅助人参与诉讼的具体情况进行说明的案例并不多。从案件类型上来说，多为侵犯专利权、著作权、信息网络传播权等知识产权领域的纠纷，以及环境污染损害赔偿纠纷、侵犯商业秘密纠纷、技术服务合同纠纷、海上货物运输合同纠纷、船舶碰撞损害赔偿纠纷等。具体请参见下列判决书：（2004）六民一初字第1027号；（2005）甬海法事初字第146号；（2008）川民终字第358号；（2008）沪一中民四（商）初字第19号；（2006）六民二初字第10号；（2007）川民终字第84号；（2009）浙知终字第129号；（2003）苏民三终字第010号；（2008）川民终字第185号；（2005）昆民六初字第25号；（2007）成民终字第845号；（2009）陕民三终字第18号；（2003）广海法初字第377号；（2006）沪一中民五（知）初第115号；（2005）沪二中民五（知）终字第1号；（2009）桂民三终字第40号；（2009）桂民三终字第38号；（2008）昆民一初字第38号；（2009）桂民三终字第39号；（2008）民申字第926号；（2010）浙杭商终字第544号。
参见郭华：《鉴定人与专家证人制度的冲突及其解决—评最高院有关专家证人的相关答复》，载《法学》2010年第5期；郭华：《司法鉴定制度与专家证人制度交叉共存论之质疑—与邵勋博士商榷》，载《法商研究》2012年第4期。
参见2009年12月23日《最高法公布对网民31个意见建议答复情况（全文）》，中国新闻网，网址：http://www. chinanews. com/gn/news/2009/12-23/2034782. shtml，最后访问时间：2012年8月15日。
参见《最高人民法院关于聘任马国馨等11名特邀科学技术咨询专家的决定》（法[2010]174号）以及最高人民法院《中国法院知识产权司法保护状况（2010年）》（法[ 2011]154号），最高人民法院网站：www. court. gov. cn，最后访问时间：2012年8月15日；上海法院知识产权审判技术咨询专家库成立，http://news. 163. com/09/1202/15/5PHPBIRT000120GU. html;黑龙江省法院建立知识产权咨询专家库，http://www. lawtime. cn/info/zscq/gnzscqdt/20111215123032. html;《天津市高级人民法院知识产权审判技术咨询专家库运行办法（试行）》.http://tjfy. chinacourt. org/public/detail. php? id= 16877;福建建立知识产权审判技术咨询专家库,http://www. chinanews. com/fz/2011/04-25/2996169.shtml．以上网站的最后访问时间均为2012年8月15日。
参见法制网：广西高院成立法律咨询专家库，网址：http://www.legaldaily. com.cn/index/cont ent/2012 - 07/20/content_3722527.htm? node=20908，最后访问时间：2012年8月15日。
参考文献：
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{6}陈桂明，吴如巧．“法庭之友”制度及其借鉴[J]．河北法学，2009（2）. 出处:《西部法学评论》2013年第2期 |
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韩静茹 北京大学法学院
一、问题与进路
近年来，社会经济快速发展，科学技术创新水平不断提升，与此相伴生的是各领域的专业分工日益精细化和尖端化，科技元素和专业技术因素广泛渗入到日常的民商事交易领域，民事纠纷呈现出明显的新型化、专业化和复杂化特征。纠纷类型的扩展催生了对民事司法制度改革的需求，知识产权纠纷、医疗事故和交通事故纠纷、产品责任纠纷、环境纠纷、现代金融和贸易纠纷等各类专业化案件的频发，使得传统的民事诉讼程序和证据制度无法有效回应社会的实际解纷需求，作为裁判主体的法官在认定案件中所涉及的专业性问题时面临着诸多困难。在此背景下，通过不同的途径引入具有专门知识的人参与民事诉讼活动，利用其专业知识和经验弥补法官和当事人在某些专门性问题上认识能力之不足，便具有了正当性基础。
对于这一现实需要，无论是理论界、实务界还是立法部门都给予了高度关注。从司法实践的运行现状来看，诸多法院已经建立起了技术专家咨询库，并开始借助专家陪审、专家咨询等制度，来帮助法官在审理具体案件的过程中准确认定专业性的事实问题；而从理论研究的总体趋势来看，专家参与民事诉讼的各类具体制度已经逐渐成为理论界和实务界人士的关注热点。这些司法实践中的已有尝试和理论研究成果，最终获得了立法部门的认可：作为本次法律修订成果的《民事诉讼法》（2012年修正）在原有鉴定制度的基础上，又在证据部分专门增设了“专家辅助人制度”。然而，无论制度的修正与增设还是实践的摸索与创新，在生成诸多有益成果和经验的同时，又为如何巩固和完善这些成果留下了理论探讨的空间：我国目前究竟存在哪些专家参与民事诉讼的具体方式和途径？在诉讼进程中引人各类型专家的目的何在？能否通过类型化的方法来明晰其各自的性质、功能及相互间的关系？如何从规范和实践两个层面对目前零散且界限模糊的各种制度予以系统化整合？……对上述一系列问题的分析和回应，不仅有助于明晰各类专家在诉讼中的核心作用及相对应制度的预设功能，厘清所存在的混乱认识和纷争，更有助于进一步指导和优化实体规范性规则和程序实施性规则的设置，以最大限度地发挥专家参与诉讼制度在审理专业型民事案件中的积极功能。
鉴于此，本文将遵循“类型化梳理、问题发现、成因揭示、优化路径探索”的逻辑线索，采用双层的分类模型，分别以规范与实践、功能与性质作为类型化的核心进路，在明晰各类型制度的性质、功能、效力、作用边界等基本要素的基础上，揭示我国专家参与民事诉讼制度领域所存在的问题及其深层次成因，以期提升各类制度的功能回应性、程序规范性及制度系统的科学性和协调性，并尝试为我国证据立法的完善提供一些有益的启示。
二、现行法中专家参与民事诉讼的制度类型
目前对各类参与民事诉讼的专家型主体的称谓，在法律规范和司法实践层面均存在着混乱、繁杂、不统一的问题，导致在理论交流和制度适用过程中极易发生混淆或误解。因此，对参与民事诉讼制度的各类专家及相应制度进行类型化的梳理，有助于明晰基本概念、统一称谓，并划定研究和交流的平台。本文中所指的“专家”采用广义概念，即各类具有专门知识和经验的人，这也与《布莱克法律辞典》以及英国1999年《民事诉讼规则》中对专家的界定相一致。不同类型和资质的专家参与民事诉讼活动的目的和主要任务有所不同，其参与初衷决定了相应制度的功能和属性，并进而影响着制度结构和具体规则的安排。依循该逻辑关系，以下将以现有规范和实践状况作为类型化的第一层标准，在此项下，分别以各类专家参与诉讼的主要目的及相对应制度的功能和性质作为类型化的第二层标准，来辨析和揭示各类专家参与民事诉讼制度的主要任务、功能边界及相互关系，进而为各类制度之具体规则的设计和法律效果的配置提供指引。依据《民事诉讼法》及相关司法解释，目前在实定法中予以规定的专家参与民事诉讼的具体制度包括鉴定人制度、专家辅助人制度和专家陪审员制度三类。
（一）鉴定人制度
鉴定以案件所涉及的专门性的事实问题为对象，我国在《民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《民事证据规定》”）中对民事鉴定制度进行了规定，即将于2013年1月1日起正式施行的新民诉法也针对当事人申请鉴定、鉴定人出庭作证义务等内容进行了完善。
不同于英美法系国家的专家证人制度，我国采行的是大陆法系以“鉴定权主义”为基础的鉴定人制度。{1}从现有的法律规范条文来看，我国将鉴定人引入诉讼活动的预设目的在于通过中立且具有相应资质的主体，对案件审理过程中涉及的难度系数较高的专门性问题进行鉴定，来辅助法官准确认定案件事实。鉴定的启动需要满足必要性标准，鉴定人在形式和实质上均须具备相应的从业资质，其在性质上属于“法庭的助手”{2}且隶属于鉴定机构，须遵循民事诉讼中的回避制度，不偏不倚地出具由鉴定机构共同签章的鉴定意见。依循行为主体能力及功能与行为效力相一致的原理，鉴定程序启动条件的严格性、鉴定人选任标准的高端性、鉴定人诉讼地位的中立性以及鉴定事项的重要性，使得在诸多要件控制下所形成的鉴定意见属于我国的法定证据种类之一，经法庭查证属实的鉴定意见能够作为认定案件事实的依据。在我国，鉴定人制度是专家参与民事诉讼的最主要途径，其主要适用于侵害知识产权的纠纷、机动车交通事故责任纠纷、建设工程施工合同纠纷、医疗损害责任纠纷、船舶触碰损害责任纠纷等类型的案件，其中涉及笔迹鉴定、伤残等级鉴定、财产估价鉴定等具体的鉴定种类。上述特征和功能定位，决定了其与英美法系国家由当事人主导的专家证人制度存在着本质性差异，虽然近年来二者出现了明显的交融趋势，但受制于法律文化传统和诉讼模式等客观因素的影响，仍属于不可叠加共存的两类鉴定模式。
（二）专家辅助人制度
专家辅助人又称诉讼辅助人，其不属于法定概念，通常是指在科学、技术及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或经验的人员，根据当事人的请托并经法院准许，出庭辅助当事人对讼争的案件事实所涉及的专门性问题进行说明或对鉴定意见发表专业评论和意见的人。《民事诉讼法》（2012年修正）第79条新增了该项制度，并将之表述为“有专门知识的人”。关于该类型专家的性质、功能、诉讼地位、意见效力以及是否与英美法系的专家证人同义等问题，理论界和实务界存在诸多分歧，且在新闻报道、各地法院出台的规范性文件等文本中采用了混乱不一的称谓：裁判文书中基本采用了“专家辅助人”的称法，而一些法院或媒体则将之称为“专家证人”。这些名称的不统一，实际上折射的是对该制度的本质属性和功能定位的分歧。笔者认为，采用“专家辅助人”的称法较为适宜，因为这一称谓既能够反映出这一类专家的参与初衷、特有属性和诉讼地位，又能够避免与英美法系的专家证人相混同。
首先，从制度的预设功能方面来看，现行法将这类“有专门知识的人”的职责界定为“对专门性问题进行说明或提出意见”、“询问鉴定人”、“对鉴定意见提出意见”等，且其因当事人申请而出庭，即受聘于当事人。由此可见，其参与诉讼的主要目的是利用自身具有的专业知识或长期积累的实践经验，辅助当事人对案件中涉及的专门性问题进行分析说明或对鉴定意见进行质疑，从而促进法官形成有利于己方当事人的心证。因此，在参与目的、服务对象和选任机制三项要素上，其均不同于鉴定人，属于对鉴定制度的监督和补充。其次，从诉讼地位来看，有专门知识的人享有对专业问题发表意见、询问鉴定人、与对方当事人的专家辅助人进行对质的权利以及接受审判人员和当事人询问的义务，这使其区别于以当事人名义参与诉讼活动的诉讼代理人和因亲历或知悉案件事实而参与庭审的普通证人，构成了一种相对独立的诉讼地位。再次，从专家意见的效力方面来看，由于并不存在与该种证据方法相对应的法定证据类型，即不存在“专家辅助人意见”这一证据种类，使得该类具有专门知识的人所提出意见的功效主要在于帮助不具备专业知识的当事人对鉴定意见进行有效质证，动摇或强化法官对专业性事实问题的心证，这显然不同于作为法定证据类型的鉴定意见和证人证言；加之专家辅助人在发表意见时须遵循法律和客观科学原理，属于独立性与专业性的结合体，因此亦不同于当事人陈述或诉讼代理人意见。最后，从鉴定制度的整体模式角度来看，该类具有专门知识的人虽受聘于并旨在辅助当事人，但绝不同于英美法系的专家证人，因为在我国已经存在鉴定制度的语境下，再重叠建立具有特定生成背景和诉讼模式根基的专家证人制度，既无必要性亦缺乏实际可能性。因此，采用专家辅助人的称谓可以有效避免与域外的专家证人制度相混淆所造成的误解和含糊认识。
应当说，修订后的民事诉讼法以法典化的方式确立专家辅助人制度，具有多方面的积极意义。对当事人而言，通过聘请具有专业知识和经验的人参与诉讼，能够辅助其对鉴定意见进行实质性的质证，并通过专业人员的说明来有效完成己方的证明义务，进而真正保障其参与权、质证权、辩论权等各项程序性权利的行使，切实维护当事人的程序主体地位。对法院而言，可以扭转其过度依赖鉴定意见并赋予其当然证明力的错误做法，通过允许专家辅助人参与诉讼，来更为全面地判断和甄别鉴定意见的客观性和有效性，并准确判定案件所涉及的其他专业性问题，从这个意义上讲，专家辅助人制度解决的是鉴定意见中的鉴真问题，而不是鉴定意见的证据能力问题。对鉴定人而言，专家辅助人的参与既可以有效监督鉴定人的鉴定质量，发挥潜在的威慑和制约作用，又可以弥补鉴定制度在适用范围方面的局限性，还可以避免当事人因无力质证而无端怀疑鉴定意见的正确性所引发的一些无意义的重新鉴定。而从司法权整体运行效果等更为宏观的层面来说，专家辅助人的参与不仅可以促进专业性案件的公正处理，还能够通过切实维护当事人程序权利，来提升裁判的公信力和认同度。此外，还可以通过构建长期的专家信用记录（repeat players）制度、审前专家辅助人意见开示制度等，来逐步提升该类型机制的完善程度。
（三）专家陪审员制度
现行法除规定了上述两种专家参与民事诉讼的具体路径外，还从另一个角度，即相对于诉讼参与人的审判主体的角度，设置了一种专家参加诉讼的模式，即人民陪审员制度中的专家陪审模式。不同于借助其他诉讼参与人来辅助法官认定专业性事实问题的方式，专家陪审员制度的设立旨在吸纳具有专业知识和经验的人民陪审员作为合议庭的组成人员，来实现合议庭内部成员相互间的专业性辅助。
从规范层面来说，我国专家陪审制度的主要依据是最高人民法院1991年6月6日的一个复函—《最高人民法院关于聘请技术专家担任陪审员审理专利案件的复函（法[经]函[1991]64号）》，根据该复函，人民法院在审理第一审专利案件时，可以根据该案件所涉及的技术领域，聘请有关技术专家担任陪审员。此外，2009年12月23日最高人民法院新闻发布会“对网民31个意见建议答复情况”中，也专门提及了审理知识产权案件时适用专家陪审制度的积极功能，即“将具有专业技术特长和一定法律知识、普遍公认的专家，通过所在城市的基层法院推荐、提请任命为人民陪审员，与审判员共同行使审判权，能够增强合议庭对技术事实进行分析判断的能力。”
在司法实践中，专家陪审制度的适用呈上升趋势，很多地方的法院在审理知识产权等涉及诸多复杂的专业性知识的案件时，尝试吸纳了专利权、商标权等技术领域的专业人士来担任陪审员，从而帮助合议庭更为有效的认定案件中的专业问题。应当说，相较于鉴定人制度和专家辅助人制度等“外部辅助型”制度，专家陪审属于审判主体内部的“自给型”专家供给，兼具必要性和正当性，且有利于两种“其他诉讼参与人辅助型”制度的功能发挥。但需要特别说明的是，专家陪审员在诉讼中的性质和角色是审判主体，而非鉴定人，虽然其可能具有鉴定人的资质，但考虑到审判主体的中立性以及避免角色冲突所导致的不公正质疑，专家陪审员发挥其专业知识的主要途径应当是帮助其他合议庭成员理解案件所涉的专业问题，帮助其解读、分析和阐释鉴定意见或其他专家意见的形成依据、过程和原理，从而有助于合议庭对案件事实的准确认定。
三、司法实践中专家参与民事诉讼的“自发型”模式
除了以上三种具有实定法依据的专家参与民事诉讼的制度外，在我国司法实践领域，还存在着一些具有创新性或实验性的非法定制度。这些自生自发的制度主要包括两种类型：专家咨询模式和法律意见书模式。
（一）专家咨询模式
所谓专家咨询模式，是指由法官直接向相关领域的专家就专门性问题进行咨询的制度。在实践中，该种模式可以进一步细化为科学技术专家咨询库（委员会）、法律专家咨询库（委员会）和非固定式专家咨询三种形式。目前，最高人民法院、上海法院、黑龙江省法院、天津市高院以及福建省高院等已先后成立了知识产权审判技术咨询专家库，库内专家多为各大高校以及科研机构的权威人士，受聘专家涉及的专业涵盖了机电、机械、计算机、电子通信、医药、汽车、材料、化工、纺织、建筑和食品等多个技术领域，其主要职责包括应法官要求为知识产权案件中的专业技术问题提供咨询意见、为知识产权司法保护政策和规范性文件的制定提供宏观政策咨询、利用自身专业优势协助法院做好知识产权纠纷案件的调解工作等。此外，广西省高院还聘请20名国内知名法学学者成立了法律咨询专家库，这些专家的研究领域涵盖了商法、刑法、行政法、经济法、刑事侦查学以及法理学等诸多核心法律部门。除了专家库或专家委员会这种固定型的专家咨询模式外，实践中还存在一些非固定的、非制度化的专家咨询模式，其通常的表现形式为案件的主审法官在对案件进行审理的过程中，就某些法律适用、性质认定等方面的问题，通过私下交流或电话沟通的方式向知名法学教授或上级法院的审判专家进行咨询。{3}法院成立具有相对固定性的专家库的主要目的，在于帮助法官理解和审查鉴定意见的客观性与正确性，或是在不必启动鉴定程序时，由法院聘请的专家就案件涉及的专业问题向法院提供咨询意见，以及帮助具体审理案件的法官对当事人聘请的专家辅助人所提出的意见进行甄别。
通过对以上三种具体形式的简要描述，可以发现，专家咨询模式主要呈现两个特征：其一，咨询专家由法院单方聘任或委托，当事人对此并无选择权或决定权，通常也没有机会与法院聘请的专家进行质证和辩论；其二，咨询专家所提供的知识和经验的范围不仅限于专业性事实问题，还包括法律问题。这就使得专家咨询模式既不同于专家辅助人制度，也不同于鉴定人制度。应当说，建立专家咨询库的实践尝试，具有一定的必要性和正当性，在知识产权案件的审理过程中发挥着不可忽视的积极作用，其能够较为有效地辅助法官对案件审理过程中遇到的专业性问题进行准确认定，同时也为邀请调解等制度的运行提供了资源，具有多样化的功能。然而，除了缺乏法律层面的明确依据外，专家咨询模式中的一些具体操作方式和规则缺乏最起码的诉讼化构造，在发挥辅助法院认定事实和适用法律的同时，极可能限制甚至剥夺当事人的程序权利，尤其是那些程序外、非固定的专家咨询，难免有背离程序公正之嫌。
（二）法律意见书模式
法律意见书通常是指在法学领域内具有一定造诣、被公认为是权威的学者针对具体案件所表达的看法和意见，其中主要涉及案件的性质认定和法律适用。广义的法律意见书包括法院邀请法律专家对所审理的重大疑难案件进行论证并出具意见和当事人及其诉讼代理人邀请法律专家论证案件、出具意见书并提交法院两种情形，而狭义的法律意见书仅指应一方当事人委托而针对案件的事实认定和法律适用发表意见的情形，此处采狭义说。该种制度的自生自发，主要源于诉讼当事人追求胜诉结果的自然倾向，为实现这一目的，其通常会竭尽全力寻求有利于己方的诉讼策略和路径。相较于其他几种制度类型，该种模式最大的差异点在于其并非针对事实领域的专业问题发表意见，而是针对专属于法官判定范围的法律适用问题提出观点，即此处的专家并非指具有某项专业技术知识和经验的人士，而是指法律专业人士。
由此看来，法律意见书以法律问题为活动场域，提供意见的法律权威人士受聘于一方当事人，法律专家形成意见书后由委托方当事人或其诉讼代理人提交法院，不会向对方当事人送达，对方当事人也没有机会对之发表意见，因此法律意见书不同于以专门性事实问题为对象的鉴定意见和专家辅助人意见。从功能和意见质量的角度来说，当事人聘请法律专家的主要目的在于通过形成有利于己方的法律适用意见，来给法官“施压”以影响裁判结果的形成。该种实践做法的单方性、随意性、有偿性和偏向性等缺陷，成为其近年来受到诸多诟病的主要原因。需要特别说明的是，相较于前述的四种制度模式，专家意见书由于以法律专业问题而非专业性事实问题为对象，使得其并不应当归人本文的讨论平台，但考虑到其同样关涉专家参与诉讼这一核心论题，而附带将之作为类型化的样本之一，以保证研究的全面性和联系性。
四、我国专家参与民事诉讼制度的系统化革新
上文分别从实定法和司法实践两个维度，对我国专家参与民事诉讼的具体制度进行了类型化的梳理，并对每一类制度的性质、功能、特征和效力等具体元素进行了分析和比较。不同类型的专家参与民事诉讼的目的各不相同，进而决定了与之相对应的制度承载着不同的预设功能，影响着包括意见效力在内的制度的规则设置。因此，以下将遵循“参与目的决定制度功能”、“法律效果契合制度功能”这两项基本原理，透过法律文本或运行表象，来检验规范和实践领域中所存在的问题、挖掘背后的深层次成因，进而在此基础上以系统论的视角来阐释专家参与民事诉讼的各类制度相互间的关系，探寻协调化革新的路径。
（一）规范与实践两个层面的问题揭示
如前所述，我国现行法明确规定的专家参与民事诉讼的制度主要有三类，即鉴定人制度、专家辅助人制度和专家陪审制度。以法律规范文本为对象，可以发现其中尚存诸多有待完善之处。首先，从制度的法律位阶方面来说，虽然2012年《民事诉讼法修正案》的通过，使得专家辅助人制度与原有的鉴定制度一同获得了法典化的地位，但专家陪审制度仍旧是以最高法的复函作为其建立根据，这就使得三者在规范依据方面缺乏统一性和一致性。其次，从规范的具体内容来说，存在功能定位模糊、具体性和可操作性欠佳等问题，在2012年修正案通过之前，《民事诉讼法》仅用一个条文对鉴定制度进行了确立，其他的具体程序实施性规则是通过《民事证据规定》予以规定的，且仍然比较粗略。相较之下，新近通过的修正案文本中，分别用三个条文对鉴定的启动方式、鉴定人的职责和职权、鉴定人出庭作证制度等问题进行了规定，但对于鉴定的具体适用前提和情形、鉴定人的选任细则、与其他证据方法之间的关系等问题仍然未能明晰。更为遗憾的是，修正案对新增设的专家辅助人制度采用了单条规定的方式，对专家辅助人的介入目的、诉讼地位、权利义务、意见效力等一系列问题均未作出明确安排；此外，专家陪审制度则更是缺乏具体的程序规范。再次，从立法结构和体系的角度来说，现有规范对鉴定人、专家辅助人、专家陪审员各自的任务、性质、功能、选任机制、诉讼地位、权利和义务以及意见效力等问题均缺乏明确的界定，这就导致各类具体制度在内涵明晰、边界划分以及功能协调等方面缺乏基本前提。
而从司法实践的场域观察，无论是法定型制度抑或自发型制度，均未能有效发挥其预设功能。详言之，在鉴定制度方面，具体的适用条件不明晰、鉴定人不出庭、当事人难以有效对鉴定意见进行质证、法官优先评价鉴定意见的证明力等做法，导致重复鉴定、多头鉴定、当事人不认同裁判结果等消极现象频发。在专家辅助人制度方面，由于未能清晰划分鉴定人与辅助人这两类专家各自参与诉讼的目的和作用界域，造成专家资质标准缺位、权利义务模糊、意见效力混乱、实际适用率低等现象，致使专家辅助人未能发挥监督和补充鉴定制度、切实保障当事人程序权利等应然功效。从专家陪审制度方面来看，目前其基本仅适用于知识产权案件，尚未涉足其他类型的专业纠纷，且对于专家陪审员在合议庭内部的作用发挥方式、与普通陪审员的关系、与鉴定人和专家辅助人等非审判主体型专家之间的关系等问题，尚无明确、规范和统一的具体制度和规则。由各地法院自发创设的专家咨询库制度虽然发挥了一定的辅助作用，但由于缺乏一体化的实施细则和基本的诉讼构造而面临着程序公正性的拷问。而实践中经常存在的以法律适用和法律关系定性为主要内容的法律意见书制度，则因为以制度外手段干预法律专业问题且具有单方性和随意性等弊端在不同程度上损害了司法权的运行实效。
（二）问题成因的深层次探析
类型化模型的建构，能够厘清各类专家参与诉讼的目的及相应的制度功能，进而决定具体程序和规则的配置；对规范现状和运行实效的审视，能够明晰各类专家参与民事诉讼制度的实然样态，并通过与应然功能的对比，来评估制度的效益和实践价值。但无论是类型划分还是问题揭示，均非研究的终极目标，而仅仅是为制度的修正与革新奠定基础。鉴于此，以下将依托制度目的、制度功能以及法律效果等类型化进路的核心指标，来探寻上述问题的本质成因，进而为下文优化路径的“铺设”确定方向。
首先，科学化、现代化诉讼理念的缺位是造成规范和实践之消极局面的最根本原因。我国民事诉讼和证据制度具有深厚的职权主义传统色彩，这使得在各类具体程序和制度规则的设计过程中，缺乏当事人本位的理念指引。正因如此，才形成了法官主导鉴定、法官单方咨询、当事人无法有效参与等现象。本应发挥辅助当事人切实行使质证权、辩论权等程序参与权的专家辅助人制度，由于未能将保障当事人程序主体地位作为根本出发点，而在实践中发育不良；本应发挥辅助法官准确认定专业性事实问题以维护当事人合法权益等功能的专家咨询制度，由于未能顾及当事人的参与机会和质疑权利，而难以达到正当程序的基本要求。
其次，系统化、诉讼化立法结构和制度安排的缺位，是造成目前混乱局面的制度性成因。一方面，未能在民诉法法典中对鉴定、专家辅助人、专家陪审以及专家咨询库等专家参与民事诉讼的多元化制度予以体系化、统一化的规定，造成了制度安排散乱化、制度功能边界模糊、制度关系不协调等问题；另一方面，在各类制度之具体规则的配置过程中，未能搭建起最起码的诉讼化构造，导致在诉讼进程中当事人无法与各类专家进行有效的质证、辩论和沟通，进而有损事实认定的程序公正水平和认同度。
最后，规范化、程序化践行方式的缺位，是导致实践领域诸多不理想状况出现的直接原因。职责意识的淡薄，导致鉴定人不出庭的现象极为普遍，使得当事人的质证权流于形式甚至根本破灭；对司法独立、程序正义、法律权威等价值的忽视，导致案件审理过程中法律意见书以非制度化的程序外方式频繁介入和干预；对客观中立和程序权利保障之使命的认识不足，使得法官在借助专家咨询库制度来认定案件事实时，往往忽略了当事人的参与权和发表意见的权利。而从更深层次来说，制度结构和微观规则设计方面的缺陷，均源于对各类专家参与诉讼之目的、各类专门性问题处理机制之预设功能等问题缺乏理性和深入的认识。
概言之，目前专家参与民事诉讼制度在司法实践和规范文本层面所存在的缺陷与不足，根源于宏观理念、立法技术、结构设计以及微观践行方式等方面的原因，而核心理念、功能定位、规则设置、运行实效之间环环相扣的内部逻辑关系，更是佐证了以上成因分析的正当性和可靠性。
（三）系统化整合：协调与衔接
类型化的梳理，为评估规范质量和运行实效提供了基本线索；现状的描述，为问题成因的挖掘提供了可能方向；缺陷成因的剖析，则为优化路径的探寻提供了对象和坐标。依循该逻辑进路，以下将借助于系统论（system approach）的基本原理，为我国专家参与民事诉讼制度的体系化革新提供一些可能的思路。
所谓系统，是指由若干要素以一定结构形式联结构成的具有某种功能的有机整体，专家参与民事诉讼制度体系，则是由实定法和实践两个维度的五种制度类型所构成的以辅助法官准确认定专业性事实问题以及切实保障当事人程序权利行使为功能的有机整体。基于此，培育具有科学性和实效性的专家参与民事诉讼的制度体系，需要同时满足两个层级的条件：第一层级，是保障系统内各项要素即各类型具体制度自身的科学化，即对各类制度的本质属性、功能定位、角色配置、效力形态等予以矫正和明晰；第二层级，是融合整体性、关联性、等级结构性、动态平衡性等系统论的基本理念，来理性认识并合理配置各要素即各类型制度相互之间及其与系统整体之间的关系，以最终实现制度与制度、制度与体系、体系与外部环境之间的协调化发展。
首先，需要在明晰各类专家参与民事诉讼活动之初衷的基础上，矫正鉴定制度、专家辅助人制度、专家陪审制度、专家咨询制度以及法律意见书制度各自的性质、功能和效力以及相互之间的界限。换言之，制度的功能定位应当与各类型专家参与诉讼活动的目的相一致，进而在此基础上依循功能与结构的关系原理，来相应配置专家资质要求、意见提出方式、权利义务内容、意见法律效力等具体的程序和制度规则，并最终对制度预设功能的实现发挥反向的保障作用。具体来说，考虑到我国法律文化传统、社会主流价值理念以及诉讼模式等本土资源，继续采行大陆法系的鉴定人制度具有相当的正当性与合理性，因此，鉴定制度应当是我国专家参与民事诉讼制度体系中的核心路径。鉴定人作为辅助法官准确认定案件中所涉的专业性事实问题的中立主体，应当遵循客观、公正、合法的原则，其所出具的鉴定意见属于法定的证据类型，经过当事人有效质证后能够直接作为认定案件事实的依据。专家辅助人作为受聘于当事人且在性质和诉讼地位上不同于英美法系专家证人或诉讼代理人的具有专门知识的主体，其主要功能在于辅助当事人有效检验和质疑鉴定意见的客观性、准确性，以监督和规范鉴定人的职务行为，同时对于涉及技术含量不高而不必要启动鉴定程序的案件，以及在有些所涉尖端技术难度大、成本高，尚无法鉴定的情况下，双方当事人可能会同时申请各自的专家辅助人出庭进行专业性说明，{4}以发挥弥补鉴定之适用局限性的功能。专家陪审制这一通过将专业人力资源注人合议庭来实现准确认定案件事实之目的的特色制度，可以在进一步细化其参与方式、权利义务和意见效力的基础上，适度扩大其在现代型专业案件中的运用范围。专家咨询制度作为服务于法院和审案法官的机制，在发挥其积极功能时应当符合最起码的程序化构造，即赋予当事人平等的参与权、知情权和质证权，以确保专家咨询意见的客观性、公正性和认同度，并可有所甄别地借鉴日本的专门委员会制度、我国台湾地区的“专家参与审判咨询制度”、意大利刑事诉讼制度中的技术顾问以及法国的咨询人等制度。{5}至于法律意见书这一介人法官法律适用之专属权的制度外作法，可以考虑结合美国的“法庭之友”制度{6}对之予以改革，使其通过合法化、程序化、规范化的正当途径来参与民事诉讼活动。
在满足第一层级的条件之后，需要进一步实现专家参与民事诉讼领域中各类具体制度相互间的有机衔接和协调。从制度与制度之间的关系角度来说，不仅应当切实发挥专家辅助人制度对鉴定人制度的监督和补充作用，增强鉴定人的责任意识并提升鉴定意见质量，还须强化鉴定人出庭作证制度的落实，以保障专家辅助人能够真正发挥质证鉴定意见、询问鉴定人以及辅助当事人行使程序性权利的功能。与此同时，应当注意培育专家陪审员与其他专家型诉讼参与人之间的协作关系，在遵守各自功能和角色定位的前提下，最大限度地利用各自的专业知识和经验，以促进案件事实认定的准确性和高效性。而从制度与体系之间的关系角度来说，应当明晰各类型制度在适用过程中的顺位和各自的作用场域，以实现系统功能的最大化发挥。质言之，应当遵循制度供给与客观需求相适应的原则，根据案件认定事实的具体情况和必要性，来选择适用不同类型的专家参与民事诉讼的制度，从而避免因过分依赖鉴定而导致认定专业问题的其他多元化机制难以获得发挥作用的空间。最后，从体系与环境之间的关系角度来说，应当发挥法官在程序进程中的指引作用（case management），有效平衡诉讼效率价值与公正价值之间的关系，避免因为不合理的运用专家参与民事诉讼的制度而导致程序的不当拖延和对权利滥用的纵容，从而推动民事证据制度的科学化革新及其对民事司法现代化改革的优化型回应。
注释:
2012年8月31日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，完成了对我国民诉法典的第二次修正，同时也是第一次全面修正。
《布莱克法律辞典》将“专家”定义为“经过该学科科学教育的男人（或女人），或者掌握从实践经验中获得的特别或专有知识的人。”英国1999年《民事诉讼规则》第425条第4项对“专家”的定义为“在特殊领域具有知识与经验，从而使得他在法庭陈述的意见能够被法庭所采纳的人”。参见Henry Canpbell Black, M. A. Black’s Law Dictionary. Fifth Edition. by the Publisher’s Editorial Staff. Copyright 1979 by West Publishing Co.，p519.
参见汪建成：《司法鉴定模式与专家证人模式的融合—中国刑事司法鉴定制度改革的方向》，载《国家检察官学院学报》2011年8月第19卷第4期；黄维智：《中立与合意—两大法系鉴定证据制度的融合》，载《现代法学》2004年4月第26卷第2期。
参见最高人民法院民事审判第一庭：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第296页；张俊文、黄远志：《论我国专家辅助人制度的完善—以重庆市医疗纠纷司法裁判情况为例》，载《人民司法》2009年第19期。
笔者借助于北大法律信息网的司法案例库进行检索后发现，在裁判文书中对网络专家辅助人参与诉讼的具体情况进行说明的案例并不多。从案件类型上来说，多为侵犯专利权、著作权、信息网络传播权等知识产权领域的纠纷，以及环境污染损害赔偿纠纷、侵犯商业秘密纠纷、技术服务合同纠纷、海上货物运输合同纠纷、船舶碰撞损害赔偿纠纷等。具体请参见下列判决书：（2004）六民一初字第1027号；（2005）甬海法事初字第146号；（2008）川民终字第358号；（2008）沪一中民四（商）初字第19号；（2006）六民二初字第10号；（2007）川民终字第84号；（2009）浙知终字第129号；（2003）苏民三终字第010号；（2008）川民终字第185号；（2005）昆民六初字第25号；（2007）成民终字第845号；（2009）陕民三终字第18号；（2003）广海法初字第377号；（2006）沪一中民五（知）初第115号；（2005）沪二中民五（知）终字第1号；（2009）桂民三终字第40号；（2009）桂民三终字第38号；（2008）昆民一初字第38号；（2009）桂民三终字第39号；（2008）民申字第926号；（2010）浙杭商终字第544号。
参见郭华：《鉴定人与专家证人制度的冲突及其解决—评最高院有关专家证人的相关答复》，载《法学》2010年第5期；郭华：《司法鉴定制度与专家证人制度交叉共存论之质疑—与邵勋博士商榷》，载《法商研究》2012年第4期。
参见2009年12月23日《最高法公布对网民31个意见建议答复情况（全文）》，中国新闻网，网址：http://www. chinanews. com/gn/news/2009/12-23/2034782. shtml，最后访问时间：2012年8月15日。
参见《最高人民法院关于聘任马国馨等11名特邀科学技术咨询专家的决定》（法[2010]174号）以及最高人民法院《中国法院知识产权司法保护状况（2010年）》（法[ 2011]154号），最高人民法院网站：www. court. gov. cn，最后访问时间：2012年8月15日；上海法院知识产权审判技术咨询专家库成立，http://news. 163. com/09/1202/15/5PHPBIRT000120GU. html;黑龙江省法院建立知识产权咨询专家库，http://www. lawtime. cn/info/zscq/gnzscqdt/20111215123032. html;《天津市高级人民法院知识产权审判技术咨询专家库运行办法（试行）》.http://tjfy. chinacourt. org/public/detail. php? id= 16877;福建建立知识产权审判技术咨询专家库,http://www. chinanews. com/fz/2011/04-25/2996169.shtml．以上网站的最后访问时间均为2012年8月15日。
参见法制网：广西高院成立法律咨询专家库，网址：http://www.legaldaily. com.cn/index/cont ent/2012 - 07/20/content_3722527.htm? node=20908，最后访问时间：2012年8月15日。
参考文献：
{1}程春华．民事证据法专论[M].厦门：厦门大学出版社，2002: 448.
{2}汪建成．专家证人模式与司法鉴定模式之比较[J]．证据科学，2010（1）.
{3}江伟，谢文哲．专家证人若干问题的探讨（上）—以我国证据立法为背景[J]．河南公安高等专科学校学报，2005（2）.
{4}李钢，彭云飞．关于我国民事诉讼辅助人制度若干问题的研究—以法院时间探索经验为视角[C]//第二届证据理论与科学国际研讨会论文集（上卷）,2009.
{5}卢建军．解决司法鉴定结论使用中存在问题的根本途径—兼论我国诉讼专家辅助人制度的建构和完善[J]．证据科学，2010（6）.
{6}陈桂明，吴如巧．“法庭之友”制度及其借鉴[J]．河北法学，2009（2）. 出处:《西部法学评论》2013年第2期
