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蔡彦敏 中山大学法学院 教授
我国现行的民事诉讼代理制度渊源于1982年颁行的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》（下称试行法）。从试行法开始至今三十年中，我国的民事诉讼立法也经历了1991年《中华人民共和国民事诉讼法》（下称1991年民诉法）的正式制定颁行，以及2007年和2012年的两次修正。但就委托代理人制度的立法而言，上述立法在制度定位上保持一贯，在具体规定上的修改不多、变化也不大。从实质上看，我国民事诉讼采用的是当事人本人诉讼主义，其中，在委托代理人方面采用以当事人诉讼权利为导向的任意诉讼代理制度。现行委托代理人制度对民事诉讼机制现代化的掣肘已经显现，如何在制度建设上向有所规范的相对的当事人本人诉讼主义以及有条件的律师代理转变是一个需要认真研究的问题。
一、我国委托代理人的制度定位及其历史必然性
我国任意诉讼代理制度的法理基础在于委托代理的权利性规范，即是自己亲自进行诉讼还是委托他人进行诉讼，是民事诉讼当事人所享有的一项诉讼权利，当事人对该诉讼权利的行使与否具有处分权。我国民事诉讼法一直明确规定，委托代理人进行诉讼是当事人所享有的一项诉讼权利，且在民事诉讼法有关当事人诉讼权利的集中性条款的规定中，有权委托代理人被作为首项权利加以规定。对于该项权利，我国立法机关的有关解读认为，当事人不便亲自进行诉讼，或者虽能亲自进行诉讼，但需要别人提供法律帮助时，有权依照法律规定委托代理人代为诉讼。这既有利于当事人充分维护自己的诉讼进行，又有利于诉讼程序的顺利进行。而基于处分原则之法理，当事人是否行使该项权利和如何行使该项权利，均由当事人在法律规定的范围内依自己的意志予以处分。在法律规定的范围内，当事人可以行使该项权利，也可以放弃行使该项权利。而当事人行使该项权利委托代理人的话，只要根据法律的规定，在法律规定的范围内予以委托，就可以说是依法行使该项权利，就应当得到法律的保障。基于我国民事诉讼法有关委托代理人范围的规定，当事人委托代理人需要符合该范围的规定。在该范围内，当事人可以委托律师进行诉讼，也可以委托非律师的其他代理人进行诉讼。
回视三十年来我国现行民事诉讼法制定和发展的立法轨迹，我国一直采用当事人本人诉讼主义以及确立以诉讼权利为导向的任意诉讼代理制度，具有历史的必然性。
其一，在制度形成的试行法制定时期，我国处于改革开放之初，百废待兴，法院体制、律师职业均处在恢复建设初期。我国民事诉讼立法总体上定位于“面向实际、面向群众，充分考虑工人、农民的需要，十亿人民的需要，从便利人民群众进行诉讼，便利人民法院办案的基本思想出发”。并且，彼时，我国对域外民事诉讼制度和理论的掌握主要限于前苏联方面，而对英美法系和大陆法系相关民事诉讼制度和理论知之甚少。加之试行法采用的是专家起草模式，而其中的主要成员江伟教授、杨荣鑫教授等都是在上一世纪五十年代初师承前苏联法律专家研习民事诉讼法学的学者，由此，前苏联的立法影响亦如润物无声地渗透于试行法的相关条文起草中。在诉讼代理人制度的具体定位上，前苏联立法关于“公民在法院可以亲自进行诉讼或通过代理人进行诉讼。不能因为公民亲自参加诉讼而剥夺他在该诉讼中拥有代理人的权利”的规定对我国民事诉讼立法具有典型的示范性作用。因此，我国的委托诉讼代理更强调按照当事人的意志自由决定，又称为意志代理。
其二，与当事人本人诉讼主义相对应的，是律师代理诉讼主义。无论在英美法系还是大陆法系，鉴于具有专门职业能力和职业道德规范的律师职业的存在，律师代理诉讼主义都早已成为其民事诉讼委托代理人制度所采用的基本制度定位。而在我国试行法制定时期，我国的律师业也同样处于初建阶段，在民事诉讼中的委托代理人方面，尚未形成一个可以为当事人所委托依赖的律师职业群体，在客观上也完全不具备建立律师代理诉讼主义的基本条件，因此，在制度上除了确定当事人本人诉讼主义之外，也别无其他选择。至1991年我国制定民诉法时，虽然其时我国的律师队伍已经有了一定的发展，但总体而言，我国专业的法律服务市场局限性非常明显，律师队伍还不足以满足为当事人法律服务的要求，特别是广大农村的多数当事人经济状况比较差，难以承担律师代理的费用，而国家能够提供的法律援助的范围和作用还非常有限。故而在委托代理人制度上依然保持了试行法的基本定位和规范。并且，更进一步的，基于委托代理的权利性定位，1991年民诉法将试行法中所赋予的律师代理人的查阅本案有关材料的特权，也赋予给了其他非律师代理人，从而在从制度上给予所有的诉讼代理人平等待遇的同时，也更加激励了当事人对非律师代理的使用，更为降低了对律师代理的依赖。
因此，我国基于委托代理的权利性定位所确定的任意诉讼代理制度，仅在于当事人本人不能、不便或不善诉讼时，可以使他人代为诉讼，而不在于提升和加强当事人的诉权能力和诉讼专业能力，而且立法上对诉讼代理人的法律性和专业性也没有明确和必备的要求，故在诉讼中，即使是没有法律专业资质和法律知识、技能的我国普通公民，也都可以被委托作为诉讼代理人进行诉讼。虽然立法上也规定了律师可以作为民事诉讼的代理人，但律师只不过是和普通公民一样具有被委托的资格而已，别无其他。故我国的任意诉讼代理制度又被统称为公民代理制度，只不过任意诉讼代理意在表明，当事人对于是否委托诉讼代理人进行诉讼具有选择之权，而公民代理则旨在进一步表明，普通的中国公民即可被当事人委托作为代理人进行诉讼，民事诉讼中的代理人不须具备法律上的资质。
二、2012年修正的民事诉讼法在委托代理制度上的主要变化及其意蕴
虽然在历史的长河中，三十年仅仅是短暂的一瞬间，但在我国，改革开放三十多年来的社会经济生活所发生的巨变举世瞩目，即使我们身在其中也常常为之愕然和感叹。不过，虽然在此期间我国民事诉讼法历经了从试行法到1991年民诉法的制定颁行以及其后的两次重要修正，但倘若我国聚焦其中的委托代理人制度，却不难看出，有关的立法修改及其变化均是颇为有限的。
关于民事诉讼中委托代理人制度的立法条文可参照下表：
┌────────────┬─────────────┬─────────────┬─────────────┐
│1982试行法 │1991民诉法 │2007民诉法 │2012民诉法 │
├────────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ 第45条 │ 第50条 │ 第50条 │ 第49条 │
│ 当事人有权委托代理人，│ 当事人有权委托代理人， │ 当事人有权委托代理人， │ 当事人有权委托代理人， │
│有权申请回避，提供证据，│提出回避申请，收集、提供 │提出回避申请，收集、提供 │提出回避申请，收集、提供 │
│进行辩论，请求调解，提起│证据，进行辩论，请求调解，│证据，进行辩论，请求调解，│证据，进行辩论，请求调解，│
│上诉，申请执行。 │提起上诉，申请执行。 │提起上诉，申请执行。 │提起上诉，申请执行。 │
├────────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ 第50条 │ 第58条 │ 第58条 │ 第58条 │
│ 当事人、法定代表人、法│ 当事人、法定代理人可以 │ 当事人、法定代理人可以 │ 当事人、法定代理人可以 │
│定代理人，都可以委托一至│委托一至二人作为诉讼代 │委托一至二人作为诉讼代 │委托一至二人作为诉讼代 │
│二人代为诉讼。 │理人。 │理人。 │理人。 │
│ 当事人的近亲属、律师、│ 律师、当事人的近亲属、 │ 律师、当事人的近亲属、 │ 下列人员可以被委托为诉 │
│社会团体和当事人所在单位│有关的社会团体或者所在单 │有关的社会团体或者所在单 │讼代理人： │
│推荐的人，以及经人民法院│位推荐的人、经法院许可的 │位推荐的人、经法院许可的 │ （一）律师、基层法律服│
│许可的其他公民，都可以被│其他公民，都可以被委托为 │其他公民，都可以被委托为 │务工作者； │
│委托为诉讼代理人。 │诉讼代理人。 │诉讼代理人。 │ （二）当事人的近亲属或│
│ │ │ │者工作人员； │
│ │ │ │ （三）当事人所在社区、│
│ │ │ │单位以及有关社会团体推荐 │
│ │ │ │的公民。 │
└────────────┴─────────────┴─────────────┴─────────────┘
对照过去三十年中我国民事诉讼法四次重要立法及其修正中关于委托代理人的立法条文规定，可以看出，我国自试行法开始至今，其一，各法一以贯之地将有权委托代理人作为当事人的首项诉讼权利加以规定，并且奉行的都是任意诉讼代理和公民代理制度。其二，试行法和1991年民诉法均采用并列列举式的规定，且两法所规定的可以被委托为诉讼代理人的范围是完全一致的，不同的仅在于列举的前后顺序上有些微调整，即后法将律师的位置提至各种可以被委托的代理人的最前面，原放置最前面的“当事人的近亲属”则退居其后。其三，2007年10月的民事诉讼法修正因只是重点围绕审判监督程序和执行程序而作出的局部修改，故委托代理人制度的立法没有变化。
2012年8月修正的民事诉讼法在“诉讼代理人”一节中的唯一修改之处，即是第58条第二款关于委托代理人的范围规定。据最高人民法院的资讯，此次立法修正中有关方面认为，虽然与1991年时相比，我国的法律服务市场的基本格局有很大的变化，但实施公民代理的基本条件和市场环境并没有发生根本的改变，公民代理制度仍是我国诉讼代理制度中不可或缺的一部分，将在今后一段时期，甚至相当长的时期发挥作用。故而我国此次立法修正的重点，不是限制公民代理，而是进一步规范诉讼代理。审读上表最右列的2012年修正后的第58条可见，立法条文上的变化主要体现在如下三方面：其一，从形式上看，修正后的条款从原来列举性的规定变成了分项列序的形式，更明确地规定了可以被委托为诉讼代理人的范围。其二，从内容上看，可以被委托的诉讼代理人的范围有了一定的增加，一是增加了基层法律服务工作者可以作为被委托的诉讼代理人。所谓基层法律服务工作者，是指符合司法部发布的《基层法律服务工作者管理办法》规定的执业条件，经核准执业登记，领取法律服务工作者执业证，在基层法律服务所中执业，为社会提供法律服务的人员。我国司法行政部门具体负责基层法律服务工作者执业资格的考试和从业管理，至2011年，这部分从业人员已达至7.3万人。他们有一定的法律专业知识和实务经验，可以补充我国律师在人员或地域分布上的不足。二是增加了当事人的工作人员可以作为被委托的诉讼代理人，这主要是针对当事人为单位的情况而规定的。其三，规范了其他的公民代理，删除了先前“经法院许可的其他公民可以被委托为诉讼代理人”的规定，强调其他的公民代理须经“当事人所在社区、单位以及有关社会团体的推荐”，明确了仅有当事人委托而没有有关组织推荐的公民，不能担任诉讼代理人，从而通过经有关组织推荐的程序和形式加强了对其他公民代理的规范，对当事人的委托代理权的行使给予了必要的程序限制。
笔者认为，基于上述规定，当事人与委托代理人建立诉讼代理关系以及诉讼代理权成立的条件发生了相应的一些变化。在民事诉讼中，被委托的诉讼代理人除要向法院提交与委托人签订的委托代理合同以及委托人的授权委托书之外，如被委托人是当事人的近亲属或者工作人员，还应当向法院提交能够证明其亲属身份或工作关系的必要的身份证明；如被委托人是律师或者基层法律服务工作者，应当向法院出示有关的执业证书和提交所在单位的指派函件；如被委托人是属上述人员之外的其他公民，则须经当事人所在社区、单位及有关社会团体推荐。有关组织的推荐应当采用书面推荐信的形式，并且应当附具推荐的理由，说明该公民具有担任诉讼代理人的能力和品行。受诉人民法院对此负有审查的权责。不符合条件的，其诉讼代理不发生效力。
依笔者之见，就2012年民事诉讼法关于委托代理人问题的修改而言，立法者采取的是审慎的甚至相对保守的态度，条文形式上的变化大于实质上的变化。从实质上看，上述修改并没有改变我国在委托诉讼代理制度上的基本定位，依然继续坚持当事人本人诉讼主义，继续坚持以当事人诉讼权利为导向的任意诉讼代理和公民代理制度。不过，条文修改上有限的变化依然传达着一些积极的信息，反映出立法者的价值取向以及在该制度发展方向上的校正。一方面，在立法条文形式上分项列序式的修改，并且将具有法律资质的律师和基层法律服务工作者位列于第一顺序，彰显着对于当事人在委托代理人范围上优先委托具有法律资质者所给予的有意识、有重点的立法指引，也为以后委托代理人制度进一步提升被委托人法律资质上的要求奠定了基础；另一方面，增加其他公民代理必须经有关单位推荐的规定，也预示着民事诉讼立法在对当事人行使委托代理权方面开始了比诸过去更高程度的限制，同时还表明，委托代理人的权利性定位，并不必然否定和排斥对该权利的行使给予法律规定的限制。
三、委托代理人制度的世界趋势及其对我国的应有影响
民事诉讼是民事纠纷主体将纠纷诉诸法院并由法院代表国家行使审判权以解决纠纷的重要机制，是国家公权力通过处理民事纷争而直接与民众发生联系并由此实现治理社会目的之重要渠道。民事诉讼机制是国家以有限的司法资源建立的一种服务和治理社会的公共产品，这决定了对民事诉讼机制的建设及其对该机制的理性使用，不仅是国家责任，而且也是社会责任和公民责任。伴随着民主与法治的进程，民事诉讼机制的现代化已成为现代法治国家的共同趋势，越来越多的国家在确定当事人程序性主体地位的同时，确立了“对抗与判定”诉讼结构，进而在委托代理人制度上，亦相应地提升了对于代理人法律资质的实质性要求。
（一）“对抗与判定”的诉讼结构及其律师的作用
“对抗与判定”的诉讼结构旨在以更符合现代诉讼法治理念的要求而确定各类诉讼主体的诉讼地位，并规范其诉讼行为及相互作用。“所谓‘对抗’，是指诉讼当事人的双方被置于相互对立、相互抗争的诉讼地位上，在他们之间展开的攻击防御活动构成了诉讼的主体部分，他们之间在诉讼内的对立抗争被纳入一整套以达到或获得终局性判定为目标的制度性程序框架；而‘判定’则意味着由法官作为严守中立的第三者，对通过当事人双方攻击防御而呈现出来的案件争议事实做出最终裁断，且法官的终局性判断受到来自当事人对抗性活动本身的种种拘束和限制。”
“对抗与判定”的诉讼结构反映的是现代民事诉讼活动应当遵循的基本规律。在该诉讼结构之下，“对抗”的当事人并不是消极被动地受审者，以听命于审判者，而是名符其实的诉讼主体，被赋予约束与制衡审判者权力的力量及其诉讼程序上的保障；而案件的审判者也同样是以平等诉讼主体的身份参加于民事诉讼之中行使审判权，受到来自于法律规范本身的直接规制以及受到“对抗”的双方当事人诉讼行为的直接约束。同时，该诉讼结构奉行程序法治原则，将诉讼真正置于程序规则之下，力求最大程度上调动当事人诉讼主体的积极性，以公开的辩论、质证、证明等诉讼活动发现案件真相，并维护审判者的中立地位与公正审判，以期增强以国家公权力介入并居中审判的民事诉讼机制的公信力及权威性，从而使国家利益、民众利益和私人利益获得更高程度的平衡。这一方面为保证审判者的中立性和公正性卸除了审判者依职权调查事实真相的责任，而将向法庭呈示案件并加以证明的责任赋予了作为诉讼主体的当事人自身，另一方面，为使当事人在履行上述责任中更大程度上发挥自治性和主动性，并更高程度上实现“对抗与判定”的诉讼结构的制度预期，也必然随之提升了诉讼专业化的要求。
诉讼的专业化是现代诉讼机制最大程度地发现纠纷真相和公正解决纠纷的内在要求。而诉讼专业化实质上是诉讼主体的专业化。这不仅需要行使审判权的法官具有依法审判的能力，也需要行使诉权的当事人具有依法诉讼的能力和在审判权未依法行使的情况下，具有依法运用程序规范予以制约的力量。然而，与案件利害攸关的当事人自己难以熟知民事程序规则、缺乏诉讼专业技能和实务经验，难以“从遮天弊日的法规丛林中找到合适的路径”，难以“对诉讼的展开前景有确切的了解，把握在什么阶段采取什么行为会带来什么后果这一前提下自觉地进入，也难以判断审判权运行是否合法并依法作出回应，因此，当事人双方主体诉讼能力需要凭借与法官具有同样法律教育背景和诉讼实务能力的律师而实现。
为此，现代民事诉讼机制专设律师诉讼代理制度，通过代理律师“审慎地帮助他的代理人更好地理解他们自己的利益和理想抱负，指导他们在可选择的目标中作出抉择”。一方面，在当事人意欲提起诉讼之前，如有律师与当事人就其诉求进行沟通，审查分析其相关资料，就能够期待促使不该提起诉讼的诉求不被提起诉讼；应该提起诉讼的诉求以符合法律要求的形式提起诉讼，由此，律师可以为当事人同时也为社会担当诉讼程序是否开启的法律上的把门人，从而既可保障当事人的诉权行使，又可防止无实益的诉讼被提起，避免国家有限的司法公共资源被无端消耗。另一方面，诉讼启动后，充分的诉讼准备是有效利用诉讼程序达至诉讼预期不可或缺的工作，这需要相应的法律知识、法律研究能力和扎实的诉讼实务功力，而欠缺这方面积累的当事人以及不具有法律资质的其他代理人势必乏力担当此任，律师则“能够从当事人本人的利益出发，在所收集的信息资料的基础上通过法律推理形成具有一定客观性和说服力的主张，并及时地提示给法院。”再者，律师与法官具有相同的专业教育背景，拥有专门的技术和有效地处理相关诉讼信息的能力，可以有效改善各诉讼主体之间司法信息不对称的状态，减少审判者在诉讼中对当事人晓谕、开导和释明的频率。如此，围绕当事人之间的纠纷形成的诉讼场域实质上“转化为由法律规制的法律职业者通过代理行为进行的辩论而组织起来的社会空间”。律师所具备的在诉讼中更有效地与审判者沟通、与对方论辩的能力，有利于保障双方当事人处于更为平等的诉讼地位和具有更为均衡的诉讼能力，以展开诉讼中的攻击与防御，真正发挥诉讼主体的“对抗”力量和积极作用推进诉讼，并争取有利于己方的诉讼结果，同时，律师不仅以帮助当事人提升诉讼技术和能力为己任，而且还承担着作为法律职业者对审判权进行制衡的社会责任，并与法官一起承担着在诉讼中保护民事诉权，提高司法效率，增强司法运作理性以实现司法公正的职业责任。
由此，律师代理诉讼在现代法治国家成为“一种可能在最充分的程度上实现程序保障的模式”。如在德国，为了保障诉讼程序的专业化和规范化进行，律师代理被作为必须具备的主体要素。除了专司小额案件的最低级别的地方法院外，其他所有的法院中律师代理是强制性的。强制代理存在于地区法院的诉讼和上诉审程序中，大多数家事案件中也适用律师强制代理。由于地方法院与地区法院的程序基本一致，复杂的实体和程序规则对一个门外汉来说很难把握。因此，即便在地方法院，大多数诉讼也都有律师代理。而英美的对抗制诉讼模式从根本上讲就是依赖律师的诉讼模式。由于对抗制所固有的程序技巧，也由于实体法的繁多复杂，在美国的民事诉讼中，律师代理了绝大多数案件。尽管当事人可以亲为诉讼，但这在美国并不多见，仅在一些小额法院的诉讼中，才没有律师介人诉讼。例如对于起诉或应诉，律师承担着为当事人严格把关的责任，律师形成并签署起诉状或答辩状，应当保证是在尽自己所掌握的知识、资料和信念并对自己的客户进行合理询问的基础上形成的。美国联邦民事诉讼规则11中明定了禁止提起轻率诉讼的义务，确定了对于提起轻率诉讼的人处于罚款或其他非金钱制裁。正是在高度专业化的要求下为避免如此严厉的制裁后果和有效推进诉讼，尽管美国在法律上并未直接规定强制律师代理，绝大多数的当事人还是最终都选择了律师代理。日本，虽是一个工业和现代化高度发达的国家，但在过去的一百多年中，其民事诉讼制度却是在本土因素与域外多法系影响及作用下的混合体。其中，在诉讼代理制度上亦经历了逐渐转换的过程。虽然当事人本人诉讼主义是日本传统民事诉讼中的重要组成部分，但伴随着律师业的成长以及民事诉讼改革的推进，日本在限制当事人本人诉讼主义和加强对律师代理制度的使用方面付诸努力，增加了一些对于委托代理人进行诉讼方面的明确要求。虽然仍允许当事人本人诉讼，但却规定，如若委任他人进行诉讼则须委任有律师资格之人，如委任非律师之人为诉讼代理人则不允许，从而通过在较高程度上限制当事人委托代理人的范围，有力提升当事人民事诉讼的主体能力，以保障民事诉讼中“对抗与判定”的诉讼结构的机制性作用。
（二）我国委托代理人制度上存在的问题及其发展趋向
诉讼代理不同于一般的民事代理，诉讼代理人不仅要担当对被代理的当事人的责任，还要同时要担当对社会与国家的责任。律师诉讼代理制度的价值在于其在国家控制和私权保护两者之间的平衡作用，在于它是保障当事人以诉权制约诉权、以诉权制约审判权，实现“对抗与判定”现代诉讼结构，及保障司法公正与效率价值目标的重要制度安排。这也是律师诉讼代理制度成为现代法治国家民事诉讼机制现代化发展的必然选择之原因所在。
对照现代法治国家的发展现状和趋势而反观我国，不难看出，我国民事诉讼代理制度还相去甚远。我国的民事诉讼代理与一般的民事代理差异不大，民事诉讼代理仅在于当事人可以使他人代为诉讼，尚缺失增强当事人诉讼能力以保证诉讼专业化的实质要求，由此也相应地弱化了当事人诉权行使对于审判者审判权行使的制约作用，致使当事人在诉讼中难以真正发挥诉讼主体的作用。事实上，长期的民事诉讼实践早已表明，如此的制度定位对于当事人及其诉讼代理人均有消极和反向的指引作用，也导致我国民事诉讼非规范运行成为常态，民事司法缺乏应有的权威性和公信力。
其一，这一立法定位对于当事人及其公民代理人具有反向指引作用，即不能指引他们以己方规范的诉讼行为作为在民事诉讼中与对方进行诉讼角力的主要方式，同时，当事人及其公民代理人自身一般不熟谙程序规则，亦没有明晰的职业道德界限和规范的实务经验，对胜诉结果天然地人性欲求及其驱动，决定了他们往往竭尽所能甚至无所不用其极地在程序规范之外找寻其它能够有效影响审判者的途径，或施予法官利益，或施以权力的压力、人情的影响力，从而将纠纷解决的应有中心从法庭之内转向了法庭之外，为审判者之权力寻租与诉讼环境之恶化创设了日益深厚的现实条件，同时也助长了民事诉讼普遍地和整体地朝着非规范方向运行。
其二，这一立法定位对于担任诉讼代理人的职业律师也具有一定的反向指引作用。委托代理人范围的泛化和缺失必要的规范，不仅加剧了律师业的市场竞争，而且使得诉讼的非规范运行成为普遍的存在，一些律师也由此迷失了对自身职业价值和使命的认知，自降身段将自己作为普通的诉讼代理人对待，在诉讼中不以在法律规定的范围内最大程度地维护被代理人合法权益为基本责任，降低了对自身在诉讼中专业化和职业道德的要求。例如，在诉讼实务中许多被告的律师也与普通的当事人或其他代理人一样，不在法定期限内向法院提交答辩状或提交证据，隐藏己方的诉讼立场和诉讼战略，致使法院与对方当事人都难以进行有针对性的审前准备，进而影响开庭审判的有效和规范进行。再如，一些代理律师将工作重点不是置于以符合规范的专业行为推进和赢得诉讼，而是置于与法官的私交或其他人际关系上，在诉讼中凭借自己的法律知识规避法律，甚至以拉关系或者行贿等方式贿买法官司法权力寻租以获得案件胜诉等利益之状况并不乏见，丧失了律师作为“法定主义价值守护人”的品性。这不仅严重损害了律师业的整体形象，而且也实质性地阻碍了中国诉讼专业化和规范化的进程，严重损害着司法的公信力。
因此，应当正视我国委托代理人制度定位对民事诉讼主体的消极和反向指引作用，认真思考应该如何做出与时俱进的调整。三十年来中国社会经济的飞跃性发展，以及民事司法应有公信力和权威性的严重缺失，早已对中国的民事诉讼法治提出迫切要求。日渐壮大的律师队伍也为民事诉讼中必要的律师代理奠定了重要基础。可以预见，中国民事诉讼机制的发展势必会顺应世界现代民事诉讼法治及其规律的内在要求，“对抗与判定”诉讼结构及其相应程序规则的建立与完善也势在必然。而民事诉讼代理制度作为其中关键性的主体要素之一，也势必应当积极回应上述要求而予以发展完善：一是从无所限制的绝对的当事人本人诉讼主义向有所规范的相对的当事人本人诉讼主义转变；二是从任意的公民代理到有条件的律师代理和基层法律服务工作者代理的转变，对当事人委托代理人的法律资质提出明确的要求，对当事人可以自为诉讼的程序或案件范围，以及当事人应当委托律师或基层法律服务工作者代理的程序或案件范围作出明确的划定。同时应当大力提升对律师和基层法律服务者的职业能力和职业道德规范的要求，并健全充实法律援助、败诉人支付胜诉方委托代理人费用等相关制度，激励当事人更理性、积极地委托具有法律资质的人进行诉讼代理，从而得以通过委托代理人制度真正强化当事人的诉讼能力，强化诉讼程序的规范性和专业性，使诉讼的运行从程序规则之外转向程序规则之内，从法庭之外转向法庭之上，从证据随时提出主义转向证据限时提出主义，从多次和间断的开庭审理转向连续集中的开庭审理等等方面，切实发挥“对抗与判定”诉讼结构的功能，以期更高程度实现民事诉讼机制的公正、高效和权威。 注释:
见下表所列试行法第45条，1991年民诉法第50条，2007年修正法第50条，2012年修正法第49条。
全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国民事诉讼法解读》[M]，中国法制出版社2012年版，第103页。
柴发邦：《民事诉讼法教程》[M]，法律出版社1983年版，第51页。
参见《苏俄民事诉讼法典》[M]，梁启明、邓曙光译，法律出版社1982年版，第15-16页上第43条之规定。
参见柴发邦：《民事诉讼法学》（修订本）[M]，法律出版社1997年版，第182页。
参见奚晓明：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》[M]，人民法院出版社2002年版，第112页。
参见试行法第53条、1991年民诉法第61条之规定。
同前注，第112-113页。
同前注，第117页。
王亚新：《对抗与判定—日本民事诉讼的基本结构》[M]，清华大学出版社2002年版，第57页。
何兵：《现代社会的纠纷解决》[M]，法律出版社2003年版，第227页。
[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》[M]，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第86页。
[美]安索尼．T.克罗曼：《迷失的律师》[M]，周战超、石新中译，法律出版社2002年版，第50页。
同前注，第78页。
[法]布迪厄：《法律的力量：迈向司法场域的社会学》[J]，强世功译，《北大法律评论》第2辑第2卷，第518页。
同前注，第94页。
[德]米夏埃尔·施蒂尔纳：《德国民事诉讼法学文萃》[C]，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第452页。
[美]史蒂文·苏本、玛格丽特·伍：《美国民事诉讼的真谛》[M]，蔡彦敏、徐卉译，法律出版社2002年版，第32页。
蔡彦敏、洪浩：《正当程序法律分析》[M]，中国政法大学出版社2000年版，第127页。
参见：Federal Rules of Civil Procedure, Foundation Press 1996. pp. 40-42.
参见邱联恭：《口述民事诉讼法讲义（一）》[M]，许士宦整理，2010年笔记版，第381页。
正如最高法院常务副院长沈德咏所言：“当前，部分群众对司法的不信任感正在逐步泛化成普遍的社会心理，这是一种极其可怕的现象”。参见沈德咏：《部分群众对司法不信任渐成普遍社会心理》[EB/OL], http://www. china. com. cn/policy/txt/2009-08/19/content_18362992. htm，最后访问时间：2011年7月27日。 出处:《国家检察官学院学报》2013年第2期 |
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蔡彦敏 中山大学法学院 教授
我国现行的民事诉讼代理制度渊源于1982年颁行的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》（下称试行法）。从试行法开始至今三十年中，我国的民事诉讼立法也经历了1991年《中华人民共和国民事诉讼法》（下称1991年民诉法）的正式制定颁行，以及2007年和2012年的两次修正。但就委托代理人制度的立法而言，上述立法在制度定位上保持一贯，在具体规定上的修改不多、变化也不大。从实质上看，我国民事诉讼采用的是当事人本人诉讼主义，其中，在委托代理人方面采用以当事人诉讼权利为导向的任意诉讼代理制度。现行委托代理人制度对民事诉讼机制现代化的掣肘已经显现，如何在制度建设上向有所规范的相对的当事人本人诉讼主义以及有条件的律师代理转变是一个需要认真研究的问题。
一、我国委托代理人的制度定位及其历史必然性
我国任意诉讼代理制度的法理基础在于委托代理的权利性规范，即是自己亲自进行诉讼还是委托他人进行诉讼，是民事诉讼当事人所享有的一项诉讼权利，当事人对该诉讼权利的行使与否具有处分权。我国民事诉讼法一直明确规定，委托代理人进行诉讼是当事人所享有的一项诉讼权利，且在民事诉讼法有关当事人诉讼权利的集中性条款的规定中，有权委托代理人被作为首项权利加以规定。对于该项权利，我国立法机关的有关解读认为，当事人不便亲自进行诉讼，或者虽能亲自进行诉讼，但需要别人提供法律帮助时，有权依照法律规定委托代理人代为诉讼。这既有利于当事人充分维护自己的诉讼进行，又有利于诉讼程序的顺利进行。而基于处分原则之法理，当事人是否行使该项权利和如何行使该项权利，均由当事人在法律规定的范围内依自己的意志予以处分。在法律规定的范围内，当事人可以行使该项权利，也可以放弃行使该项权利。而当事人行使该项权利委托代理人的话，只要根据法律的规定，在法律规定的范围内予以委托，就可以说是依法行使该项权利，就应当得到法律的保障。基于我国民事诉讼法有关委托代理人范围的规定，当事人委托代理人需要符合该范围的规定。在该范围内，当事人可以委托律师进行诉讼，也可以委托非律师的其他代理人进行诉讼。
回视三十年来我国现行民事诉讼法制定和发展的立法轨迹，我国一直采用当事人本人诉讼主义以及确立以诉讼权利为导向的任意诉讼代理制度，具有历史的必然性。
其一，在制度形成的试行法制定时期，我国处于改革开放之初，百废待兴，法院体制、律师职业均处在恢复建设初期。我国民事诉讼立法总体上定位于“面向实际、面向群众，充分考虑工人、农民的需要，十亿人民的需要，从便利人民群众进行诉讼，便利人民法院办案的基本思想出发”。并且，彼时，我国对域外民事诉讼制度和理论的掌握主要限于前苏联方面，而对英美法系和大陆法系相关民事诉讼制度和理论知之甚少。加之试行法采用的是专家起草模式，而其中的主要成员江伟教授、杨荣鑫教授等都是在上一世纪五十年代初师承前苏联法律专家研习民事诉讼法学的学者，由此，前苏联的立法影响亦如润物无声地渗透于试行法的相关条文起草中。在诉讼代理人制度的具体定位上，前苏联立法关于“公民在法院可以亲自进行诉讼或通过代理人进行诉讼。不能因为公民亲自参加诉讼而剥夺他在该诉讼中拥有代理人的权利”的规定对我国民事诉讼立法具有典型的示范性作用。因此，我国的委托诉讼代理更强调按照当事人的意志自由决定，又称为意志代理。
其二，与当事人本人诉讼主义相对应的，是律师代理诉讼主义。无论在英美法系还是大陆法系，鉴于具有专门职业能力和职业道德规范的律师职业的存在，律师代理诉讼主义都早已成为其民事诉讼委托代理人制度所采用的基本制度定位。而在我国试行法制定时期，我国的律师业也同样处于初建阶段，在民事诉讼中的委托代理人方面，尚未形成一个可以为当事人所委托依赖的律师职业群体，在客观上也完全不具备建立律师代理诉讼主义的基本条件，因此，在制度上除了确定当事人本人诉讼主义之外，也别无其他选择。至1991年我国制定民诉法时，虽然其时我国的律师队伍已经有了一定的发展，但总体而言，我国专业的法律服务市场局限性非常明显，律师队伍还不足以满足为当事人法律服务的要求，特别是广大农村的多数当事人经济状况比较差，难以承担律师代理的费用，而国家能够提供的法律援助的范围和作用还非常有限。故而在委托代理人制度上依然保持了试行法的基本定位和规范。并且，更进一步的，基于委托代理的权利性定位，1991年民诉法将试行法中所赋予的律师代理人的查阅本案有关材料的特权，也赋予给了其他非律师代理人，从而在从制度上给予所有的诉讼代理人平等待遇的同时，也更加激励了当事人对非律师代理的使用，更为降低了对律师代理的依赖。
因此，我国基于委托代理的权利性定位所确定的任意诉讼代理制度，仅在于当事人本人不能、不便或不善诉讼时，可以使他人代为诉讼，而不在于提升和加强当事人的诉权能力和诉讼专业能力，而且立法上对诉讼代理人的法律性和专业性也没有明确和必备的要求，故在诉讼中，即使是没有法律专业资质和法律知识、技能的我国普通公民，也都可以被委托作为诉讼代理人进行诉讼。虽然立法上也规定了律师可以作为民事诉讼的代理人，但律师只不过是和普通公民一样具有被委托的资格而已，别无其他。故我国的任意诉讼代理制度又被统称为公民代理制度，只不过任意诉讼代理意在表明，当事人对于是否委托诉讼代理人进行诉讼具有选择之权，而公民代理则旨在进一步表明，普通的中国公民即可被当事人委托作为代理人进行诉讼，民事诉讼中的代理人不须具备法律上的资质。
二、2012年修正的民事诉讼法在委托代理制度上的主要变化及其意蕴
虽然在历史的长河中，三十年仅仅是短暂的一瞬间，但在我国，改革开放三十多年来的社会经济生活所发生的巨变举世瞩目，即使我们身在其中也常常为之愕然和感叹。不过，虽然在此期间我国民事诉讼法历经了从试行法到1991年民诉法的制定颁行以及其后的两次重要修正，但倘若我国聚焦其中的委托代理人制度，却不难看出，有关的立法修改及其变化均是颇为有限的。
关于民事诉讼中委托代理人制度的立法条文可参照下表：
┌────────────┬─────────────┬─────────────┬─────────────┐
│1982试行法 │1991民诉法 │2007民诉法 │2012民诉法 │
├────────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ 第45条 │ 第50条 │ 第50条 │ 第49条 │
│ 当事人有权委托代理人，│ 当事人有权委托代理人， │ 当事人有权委托代理人， │ 当事人有权委托代理人， │
│有权申请回避，提供证据，│提出回避申请，收集、提供 │提出回避申请，收集、提供 │提出回避申请，收集、提供 │
│进行辩论，请求调解，提起│证据，进行辩论，请求调解，│证据，进行辩论，请求调解，│证据，进行辩论，请求调解，│
│上诉，申请执行。 │提起上诉，申请执行。 │提起上诉，申请执行。 │提起上诉，申请执行。 │
├────────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ 第50条 │ 第58条 │ 第58条 │ 第58条 │
│ 当事人、法定代表人、法│ 当事人、法定代理人可以 │ 当事人、法定代理人可以 │ 当事人、法定代理人可以 │
│定代理人，都可以委托一至│委托一至二人作为诉讼代 │委托一至二人作为诉讼代 │委托一至二人作为诉讼代 │
│二人代为诉讼。 │理人。 │理人。 │理人。 │
│ 当事人的近亲属、律师、│ 律师、当事人的近亲属、 │ 律师、当事人的近亲属、 │ 下列人员可以被委托为诉 │
│社会团体和当事人所在单位│有关的社会团体或者所在单 │有关的社会团体或者所在单 │讼代理人： │
│推荐的人，以及经人民法院│位推荐的人、经法院许可的 │位推荐的人、经法院许可的 │ （一）律师、基层法律服│
│许可的其他公民，都可以被│其他公民，都可以被委托为 │其他公民，都可以被委托为 │务工作者； │
│委托为诉讼代理人。 │诉讼代理人。 │诉讼代理人。 │ （二）当事人的近亲属或│
│ │ │ │者工作人员； │
│ │ │ │ （三）当事人所在社区、│
│ │ │ │单位以及有关社会团体推荐 │
│ │ │ │的公民。 │
└────────────┴─────────────┴─────────────┴─────────────┘
对照过去三十年中我国民事诉讼法四次重要立法及其修正中关于委托代理人的立法条文规定，可以看出，我国自试行法开始至今，其一，各法一以贯之地将有权委托代理人作为当事人的首项诉讼权利加以规定，并且奉行的都是任意诉讼代理和公民代理制度。其二，试行法和1991年民诉法均采用并列列举式的规定，且两法所规定的可以被委托为诉讼代理人的范围是完全一致的，不同的仅在于列举的前后顺序上有些微调整，即后法将律师的位置提至各种可以被委托的代理人的最前面，原放置最前面的“当事人的近亲属”则退居其后。其三，2007年10月的民事诉讼法修正因只是重点围绕审判监督程序和执行程序而作出的局部修改，故委托代理人制度的立法没有变化。
2012年8月修正的民事诉讼法在“诉讼代理人”一节中的唯一修改之处，即是第58条第二款关于委托代理人的范围规定。据最高人民法院的资讯，此次立法修正中有关方面认为，虽然与1991年时相比，我国的法律服务市场的基本格局有很大的变化，但实施公民代理的基本条件和市场环境并没有发生根本的改变，公民代理制度仍是我国诉讼代理制度中不可或缺的一部分，将在今后一段时期，甚至相当长的时期发挥作用。故而我国此次立法修正的重点，不是限制公民代理，而是进一步规范诉讼代理。审读上表最右列的2012年修正后的第58条可见，立法条文上的变化主要体现在如下三方面：其一，从形式上看，修正后的条款从原来列举性的规定变成了分项列序的形式，更明确地规定了可以被委托为诉讼代理人的范围。其二，从内容上看，可以被委托的诉讼代理人的范围有了一定的增加，一是增加了基层法律服务工作者可以作为被委托的诉讼代理人。所谓基层法律服务工作者，是指符合司法部发布的《基层法律服务工作者管理办法》规定的执业条件，经核准执业登记，领取法律服务工作者执业证，在基层法律服务所中执业，为社会提供法律服务的人员。我国司法行政部门具体负责基层法律服务工作者执业资格的考试和从业管理，至2011年，这部分从业人员已达至7.3万人。他们有一定的法律专业知识和实务经验，可以补充我国律师在人员或地域分布上的不足。二是增加了当事人的工作人员可以作为被委托的诉讼代理人，这主要是针对当事人为单位的情况而规定的。其三，规范了其他的公民代理，删除了先前“经法院许可的其他公民可以被委托为诉讼代理人”的规定，强调其他的公民代理须经“当事人所在社区、单位以及有关社会团体的推荐”，明确了仅有当事人委托而没有有关组织推荐的公民，不能担任诉讼代理人，从而通过经有关组织推荐的程序和形式加强了对其他公民代理的规范，对当事人的委托代理权的行使给予了必要的程序限制。
笔者认为，基于上述规定，当事人与委托代理人建立诉讼代理关系以及诉讼代理权成立的条件发生了相应的一些变化。在民事诉讼中，被委托的诉讼代理人除要向法院提交与委托人签订的委托代理合同以及委托人的授权委托书之外，如被委托人是当事人的近亲属或者工作人员，还应当向法院提交能够证明其亲属身份或工作关系的必要的身份证明；如被委托人是律师或者基层法律服务工作者，应当向法院出示有关的执业证书和提交所在单位的指派函件；如被委托人是属上述人员之外的其他公民，则须经当事人所在社区、单位及有关社会团体推荐。有关组织的推荐应当采用书面推荐信的形式，并且应当附具推荐的理由，说明该公民具有担任诉讼代理人的能力和品行。受诉人民法院对此负有审查的权责。不符合条件的，其诉讼代理不发生效力。
依笔者之见，就2012年民事诉讼法关于委托代理人问题的修改而言，立法者采取的是审慎的甚至相对保守的态度，条文形式上的变化大于实质上的变化。从实质上看，上述修改并没有改变我国在委托诉讼代理制度上的基本定位，依然继续坚持当事人本人诉讼主义，继续坚持以当事人诉讼权利为导向的任意诉讼代理和公民代理制度。不过，条文修改上有限的变化依然传达着一些积极的信息，反映出立法者的价值取向以及在该制度发展方向上的校正。一方面，在立法条文形式上分项列序式的修改，并且将具有法律资质的律师和基层法律服务工作者位列于第一顺序，彰显着对于当事人在委托代理人范围上优先委托具有法律资质者所给予的有意识、有重点的立法指引，也为以后委托代理人制度进一步提升被委托人法律资质上的要求奠定了基础；另一方面，增加其他公民代理必须经有关单位推荐的规定，也预示着民事诉讼立法在对当事人行使委托代理权方面开始了比诸过去更高程度的限制，同时还表明，委托代理人的权利性定位，并不必然否定和排斥对该权利的行使给予法律规定的限制。
三、委托代理人制度的世界趋势及其对我国的应有影响
民事诉讼是民事纠纷主体将纠纷诉诸法院并由法院代表国家行使审判权以解决纠纷的重要机制，是国家公权力通过处理民事纷争而直接与民众发生联系并由此实现治理社会目的之重要渠道。民事诉讼机制是国家以有限的司法资源建立的一种服务和治理社会的公共产品，这决定了对民事诉讼机制的建设及其对该机制的理性使用，不仅是国家责任，而且也是社会责任和公民责任。伴随着民主与法治的进程，民事诉讼机制的现代化已成为现代法治国家的共同趋势，越来越多的国家在确定当事人程序性主体地位的同时，确立了“对抗与判定”诉讼结构，进而在委托代理人制度上，亦相应地提升了对于代理人法律资质的实质性要求。
（一）“对抗与判定”的诉讼结构及其律师的作用
“对抗与判定”的诉讼结构旨在以更符合现代诉讼法治理念的要求而确定各类诉讼主体的诉讼地位，并规范其诉讼行为及相互作用。“所谓‘对抗’，是指诉讼当事人的双方被置于相互对立、相互抗争的诉讼地位上，在他们之间展开的攻击防御活动构成了诉讼的主体部分，他们之间在诉讼内的对立抗争被纳入一整套以达到或获得终局性判定为目标的制度性程序框架；而‘判定’则意味着由法官作为严守中立的第三者，对通过当事人双方攻击防御而呈现出来的案件争议事实做出最终裁断，且法官的终局性判断受到来自当事人对抗性活动本身的种种拘束和限制。”
“对抗与判定”的诉讼结构反映的是现代民事诉讼活动应当遵循的基本规律。在该诉讼结构之下，“对抗”的当事人并不是消极被动地受审者，以听命于审判者，而是名符其实的诉讼主体，被赋予约束与制衡审判者权力的力量及其诉讼程序上的保障；而案件的审判者也同样是以平等诉讼主体的身份参加于民事诉讼之中行使审判权，受到来自于法律规范本身的直接规制以及受到“对抗”的双方当事人诉讼行为的直接约束。同时，该诉讼结构奉行程序法治原则，将诉讼真正置于程序规则之下，力求最大程度上调动当事人诉讼主体的积极性，以公开的辩论、质证、证明等诉讼活动发现案件真相，并维护审判者的中立地位与公正审判，以期增强以国家公权力介入并居中审判的民事诉讼机制的公信力及权威性，从而使国家利益、民众利益和私人利益获得更高程度的平衡。这一方面为保证审判者的中立性和公正性卸除了审判者依职权调查事实真相的责任，而将向法庭呈示案件并加以证明的责任赋予了作为诉讼主体的当事人自身，另一方面，为使当事人在履行上述责任中更大程度上发挥自治性和主动性，并更高程度上实现“对抗与判定”的诉讼结构的制度预期，也必然随之提升了诉讼专业化的要求。
诉讼的专业化是现代诉讼机制最大程度地发现纠纷真相和公正解决纠纷的内在要求。而诉讼专业化实质上是诉讼主体的专业化。这不仅需要行使审判权的法官具有依法审判的能力，也需要行使诉权的当事人具有依法诉讼的能力和在审判权未依法行使的情况下，具有依法运用程序规范予以制约的力量。然而，与案件利害攸关的当事人自己难以熟知民事程序规则、缺乏诉讼专业技能和实务经验，难以“从遮天弊日的法规丛林中找到合适的路径”，难以“对诉讼的展开前景有确切的了解，把握在什么阶段采取什么行为会带来什么后果这一前提下自觉地进入，也难以判断审判权运行是否合法并依法作出回应，因此，当事人双方主体诉讼能力需要凭借与法官具有同样法律教育背景和诉讼实务能力的律师而实现。
为此，现代民事诉讼机制专设律师诉讼代理制度，通过代理律师“审慎地帮助他的代理人更好地理解他们自己的利益和理想抱负，指导他们在可选择的目标中作出抉择”。一方面，在当事人意欲提起诉讼之前，如有律师与当事人就其诉求进行沟通，审查分析其相关资料，就能够期待促使不该提起诉讼的诉求不被提起诉讼；应该提起诉讼的诉求以符合法律要求的形式提起诉讼，由此，律师可以为当事人同时也为社会担当诉讼程序是否开启的法律上的把门人，从而既可保障当事人的诉权行使，又可防止无实益的诉讼被提起，避免国家有限的司法公共资源被无端消耗。另一方面，诉讼启动后，充分的诉讼准备是有效利用诉讼程序达至诉讼预期不可或缺的工作，这需要相应的法律知识、法律研究能力和扎实的诉讼实务功力，而欠缺这方面积累的当事人以及不具有法律资质的其他代理人势必乏力担当此任，律师则“能够从当事人本人的利益出发，在所收集的信息资料的基础上通过法律推理形成具有一定客观性和说服力的主张，并及时地提示给法院。”再者，律师与法官具有相同的专业教育背景，拥有专门的技术和有效地处理相关诉讼信息的能力，可以有效改善各诉讼主体之间司法信息不对称的状态，减少审判者在诉讼中对当事人晓谕、开导和释明的频率。如此，围绕当事人之间的纠纷形成的诉讼场域实质上“转化为由法律规制的法律职业者通过代理行为进行的辩论而组织起来的社会空间”。律师所具备的在诉讼中更有效地与审判者沟通、与对方论辩的能力，有利于保障双方当事人处于更为平等的诉讼地位和具有更为均衡的诉讼能力，以展开诉讼中的攻击与防御，真正发挥诉讼主体的“对抗”力量和积极作用推进诉讼，并争取有利于己方的诉讼结果，同时，律师不仅以帮助当事人提升诉讼技术和能力为己任，而且还承担着作为法律职业者对审判权进行制衡的社会责任，并与法官一起承担着在诉讼中保护民事诉权，提高司法效率，增强司法运作理性以实现司法公正的职业责任。
由此，律师代理诉讼在现代法治国家成为“一种可能在最充分的程度上实现程序保障的模式”。如在德国，为了保障诉讼程序的专业化和规范化进行，律师代理被作为必须具备的主体要素。除了专司小额案件的最低级别的地方法院外，其他所有的法院中律师代理是强制性的。强制代理存在于地区法院的诉讼和上诉审程序中，大多数家事案件中也适用律师强制代理。由于地方法院与地区法院的程序基本一致，复杂的实体和程序规则对一个门外汉来说很难把握。因此，即便在地方法院，大多数诉讼也都有律师代理。而英美的对抗制诉讼模式从根本上讲就是依赖律师的诉讼模式。由于对抗制所固有的程序技巧，也由于实体法的繁多复杂，在美国的民事诉讼中，律师代理了绝大多数案件。尽管当事人可以亲为诉讼，但这在美国并不多见，仅在一些小额法院的诉讼中，才没有律师介人诉讼。例如对于起诉或应诉，律师承担着为当事人严格把关的责任，律师形成并签署起诉状或答辩状，应当保证是在尽自己所掌握的知识、资料和信念并对自己的客户进行合理询问的基础上形成的。美国联邦民事诉讼规则11中明定了禁止提起轻率诉讼的义务，确定了对于提起轻率诉讼的人处于罚款或其他非金钱制裁。正是在高度专业化的要求下为避免如此严厉的制裁后果和有效推进诉讼，尽管美国在法律上并未直接规定强制律师代理，绝大多数的当事人还是最终都选择了律师代理。日本，虽是一个工业和现代化高度发达的国家，但在过去的一百多年中，其民事诉讼制度却是在本土因素与域外多法系影响及作用下的混合体。其中，在诉讼代理制度上亦经历了逐渐转换的过程。虽然当事人本人诉讼主义是日本传统民事诉讼中的重要组成部分，但伴随着律师业的成长以及民事诉讼改革的推进，日本在限制当事人本人诉讼主义和加强对律师代理制度的使用方面付诸努力，增加了一些对于委托代理人进行诉讼方面的明确要求。虽然仍允许当事人本人诉讼，但却规定，如若委任他人进行诉讼则须委任有律师资格之人，如委任非律师之人为诉讼代理人则不允许，从而通过在较高程度上限制当事人委托代理人的范围，有力提升当事人民事诉讼的主体能力，以保障民事诉讼中“对抗与判定”的诉讼结构的机制性作用。
（二）我国委托代理人制度上存在的问题及其发展趋向
诉讼代理不同于一般的民事代理，诉讼代理人不仅要担当对被代理的当事人的责任，还要同时要担当对社会与国家的责任。律师诉讼代理制度的价值在于其在国家控制和私权保护两者之间的平衡作用，在于它是保障当事人以诉权制约诉权、以诉权制约审判权，实现“对抗与判定”现代诉讼结构，及保障司法公正与效率价值目标的重要制度安排。这也是律师诉讼代理制度成为现代法治国家民事诉讼机制现代化发展的必然选择之原因所在。
对照现代法治国家的发展现状和趋势而反观我国，不难看出，我国民事诉讼代理制度还相去甚远。我国的民事诉讼代理与一般的民事代理差异不大，民事诉讼代理仅在于当事人可以使他人代为诉讼，尚缺失增强当事人诉讼能力以保证诉讼专业化的实质要求，由此也相应地弱化了当事人诉权行使对于审判者审判权行使的制约作用，致使当事人在诉讼中难以真正发挥诉讼主体的作用。事实上，长期的民事诉讼实践早已表明，如此的制度定位对于当事人及其诉讼代理人均有消极和反向的指引作用，也导致我国民事诉讼非规范运行成为常态，民事司法缺乏应有的权威性和公信力。
其一，这一立法定位对于当事人及其公民代理人具有反向指引作用，即不能指引他们以己方规范的诉讼行为作为在民事诉讼中与对方进行诉讼角力的主要方式，同时，当事人及其公民代理人自身一般不熟谙程序规则，亦没有明晰的职业道德界限和规范的实务经验，对胜诉结果天然地人性欲求及其驱动，决定了他们往往竭尽所能甚至无所不用其极地在程序规范之外找寻其它能够有效影响审判者的途径，或施予法官利益，或施以权力的压力、人情的影响力，从而将纠纷解决的应有中心从法庭之内转向了法庭之外，为审判者之权力寻租与诉讼环境之恶化创设了日益深厚的现实条件，同时也助长了民事诉讼普遍地和整体地朝着非规范方向运行。
其二，这一立法定位对于担任诉讼代理人的职业律师也具有一定的反向指引作用。委托代理人范围的泛化和缺失必要的规范，不仅加剧了律师业的市场竞争，而且使得诉讼的非规范运行成为普遍的存在，一些律师也由此迷失了对自身职业价值和使命的认知，自降身段将自己作为普通的诉讼代理人对待，在诉讼中不以在法律规定的范围内最大程度地维护被代理人合法权益为基本责任，降低了对自身在诉讼中专业化和职业道德的要求。例如，在诉讼实务中许多被告的律师也与普通的当事人或其他代理人一样，不在法定期限内向法院提交答辩状或提交证据，隐藏己方的诉讼立场和诉讼战略，致使法院与对方当事人都难以进行有针对性的审前准备，进而影响开庭审判的有效和规范进行。再如，一些代理律师将工作重点不是置于以符合规范的专业行为推进和赢得诉讼，而是置于与法官的私交或其他人际关系上，在诉讼中凭借自己的法律知识规避法律，甚至以拉关系或者行贿等方式贿买法官司法权力寻租以获得案件胜诉等利益之状况并不乏见，丧失了律师作为“法定主义价值守护人”的品性。这不仅严重损害了律师业的整体形象，而且也实质性地阻碍了中国诉讼专业化和规范化的进程，严重损害着司法的公信力。
因此，应当正视我国委托代理人制度定位对民事诉讼主体的消极和反向指引作用，认真思考应该如何做出与时俱进的调整。三十年来中国社会经济的飞跃性发展，以及民事司法应有公信力和权威性的严重缺失，早已对中国的民事诉讼法治提出迫切要求。日渐壮大的律师队伍也为民事诉讼中必要的律师代理奠定了重要基础。可以预见，中国民事诉讼机制的发展势必会顺应世界现代民事诉讼法治及其规律的内在要求，“对抗与判定”诉讼结构及其相应程序规则的建立与完善也势在必然。而民事诉讼代理制度作为其中关键性的主体要素之一，也势必应当积极回应上述要求而予以发展完善：一是从无所限制的绝对的当事人本人诉讼主义向有所规范的相对的当事人本人诉讼主义转变；二是从任意的公民代理到有条件的律师代理和基层法律服务工作者代理的转变，对当事人委托代理人的法律资质提出明确的要求，对当事人可以自为诉讼的程序或案件范围，以及当事人应当委托律师或基层法律服务工作者代理的程序或案件范围作出明确的划定。同时应当大力提升对律师和基层法律服务者的职业能力和职业道德规范的要求，并健全充实法律援助、败诉人支付胜诉方委托代理人费用等相关制度，激励当事人更理性、积极地委托具有法律资质的人进行诉讼代理，从而得以通过委托代理人制度真正强化当事人的诉讼能力，强化诉讼程序的规范性和专业性，使诉讼的运行从程序规则之外转向程序规则之内，从法庭之外转向法庭之上，从证据随时提出主义转向证据限时提出主义，从多次和间断的开庭审理转向连续集中的开庭审理等等方面，切实发挥“对抗与判定”诉讼结构的功能，以期更高程度实现民事诉讼机制的公正、高效和权威。 注释:
见下表所列试行法第45条，1991年民诉法第50条，2007年修正法第50条，2012年修正法第49条。
全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国民事诉讼法解读》[M]，中国法制出版社2012年版，第103页。
柴发邦：《民事诉讼法教程》[M]，法律出版社1983年版，第51页。
参见《苏俄民事诉讼法典》[M]，梁启明、邓曙光译，法律出版社1982年版，第15-16页上第43条之规定。
参见柴发邦：《民事诉讼法学》（修订本）[M]，法律出版社1997年版，第182页。
参见奚晓明：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》[M]，人民法院出版社2002年版，第112页。
参见试行法第53条、1991年民诉法第61条之规定。
同前注，第112-113页。
同前注，第117页。
王亚新：《对抗与判定—日本民事诉讼的基本结构》[M]，清华大学出版社2002年版，第57页。
何兵：《现代社会的纠纷解决》[M]，法律出版社2003年版，第227页。
[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》[M]，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第86页。
[美]安索尼．T.克罗曼：《迷失的律师》[M]，周战超、石新中译，法律出版社2002年版，第50页。
同前注，第78页。
[法]布迪厄：《法律的力量：迈向司法场域的社会学》[J]，强世功译，《北大法律评论》第2辑第2卷，第518页。
同前注，第94页。
[德]米夏埃尔·施蒂尔纳：《德国民事诉讼法学文萃》[C]，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第452页。
[美]史蒂文·苏本、玛格丽特·伍：《美国民事诉讼的真谛》[M]，蔡彦敏、徐卉译，法律出版社2002年版，第32页。
蔡彦敏、洪浩：《正当程序法律分析》[M]，中国政法大学出版社2000年版，第127页。
参见：Federal Rules of Civil Procedure, Foundation Press 1996. pp. 40-42.
参见邱联恭：《口述民事诉讼法讲义（一）》[M]，许士宦整理，2010年笔记版，第381页。
正如最高法院常务副院长沈德咏所言：“当前，部分群众对司法的不信任感正在逐步泛化成普遍的社会心理，这是一种极其可怕的现象”。参见沈德咏：《部分群众对司法不信任渐成普遍社会心理》[EB/OL], http://www. china. com. cn/policy/txt/2009-08/19/content_18362992. htm，最后访问时间：2011年7月27日。 出处:《国家检察官学院学报》2013年第2期
