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丁亮华 北京市高级人民法院
区分上述两种执行名义，实质上涉及立法关于抵押财产与债务人一般财产之间关系的处理立场，即抵押权人在实现抵押权时，是否应先就抵押财产变价受偿。一种观点认为，抵押权实行与否，乃抵押权人的权利而非义务，故抵押权人当然有权不实行抵押权而先就债务人的其他财产取偿，债务人不得以抵押权人应先就抵押物行使权利为由进行抗辩，并不得强行以担保物抵偿。[38]易言之，抵押权人享有选择权，其既可以就抵押物实行抵押权，也可以对债务人的其他财产申请强制执行，故又称为选择主义。另一种观点则认为，担保物权既然是以担保债权的清偿为目的，那么当债权有担保物权加以担保时，应当先就担保物变价受偿，不足的部分再就债务人的其他财产取偿，即所谓先行主义。[39]“盖在一般债权人立场而言，若许抵押权人自由选择，则抵押权人可以其债权全额，就抵押人之其他财产，与一般债权人按照应得成数，受一部分清偿，然后再拍卖抵押物，无异于侵害一般债权人之利益也。”[40]至于我国采取何种立场，笔者认为宜结合相关规定加以整体解释。从《物权法》第198条规定“抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”来看，我国采取的是先行主义，即抵押权人先应就抵押物受偿，不足部分才能通过强制执行债务人的其他财产受偿。
（二）一般程序
根据2012年《民事诉讼法》第196、197条的规定，抵押权人申请法院拍卖、变卖抵押财产，须经如下程序：
1．申请与受理。
抵押权人请求实现抵押权，应当以抵押人为被申请人，向抵押财产所在地基层人民法院提交书面申请。如果抵押财产由第三人（包括未经抵押权人同意转让抵押物的受让人）实际占有，该第三人也为被申请人。申请应当附主债权与抵押权证明材料，有抵押登记的，应一并提供登记证明材料。法院收到该申请后，对申请材料进行初步审查，包括申请内容是否符合要求，目的是否明确，有无相关证明材料等，然后予以立案受理。
问题是，抵押权人死亡后，在尚未办理继承登记前，继承人依此规定申请实现抵押权时，该继承人是否受《物权法》第31条规定的限制？笔者认为，《物权法》第31条规定非经登记不得处分其物权，是指权利人未办理取得不动产物权的登记前，不得以法律行为将该不动产物权移转或设定负担。因继承而取得抵押权之人，于债权已届清偿期而未受清偿，申请法院拍卖、变卖抵押物的目的，在于实现抵押权以获得优先受偿，而非依法律行为将其抵押权移转于他人，故不能认定其为处分抵押权的行为，因此，继承人虽然尚未办理继承登记，也应当准许其申请拍卖、变卖抵押财产，但必须提出证据证明其因继承而取得抵押权。
另需讨论的是，如果同一财产存在数个抵押权，后次序抵押权人是否可以申请拍卖、变卖该抵押财产？就此问题，我国《物权法》及《担保法》未作规定，实务上应解释为不作禁止，但结合最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的若干规定》第9条关于禁止无益拍卖的规定，为保护次序在先抵押权人的利益，应当对次序在后的抵押权人申请非诉执行设一定限制，即要求拍卖抵押物所得价金足以清偿次序在前的抵押债权、其他优先权及债务人应负担的费用额，否则，“对于声请执行之债权人不仅无实益，且有损害先次序抵押权人之虞。”[41]因此，如果次序在后的抵押权人申请以非诉执行程序实现抵押权的，法院在查明抵押财产变现价金不足以支付次序在先的抵押担保债权、其他优先权及变现费用的，应当驳回其申请。
有观点认为，根据《物权法》第195条的规定，抵押权人申请法院强制执行抵押物，应以其“未与抵押人就抵押权的实现方式达成协议”为前提条件。因此，如果抵押合同中没有预先约定抵押权的实现方式，抵押权人应当先与抵押人进行协商，协商不成的才能向法院请求实现抵押权，否则法院不予受理。如果双方事先在抵押合同中约定了抵押权实现方式，且约定不存在可撤销原因的，该合同对双方具有约束力，抵押权人不得抛弃协议而向法院请求实现抵押权。[42]但笔者认为，《物权法》第195条规定抵押权人可以与抵押人协议，只不过是为了赋予抵押权人实现抵押权更多的选择途径，而非强令抵押权人在申请执行前必须与抵押人先行协议。如果把协议视为实现抵押权的必经程序，将与抵押权的本质特性背道而驰。况且，如果抵押权人不愿与抵押人进行协商，实际上即不可能就抵押权实现方式达成协议，故以此为申请执行的前提条件，并无任何意义。因此，应当认可抵押权人不经与抵押人协议，即可直接向法院申请拍卖、变卖抵押财产，以实现抵押权。即使抵押合同预先约定了抵押权实现方式，或者债务到期后当事人就抵押权实现方式已经达成协议，但抵押人不予配合的，也应视为双方未达成协议，允许抵押权人向法院请求实现抵押权。[43]
2．审查与裁定。
依2012年《民事诉讼法》第197条的规定，法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向法院提起诉讼。这里的“符合法律规定”，应当如何理解和把握？对此，有观点认为，符合法律规定主要是指符合《物权法》的规定，即具备实现担保物权的条件，如债务是否确实发生、债务数额有无疑义、担保物权是否生效、到期债务是否履行，等等。这些条件必须都满足，才谈得上实现担保物权的问题。[44]显然，基于这种理解，法院对抵押权人的申请应当进行实质审查。
问题在于，一旦将法院审查定位为实质审查，抵押人为拖延或逃避履行债务，即使没有正当理由，也往往会对主债权的有无、数额、抵押权的效力等问题恶意提出异议，以表明其与抵押权人之间存在的不是“抵押权实现方式争议”，而是“抵押权实现前提条件争议”。其结果必然导致在相当一部分案件中，抵押权的实现仍然要通过诉讼进行，进而与简化抵押权实现程序的立法初衷相违背。[45]鉴于此，宜将此种审查定位为形式审查，经查明以下内容，即可作出拍卖、变卖抵押物的裁定，至于债权是否存在、抵押权的效力等问题，均不作审查。
第一，抵押权是否存在。抵押权真实存在，是抵押权行使的必备条件。实践中，针对不同类型的抵押权，应当区别对待予以审查：（1）基于不动产抵押登记的公信力，法院仅对不动产权属证书和不动产登记簿进行形式审查，即可认定抵押权存在。（2）动产抵押权的设立不以登记为要件，登记仅具有对抗效力，因此，法院应当征询抵押人和债务人的意见，确认其是否对抵押权有异议。（3）法定抵押权[46]因基于法律的规定而产生，不待登记即生效力，故其抵押效力、担保范围均不具有公示和公信效力，法院同样应询问抵押人是否有异议。[47]
第二，债权是否已届清偿期而未受清偿。所谓清偿期，是指清偿担保债权的时间。在履行期为期日的情况下，它表现为债务人于该期日届至时未履行债务；在履行期为期间的情况下，它表现为债务人于该期间届满时未履行债务。所谓未受清偿，既包括债务人完全没有履行，也包括部分没有履行。这里的债权，台湾地区“民法”仅指本金，并不包括利息。[48]而我国《物权法》第173条已明确规定抵押权的效力及于利息，因此，如果当事人未以特约排除利息，原则上应承认其可行使抵押权，除非该到期利息债权占担保债权总额比例过低，就此主张实行抵押权有违目的和手段相匹配的比例原则。
第三，是否有不得行使的法律限制。抵押权的实行在法律上若有特别限制，则抵押权人不得当然实行抵押权。如《破产法》第75条第1款规定：“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”抵押权显然属于其中的担保权。[49]
对于抵押人提出的所谓主债权、抵押权的效力等“抵押权实现前提条件争议”，实践中应当认真加以辨析区分。合理的选择是，抵押权人要求实现抵押权，而抵押人提出“抵押权实现前提条件争议”的，应当由抵押人向法院提起诉讼解决，而非要求抵押权人向法院提起诉讼。如抵押人提起诉讼的，抵押权人不得启动非诉执行程序实现抵押权；如抵押人仅提出上述异议而不愿提起诉讼的，该异议即不属于“抵押权实现前提条件争议”，应当允许抵押权人请求法院实现其抵押权。这样既可以避免抵押人恶意阻止抵押权人向法院请求实现抵押权，又能有力配合《物权法》第195条第2款非诉执行程序的实施。台湾地区即采取此种方法，对于抵押人主张抵押权无效、已撤销，或债权已清偿或其他事由，以阻止抵押权实现的，必须由抵押人另行起诉。[50]
3．查封与公告。
许可拍卖、变卖裁定一经作出，即发生法律效力，法院应依职权予以执行，而无需申请人再另行提出执行申请。[51]为防止抵押财产被抵押人恶意处分，法院应立即对其采取查封措施，同时就查封的事实和抵押财产的拍卖、变卖事宜（拍卖时间、地点、方式等）进行公告，让社会周知查封的事实，也便于抵押财产上的其他权利人申报权利、参加分配。抵押财产被查封后，抵押人就其所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗抵押权人；第三人也不得有妨碍实现法院查封目的的行为。
（三）权利救济
由于法院在裁定拍卖、变卖抵押财产时，仅尽形式审查之责，而未对债权及抵押权的效力等当事人之间的实体权利义务作出裁判，因此，对于利益受到损害的当事人而言，应当赋予其一定的救济手段。就此问题，我国现行法律并未作出明确规定。笔者认为，可借鉴德国、日本和台湾地区的做法，即在作出许可拍卖裁定的情况下，如果债务人或者抵押人对于抵押权以及被担保的债权是否存在等实体法律关系有异议，可以提起异议之诉，或者由抵押人对债权人、债务人合并提起抵押权不存在之诉。[52]该诉的内容为请求停止对全部或者部分抵押财产进行拍卖、变卖。析言之，主张抵押权无效、实现抵押权的条件尚未成就的，可以请求停止对全部抵押财产进行拍卖、变卖；主张抵押权部分无效、实现抵押权的条件部分未成就、所担保的债务已部分清偿或者申请人所主张的担保债权数额明显超过担保合同约定范围的，可以请求停止对部分抵押财产进行拍卖、变卖。为了防止债务人或利害关系人恶意利用异议之诉来拖延执行，提起异议之诉并不当然具有中止执行的效力，但异议人提供确实而充分的担保除外。
此外，若抵押权人在依《物权法》第195条的规定实行抵押权时有恶意行为，还应区分情形，赋予抵押人或其他权利人相应的救济途径：（1）对于抵押权人依第1款的规定以不合理低价拍卖、变卖抵押财产或私分抵押财产变现款的，其他权利人除有权依据《物权法》、《合同法》的规定提起撤销权诉讼外，[53]还可以申请法院宣告私分抵押财产价金的行为无效，并裁判有过错的当事人承担赔偿责任。[54]（2）对于抵押权人依第2款的规定利用强制执行加害抵押人或第三人的行为，如故意欺骗法院而就抵押财产请求执行，抵押人或第三人在执行程序终结前未能及时提起异议和诉讼的，有权对抵押权人提起损害赔偿之诉或不当得利返还之诉。[55]
四、执行方式之分析
依《担保法》第53条第1款、《物权法》第195条第1款的规定，抵押权可通过折价、拍卖和变卖三种方式实现，而《物权法》第195条第2款仅规定了拍卖与变卖两种方式，个中差异，源于非诉执行的公力救济性质。
（一）拍卖
拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式，有强制拍卖和任意拍卖之分。其中，抵押关系当事人协议自行实施的任意拍卖为私法行为，应无疑义。但对于执行中的强制拍卖究为公法行为抑或私法行为，则有不同见解。公法说认为，强制拍卖为公法上的处分行为，该行为虽以买卖的方式进行，但其法律效果并不当然适用民法上买卖契约的原则。私法说则认为，强制执行中的拍卖是私法上买卖契约的一种，拍定人系继受债务人对于拍卖物的所有权。折衷说则在公法说与私法说的基础上加以调和，认为强制拍卖具有公法上强制处分和私法上买卖契约的双重性质。[56]依我国通说，强制执行因介入了国家公权力，而成为含有公法性质的清偿关系。拍卖作为强制执行中的一种变价措施，并非基于双方当事人合意的法律行为，也不以所有人意思为转移，故应为公法上的处分行为。[57]
抵押物经强制拍卖后，基于该处分行为的公法性质，发生如下法律效果：（1）拍定人取得标的物权利。拍卖成交后，法院一经作出确认裁定，抵押财产所有权即发生转移。[58]该权利取得为原始取得，不受第三人（包括抵押人）追夺，抵押人或者第三人不得以主债权无效、抵押权无效或已消灭等为由主张拍卖无效。（2）消灭抵押财产上的其他权利。通过拍卖抵押物行使抵押权，债权人的抵押权以及后次序的抵押权，在抵押物卖得价金不足求偿的范围内，皆归于消灭。[59]此即所谓“消灭主义”。
理论上说，法院拍卖的标的应以抵押物为限，但在拍卖建设用地使用权时，则有所例外。依《物权法》第182条、第200条规定，单独以建筑物或者建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押的，建筑物占用范围内的建设用地使用权或者土地上的建筑物视为一并抵押。建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产，该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。这就是所谓“拍卖标的物之扩张”。[60]其法理基础在于，为兼顾抵押关系人的利益，并使抵押土地上的建筑物得继续存在以维护公共利益，进而调和抵押物的抵押权与用益权之间的关系，更间接促进抵押权为非占有担保物权的实效性，应当允许抵押权人就一定范围内的建筑物或其存在所必要的权利，与抵押物一并交付拍卖。
（二）变卖
所谓变卖，就是以拍卖以外的一般买卖方式出让抵押财产。变卖虽不具备公开竞价拍卖的优点，但简便易行，省时省力，因此为各国立法所接受。根据《物权法》第195条的规定，通过变卖来实现抵押权的情形，主要有两种：一是依《物权法》第195条第1款的规定，抵押权人与抵押人协议变卖。此时，对抵押物价额的确定应参照市场价格，并不得损害其他债权人的利益，否则其他债权人可行使撤销权主张撤销。二是依《物权法》第195条第2款的规定，在法院强制实现抵押权时，如果无法以拍卖的方式对抵押物进行变价，或者经过数次拍卖而流拍的，由法院主持对抵押物进行变卖。
《物权法》第195条第3款规定，变卖抵押财产，应当参照市场价格。鉴于法院在执行中实施的变卖行为，司法解释已有相应程序加以规范和约束[61]，足以保证价格公平合理，故此一要求，适用于前述第一种情形，尤为必要。在协议变卖时，变卖人（包括抵押权人与抵押人）应诚信、谨慎地行使权利，不得恶意压价出售。在英国，为防范压价出售等恶意行为的发生，法律为债权人的出卖行为规定了两个基本标准，即“诚实”的主观标准和“合理”的客观标准。其中，“诚实”是指债权人在主观上应当诚实，不能欺骗债务人，不能损害债务人的利益；“合理”则是要求出卖人的卖价、出售时间、出售方式符合常理。法律为保护抵押人，还要求债权人不能自己收买抵押物，以免造成价格上的显失公平。[62]此一经验可资借鉴。
（三）折价
尽管拍卖可以使抵押财产变价获得公正的结果，但其运行成本较高。拍卖不仅程序复杂、费时费力，而且拍卖价格在扣除拍卖费用、抵押财产的管理费用后，其结果未必对债务人和抵押权人有利。[63]为克服拍卖方式的上述缺陷，各国都允许在无害于其他权利人利益的限度内，以折价方式实现抵押权。所谓折价，又称协议取得抵押财产，是指在债务履行期届满后，抵押权人以确定的价格取得抵押财产所有权以受偿其债权。其实质是买卖加抵销，即抵押人将抵押财产卖与抵押权人，并用其价款与主债权作抵销。[64]
抵押财产折价与“流押契约”不同。后者是在债务履行期届满之前，抵押权人与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，因此种约定可能使债务人因一时的急迫而蒙受重大的不利，造成不公平，故为现代大多数国家法律所禁止，我国《担保法》和《物权法》也采同样立场。[65]“但法律所限制的只是在债务履行期届满前不得做出这种将来转移所有权的协议，在需要实现抵押权的时候，已不存在可能给抵押人造成不利的情势，这时双方可以协议以折价的方式来清偿抵押权人的债权。”[66]这种折价实现，相当于一种“后抵押协议”。
需要讨论的是，在非诉执行程序中，抵押权人可否要求对抵押物进行折价以取得所有权？对照《物权法》第195条第1款的规定，可以认为，该条第2款已将此予以排除。理由在于，对抵押物进行折价抵偿债权，是抵押权人与抵押人协商实现抵押权的途径，属于当事人意思自治的范畴；协商不成进入执行程序后，法院只能对抵押物进行拍卖或者变卖，抵押权人既不得要求法院折价处理抵押物，法院也不得依职权进行折价，并裁定以抵押物抵偿担保债权，否则不仅违反当事人意思自治原则，也与物权法的规定相悖。当然，如果抵押物经拍卖、变卖无法变现，且抵押权人、抵押人和其他债权人均同意折价抵债的除外。
结语
抵押权的实现是抵押权担保功能的最终体现。从国际担保交易法律的改革趋势看，都将简单、高效、低成本的担保权益实现机制作为理想的担保交易制度。基于这一目的，《物权法》第195条第2款对《担保法》第53条的规定进行修正，赋予抵押权人直接申请法院拍卖、变卖抵押物的权利。正确理解和适用这一规定，对于迅速、便捷、廉价地实现抵押权，充分保护债权人的利益，具有十分重要的意义。
注释:
参见谢在全：《民法物权论（修订五版）》（中册），中国政法大学出版社2011年版，第735页。
参见杨与龄：《民法物权》，五南图书出版公司1981年版，第197-198页。
姚瑞光：《民法物权论》，海宇文化事业出版公司1995年版，第252页。
同注，第746页。
参见王松、张媛媛：《抵押权实现规则的理解与适用—兼议抵押权实现非诉讼执行程序的规则设计》，《执行工作指导》2009年第1辑，第213页。
参见注，曹士兵书，第266页。
参见王胜明主编：《中华人民共和国民事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第464页。
[45]参见杨永清、赵晋山：《新〈民事诉讼法〉之法院应对》，《法律适用》2012年第11期，第57-58页。
[46]我国《物权法》并未规定法定抵押权，但多数学者认为，《合同法》第286条规定的建设工程承包人的优先受偿权为法定抵押权（参见注，第5页）。
[47]台湾地区实务认为，法定抵押权人实行抵押权，须以债务人就债权及抵押权的存在没有争议为前提条件。因此，法院于法定抵押权人申请许可拍卖抵押财产时，原则上应调查债务人对该抵押权及债权有无争执，须无争执时，法院才能作出许可拍卖抵押财产的裁定。否则，债务人可以在该许可裁定的非讼事件程序中，对抵押权及债权的存在进行争议，并适用抗告救济。对已经登记的法定抵押权，法院只需对抵押权人提交的权利证书进行形式审查，即可作出是否准许拍卖抵押财产的裁定。参见林诚二：《论法定抵押权新、旧法之适用问题》，《民法问题与实例解析》，法律出版社2008年版，第266页以下。
[48]参见注，第737页。
[49]参见王利明、程啸、尹飞：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第483页。
[50]参见注，第742页。
[51]参见金殿军：《请求法院拍卖、变卖担保财产的法律问题》，《法学》2010年第1期，第140页。
[52]参见[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法（下）》，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第174页：[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第134页；陈计男:《强制执行法释论》，元照出版公司2002年版,第100页。
[53]理由是，《物权法》第195条第1款后段的规定为授权第三人规范，即授予交易关系经外第三人一项特殊权利，该项权利可以决定影响其利益的交易行为的效力。参见王轶：《论物权法的规范配置》，《中国法学》2007年第6期，第116-117页。
[54]参见汪，曹士兵书，第265页。
[55]参见注，第217-218页。
[56]参见注，第271-272页。
[57]关于强制拍卖的公法性质，笔者曾撰专文予以详细讨论，参见丁亮华：《误封误卖案外人财产之权利救济—基于强制拍卖性质与第三人请求权体系之检讨》，《人大法律评论》2010年卷，法律出版社2010年版，第271-284页。
[58]参见《物权法》第28条、最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释[2004]16号）第29条。需注意的是，拍卖成交后，法院应当及时做出裁定，以确定买受人取得抵押财产所有权的时间，避免产生其他争执。例如，抵押人在抵押权实现期间破产，抵押财产是否属于破产财产取决于法院裁定的确认，裁定在先，抵押人破产程序启动在后的，抵押财产不属于破产财产；反之，则属于破产财产。
[59]参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第304页。
[60]同注，第748页。
[61]参见最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第34、 35条。
[62]参见王利明：《物权法论（修订本）》，中国政法大学出版社2003年版，第632页。
[63]参见许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第381页。
[64]参见叶金强：《担保法原理》，科学出版社2002年版，第154页。
[65]有学者认为，我国《担保法》之所以禁止流押契约，最主要的目的在于防止国有资产流失，因此．在此背景逐渐淡化的前提下，《物权法》可以考虑废止该禁止性规定，或者作出例外规定，如允许抵押人与抵押权人均为自然人时其流押契约有效（参见注，第73页）。实际上，台湾地区“民法”物权编修正时，也曾有学者建议修正对流押契约的禁止性规定，但是多数意见仍认为抵押权人多为金融业，且采取定型化契约，如果允许流押契约有效，那么将引发纷争，而且经济上的弱者将遭受更大的损失，因此没有修正。
[66]同注，第426-427页。
【参考文献】 {1}高圣平：《抵押权实现途径之研究—兼评〈中华人民共和国物权法（草案）〉第220条》，《浙江社会科学》2005年第2期。
{2}王利明：《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社2007年版。
{3}胡康生：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版。
{4}曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2008年版。
{5}曹士兵：《我国〈物权法〉关于抵押权实现的规定》，《法律适用》2008年第1-2期。
{6}谢在全：《民法物权论（修订五版）》（中册），中国政法大学出版社2011年版。
{7}崔建远：《物权：规范与学说》（下册），清华大学出版社2011年版。 出处:《法学家》2013年第4期 |
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丁亮华 北京市高级人民法院
区分上述两种执行名义，实质上涉及立法关于抵押财产与债务人一般财产之间关系的处理立场，即抵押权人在实现抵押权时，是否应先就抵押财产变价受偿。一种观点认为，抵押权实行与否，乃抵押权人的权利而非义务，故抵押权人当然有权不实行抵押权而先就债务人的其他财产取偿，债务人不得以抵押权人应先就抵押物行使权利为由进行抗辩，并不得强行以担保物抵偿。[38]易言之，抵押权人享有选择权，其既可以就抵押物实行抵押权，也可以对债务人的其他财产申请强制执行，故又称为选择主义。另一种观点则认为，担保物权既然是以担保债权的清偿为目的，那么当债权有担保物权加以担保时，应当先就担保物变价受偿，不足的部分再就债务人的其他财产取偿，即所谓先行主义。[39]“盖在一般债权人立场而言，若许抵押权人自由选择，则抵押权人可以其债权全额，就抵押人之其他财产，与一般债权人按照应得成数，受一部分清偿，然后再拍卖抵押物，无异于侵害一般债权人之利益也。”[40]至于我国采取何种立场，笔者认为宜结合相关规定加以整体解释。从《物权法》第198条规定“抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”来看，我国采取的是先行主义，即抵押权人先应就抵押物受偿，不足部分才能通过强制执行债务人的其他财产受偿。
（二）一般程序
根据2012年《民事诉讼法》第196、197条的规定，抵押权人申请法院拍卖、变卖抵押财产，须经如下程序：
1．申请与受理。
抵押权人请求实现抵押权，应当以抵押人为被申请人，向抵押财产所在地基层人民法院提交书面申请。如果抵押财产由第三人（包括未经抵押权人同意转让抵押物的受让人）实际占有，该第三人也为被申请人。申请应当附主债权与抵押权证明材料，有抵押登记的，应一并提供登记证明材料。法院收到该申请后，对申请材料进行初步审查，包括申请内容是否符合要求，目的是否明确，有无相关证明材料等，然后予以立案受理。
问题是，抵押权人死亡后，在尚未办理继承登记前，继承人依此规定申请实现抵押权时，该继承人是否受《物权法》第31条规定的限制？笔者认为，《物权法》第31条规定非经登记不得处分其物权，是指权利人未办理取得不动产物权的登记前，不得以法律行为将该不动产物权移转或设定负担。因继承而取得抵押权之人，于债权已届清偿期而未受清偿，申请法院拍卖、变卖抵押物的目的，在于实现抵押权以获得优先受偿，而非依法律行为将其抵押权移转于他人，故不能认定其为处分抵押权的行为，因此，继承人虽然尚未办理继承登记，也应当准许其申请拍卖、变卖抵押财产，但必须提出证据证明其因继承而取得抵押权。
另需讨论的是，如果同一财产存在数个抵押权，后次序抵押权人是否可以申请拍卖、变卖该抵押财产？就此问题，我国《物权法》及《担保法》未作规定，实务上应解释为不作禁止，但结合最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的若干规定》第9条关于禁止无益拍卖的规定，为保护次序在先抵押权人的利益，应当对次序在后的抵押权人申请非诉执行设一定限制，即要求拍卖抵押物所得价金足以清偿次序在前的抵押债权、其他优先权及债务人应负担的费用额，否则，“对于声请执行之债权人不仅无实益，且有损害先次序抵押权人之虞。”[41]因此，如果次序在后的抵押权人申请以非诉执行程序实现抵押权的，法院在查明抵押财产变现价金不足以支付次序在先的抵押担保债权、其他优先权及变现费用的，应当驳回其申请。
有观点认为，根据《物权法》第195条的规定，抵押权人申请法院强制执行抵押物，应以其“未与抵押人就抵押权的实现方式达成协议”为前提条件。因此，如果抵押合同中没有预先约定抵押权的实现方式，抵押权人应当先与抵押人进行协商，协商不成的才能向法院请求实现抵押权，否则法院不予受理。如果双方事先在抵押合同中约定了抵押权实现方式，且约定不存在可撤销原因的，该合同对双方具有约束力，抵押权人不得抛弃协议而向法院请求实现抵押权。[42]但笔者认为，《物权法》第195条规定抵押权人可以与抵押人协议，只不过是为了赋予抵押权人实现抵押权更多的选择途径，而非强令抵押权人在申请执行前必须与抵押人先行协议。如果把协议视为实现抵押权的必经程序，将与抵押权的本质特性背道而驰。况且，如果抵押权人不愿与抵押人进行协商，实际上即不可能就抵押权实现方式达成协议，故以此为申请执行的前提条件，并无任何意义。因此，应当认可抵押权人不经与抵押人协议，即可直接向法院申请拍卖、变卖抵押财产，以实现抵押权。即使抵押合同预先约定了抵押权实现方式，或者债务到期后当事人就抵押权实现方式已经达成协议，但抵押人不予配合的，也应视为双方未达成协议，允许抵押权人向法院请求实现抵押权。[43]
2．审查与裁定。
依2012年《民事诉讼法》第197条的规定，法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向法院提起诉讼。这里的“符合法律规定”，应当如何理解和把握？对此，有观点认为，符合法律规定主要是指符合《物权法》的规定，即具备实现担保物权的条件，如债务是否确实发生、债务数额有无疑义、担保物权是否生效、到期债务是否履行，等等。这些条件必须都满足，才谈得上实现担保物权的问题。[44]显然，基于这种理解，法院对抵押权人的申请应当进行实质审查。
问题在于，一旦将法院审查定位为实质审查，抵押人为拖延或逃避履行债务，即使没有正当理由，也往往会对主债权的有无、数额、抵押权的效力等问题恶意提出异议，以表明其与抵押权人之间存在的不是“抵押权实现方式争议”，而是“抵押权实现前提条件争议”。其结果必然导致在相当一部分案件中，抵押权的实现仍然要通过诉讼进行，进而与简化抵押权实现程序的立法初衷相违背。[45]鉴于此，宜将此种审查定位为形式审查，经查明以下内容，即可作出拍卖、变卖抵押物的裁定，至于债权是否存在、抵押权的效力等问题，均不作审查。
第一，抵押权是否存在。抵押权真实存在，是抵押权行使的必备条件。实践中，针对不同类型的抵押权，应当区别对待予以审查：（1）基于不动产抵押登记的公信力，法院仅对不动产权属证书和不动产登记簿进行形式审查，即可认定抵押权存在。（2）动产抵押权的设立不以登记为要件，登记仅具有对抗效力，因此，法院应当征询抵押人和债务人的意见，确认其是否对抵押权有异议。（3）法定抵押权[46]因基于法律的规定而产生，不待登记即生效力，故其抵押效力、担保范围均不具有公示和公信效力，法院同样应询问抵押人是否有异议。[47]
第二，债权是否已届清偿期而未受清偿。所谓清偿期，是指清偿担保债权的时间。在履行期为期日的情况下，它表现为债务人于该期日届至时未履行债务；在履行期为期间的情况下，它表现为债务人于该期间届满时未履行债务。所谓未受清偿，既包括债务人完全没有履行，也包括部分没有履行。这里的债权，台湾地区“民法”仅指本金，并不包括利息。[48]而我国《物权法》第173条已明确规定抵押权的效力及于利息，因此，如果当事人未以特约排除利息，原则上应承认其可行使抵押权，除非该到期利息债权占担保债权总额比例过低，就此主张实行抵押权有违目的和手段相匹配的比例原则。
第三，是否有不得行使的法律限制。抵押权的实行在法律上若有特别限制，则抵押权人不得当然实行抵押权。如《破产法》第75条第1款规定：“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”抵押权显然属于其中的担保权。[49]
对于抵押人提出的所谓主债权、抵押权的效力等“抵押权实现前提条件争议”，实践中应当认真加以辨析区分。合理的选择是，抵押权人要求实现抵押权，而抵押人提出“抵押权实现前提条件争议”的，应当由抵押人向法院提起诉讼解决，而非要求抵押权人向法院提起诉讼。如抵押人提起诉讼的，抵押权人不得启动非诉执行程序实现抵押权；如抵押人仅提出上述异议而不愿提起诉讼的，该异议即不属于“抵押权实现前提条件争议”，应当允许抵押权人请求法院实现其抵押权。这样既可以避免抵押人恶意阻止抵押权人向法院请求实现抵押权，又能有力配合《物权法》第195条第2款非诉执行程序的实施。台湾地区即采取此种方法，对于抵押人主张抵押权无效、已撤销，或债权已清偿或其他事由，以阻止抵押权实现的，必须由抵押人另行起诉。[50]
3．查封与公告。
许可拍卖、变卖裁定一经作出，即发生法律效力，法院应依职权予以执行，而无需申请人再另行提出执行申请。[51]为防止抵押财产被抵押人恶意处分，法院应立即对其采取查封措施，同时就查封的事实和抵押财产的拍卖、变卖事宜（拍卖时间、地点、方式等）进行公告，让社会周知查封的事实，也便于抵押财产上的其他权利人申报权利、参加分配。抵押财产被查封后，抵押人就其所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗抵押权人；第三人也不得有妨碍实现法院查封目的的行为。
（三）权利救济
由于法院在裁定拍卖、变卖抵押财产时，仅尽形式审查之责，而未对债权及抵押权的效力等当事人之间的实体权利义务作出裁判，因此，对于利益受到损害的当事人而言，应当赋予其一定的救济手段。就此问题，我国现行法律并未作出明确规定。笔者认为，可借鉴德国、日本和台湾地区的做法，即在作出许可拍卖裁定的情况下，如果债务人或者抵押人对于抵押权以及被担保的债权是否存在等实体法律关系有异议，可以提起异议之诉，或者由抵押人对债权人、债务人合并提起抵押权不存在之诉。[52]该诉的内容为请求停止对全部或者部分抵押财产进行拍卖、变卖。析言之，主张抵押权无效、实现抵押权的条件尚未成就的，可以请求停止对全部抵押财产进行拍卖、变卖；主张抵押权部分无效、实现抵押权的条件部分未成就、所担保的债务已部分清偿或者申请人所主张的担保债权数额明显超过担保合同约定范围的，可以请求停止对部分抵押财产进行拍卖、变卖。为了防止债务人或利害关系人恶意利用异议之诉来拖延执行，提起异议之诉并不当然具有中止执行的效力，但异议人提供确实而充分的担保除外。
此外，若抵押权人在依《物权法》第195条的规定实行抵押权时有恶意行为，还应区分情形，赋予抵押人或其他权利人相应的救济途径：（1）对于抵押权人依第1款的规定以不合理低价拍卖、变卖抵押财产或私分抵押财产变现款的，其他权利人除有权依据《物权法》、《合同法》的规定提起撤销权诉讼外，[53]还可以申请法院宣告私分抵押财产价金的行为无效，并裁判有过错的当事人承担赔偿责任。[54]（2）对于抵押权人依第2款的规定利用强制执行加害抵押人或第三人的行为，如故意欺骗法院而就抵押财产请求执行，抵押人或第三人在执行程序终结前未能及时提起异议和诉讼的，有权对抵押权人提起损害赔偿之诉或不当得利返还之诉。[55]
四、执行方式之分析
依《担保法》第53条第1款、《物权法》第195条第1款的规定，抵押权可通过折价、拍卖和变卖三种方式实现，而《物权法》第195条第2款仅规定了拍卖与变卖两种方式，个中差异，源于非诉执行的公力救济性质。
（一）拍卖
拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式，有强制拍卖和任意拍卖之分。其中，抵押关系当事人协议自行实施的任意拍卖为私法行为，应无疑义。但对于执行中的强制拍卖究为公法行为抑或私法行为，则有不同见解。公法说认为，强制拍卖为公法上的处分行为，该行为虽以买卖的方式进行，但其法律效果并不当然适用民法上买卖契约的原则。私法说则认为，强制执行中的拍卖是私法上买卖契约的一种，拍定人系继受债务人对于拍卖物的所有权。折衷说则在公法说与私法说的基础上加以调和，认为强制拍卖具有公法上强制处分和私法上买卖契约的双重性质。[56]依我国通说，强制执行因介入了国家公权力，而成为含有公法性质的清偿关系。拍卖作为强制执行中的一种变价措施，并非基于双方当事人合意的法律行为，也不以所有人意思为转移，故应为公法上的处分行为。[57]
抵押物经强制拍卖后，基于该处分行为的公法性质，发生如下法律效果：（1）拍定人取得标的物权利。拍卖成交后，法院一经作出确认裁定，抵押财产所有权即发生转移。[58]该权利取得为原始取得，不受第三人（包括抵押人）追夺，抵押人或者第三人不得以主债权无效、抵押权无效或已消灭等为由主张拍卖无效。（2）消灭抵押财产上的其他权利。通过拍卖抵押物行使抵押权，债权人的抵押权以及后次序的抵押权，在抵押物卖得价金不足求偿的范围内，皆归于消灭。[59]此即所谓“消灭主义”。
理论上说，法院拍卖的标的应以抵押物为限，但在拍卖建设用地使用权时，则有所例外。依《物权法》第182条、第200条规定，单独以建筑物或者建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押的，建筑物占用范围内的建设用地使用权或者土地上的建筑物视为一并抵押。建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产，该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。这就是所谓“拍卖标的物之扩张”。[60]其法理基础在于，为兼顾抵押关系人的利益，并使抵押土地上的建筑物得继续存在以维护公共利益，进而调和抵押物的抵押权与用益权之间的关系，更间接促进抵押权为非占有担保物权的实效性，应当允许抵押权人就一定范围内的建筑物或其存在所必要的权利，与抵押物一并交付拍卖。
（二）变卖
所谓变卖，就是以拍卖以外的一般买卖方式出让抵押财产。变卖虽不具备公开竞价拍卖的优点，但简便易行，省时省力，因此为各国立法所接受。根据《物权法》第195条的规定，通过变卖来实现抵押权的情形，主要有两种：一是依《物权法》第195条第1款的规定，抵押权人与抵押人协议变卖。此时，对抵押物价额的确定应参照市场价格，并不得损害其他债权人的利益，否则其他债权人可行使撤销权主张撤销。二是依《物权法》第195条第2款的规定，在法院强制实现抵押权时，如果无法以拍卖的方式对抵押物进行变价，或者经过数次拍卖而流拍的，由法院主持对抵押物进行变卖。
《物权法》第195条第3款规定，变卖抵押财产，应当参照市场价格。鉴于法院在执行中实施的变卖行为，司法解释已有相应程序加以规范和约束[61]，足以保证价格公平合理，故此一要求，适用于前述第一种情形，尤为必要。在协议变卖时，变卖人（包括抵押权人与抵押人）应诚信、谨慎地行使权利，不得恶意压价出售。在英国，为防范压价出售等恶意行为的发生，法律为债权人的出卖行为规定了两个基本标准，即“诚实”的主观标准和“合理”的客观标准。其中，“诚实”是指债权人在主观上应当诚实，不能欺骗债务人，不能损害债务人的利益；“合理”则是要求出卖人的卖价、出售时间、出售方式符合常理。法律为保护抵押人，还要求债权人不能自己收买抵押物，以免造成价格上的显失公平。[62]此一经验可资借鉴。
（三）折价
尽管拍卖可以使抵押财产变价获得公正的结果，但其运行成本较高。拍卖不仅程序复杂、费时费力，而且拍卖价格在扣除拍卖费用、抵押财产的管理费用后，其结果未必对债务人和抵押权人有利。[63]为克服拍卖方式的上述缺陷，各国都允许在无害于其他权利人利益的限度内，以折价方式实现抵押权。所谓折价，又称协议取得抵押财产，是指在债务履行期届满后，抵押权人以确定的价格取得抵押财产所有权以受偿其债权。其实质是买卖加抵销，即抵押人将抵押财产卖与抵押权人，并用其价款与主债权作抵销。[64]
抵押财产折价与“流押契约”不同。后者是在债务履行期届满之前，抵押权人与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，因此种约定可能使债务人因一时的急迫而蒙受重大的不利，造成不公平，故为现代大多数国家法律所禁止，我国《担保法》和《物权法》也采同样立场。[65]“但法律所限制的只是在债务履行期届满前不得做出这种将来转移所有权的协议，在需要实现抵押权的时候，已不存在可能给抵押人造成不利的情势，这时双方可以协议以折价的方式来清偿抵押权人的债权。”[66]这种折价实现，相当于一种“后抵押协议”。
需要讨论的是，在非诉执行程序中，抵押权人可否要求对抵押物进行折价以取得所有权？对照《物权法》第195条第1款的规定，可以认为，该条第2款已将此予以排除。理由在于，对抵押物进行折价抵偿债权，是抵押权人与抵押人协商实现抵押权的途径，属于当事人意思自治的范畴；协商不成进入执行程序后，法院只能对抵押物进行拍卖或者变卖，抵押权人既不得要求法院折价处理抵押物，法院也不得依职权进行折价，并裁定以抵押物抵偿担保债权，否则不仅违反当事人意思自治原则，也与物权法的规定相悖。当然，如果抵押物经拍卖、变卖无法变现，且抵押权人、抵押人和其他债权人均同意折价抵债的除外。
结语
抵押权的实现是抵押权担保功能的最终体现。从国际担保交易法律的改革趋势看，都将简单、高效、低成本的担保权益实现机制作为理想的担保交易制度。基于这一目的，《物权法》第195条第2款对《担保法》第53条的规定进行修正，赋予抵押权人直接申请法院拍卖、变卖抵押物的权利。正确理解和适用这一规定，对于迅速、便捷、廉价地实现抵押权，充分保护债权人的利益，具有十分重要的意义。
注释:
参见谢在全：《民法物权论（修订五版）》（中册），中国政法大学出版社2011年版，第735页。
参见杨与龄：《民法物权》，五南图书出版公司1981年版，第197-198页。
姚瑞光：《民法物权论》，海宇文化事业出版公司1995年版，第252页。
同注，第746页。
参见王松、张媛媛：《抵押权实现规则的理解与适用—兼议抵押权实现非诉讼执行程序的规则设计》，《执行工作指导》2009年第1辑，第213页。
参见注，曹士兵书，第266页。
参见王胜明主编：《中华人民共和国民事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第464页。
[45]参见杨永清、赵晋山：《新〈民事诉讼法〉之法院应对》，《法律适用》2012年第11期，第57-58页。
[46]我国《物权法》并未规定法定抵押权，但多数学者认为，《合同法》第286条规定的建设工程承包人的优先受偿权为法定抵押权（参见注，第5页）。
[47]台湾地区实务认为，法定抵押权人实行抵押权，须以债务人就债权及抵押权的存在没有争议为前提条件。因此，法院于法定抵押权人申请许可拍卖抵押财产时，原则上应调查债务人对该抵押权及债权有无争执，须无争执时，法院才能作出许可拍卖抵押财产的裁定。否则，债务人可以在该许可裁定的非讼事件程序中，对抵押权及债权的存在进行争议，并适用抗告救济。对已经登记的法定抵押权，法院只需对抵押权人提交的权利证书进行形式审查，即可作出是否准许拍卖抵押财产的裁定。参见林诚二：《论法定抵押权新、旧法之适用问题》，《民法问题与实例解析》，法律出版社2008年版，第266页以下。
[48]参见注，第737页。
[49]参见王利明、程啸、尹飞：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第483页。
[50]参见注，第742页。
[51]参见金殿军：《请求法院拍卖、变卖担保财产的法律问题》，《法学》2010年第1期，第140页。
[52]参见[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法（下）》，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第174页：[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第134页；陈计男:《强制执行法释论》，元照出版公司2002年版,第100页。
[53]理由是，《物权法》第195条第1款后段的规定为授权第三人规范，即授予交易关系经外第三人一项特殊权利，该项权利可以决定影响其利益的交易行为的效力。参见王轶：《论物权法的规范配置》，《中国法学》2007年第6期，第116-117页。
[54]参见汪，曹士兵书，第265页。
[55]参见注，第217-218页。
[56]参见注，第271-272页。
[57]关于强制拍卖的公法性质，笔者曾撰专文予以详细讨论，参见丁亮华：《误封误卖案外人财产之权利救济—基于强制拍卖性质与第三人请求权体系之检讨》，《人大法律评论》2010年卷，法律出版社2010年版，第271-284页。
[58]参见《物权法》第28条、最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释[2004]16号）第29条。需注意的是，拍卖成交后，法院应当及时做出裁定，以确定买受人取得抵押财产所有权的时间，避免产生其他争执。例如，抵押人在抵押权实现期间破产，抵押财产是否属于破产财产取决于法院裁定的确认，裁定在先，抵押人破产程序启动在后的，抵押财产不属于破产财产；反之，则属于破产财产。
[59]参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第304页。
[60]同注，第748页。
[61]参见最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第34、 35条。
[62]参见王利明：《物权法论（修订本）》，中国政法大学出版社2003年版，第632页。
[63]参见许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第381页。
[64]参见叶金强：《担保法原理》，科学出版社2002年版，第154页。
[65]有学者认为，我国《担保法》之所以禁止流押契约，最主要的目的在于防止国有资产流失，因此．在此背景逐渐淡化的前提下，《物权法》可以考虑废止该禁止性规定，或者作出例外规定，如允许抵押人与抵押权人均为自然人时其流押契约有效（参见注，第73页）。实际上，台湾地区“民法”物权编修正时，也曾有学者建议修正对流押契约的禁止性规定，但是多数意见仍认为抵押权人多为金融业，且采取定型化契约，如果允许流押契约有效，那么将引发纷争，而且经济上的弱者将遭受更大的损失，因此没有修正。
[66]同注，第426-427页。
【参考文献】 {1}高圣平：《抵押权实现途径之研究—兼评〈中华人民共和国物权法（草案）〉第220条》，《浙江社会科学》2005年第2期。
{2}王利明：《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社2007年版。
{3}胡康生：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版。
{4}曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2008年版。
{5}曹士兵：《我国〈物权法〉关于抵押权实现的规定》，《法律适用》2008年第1-2期。
{6}谢在全：《民法物权论（修订五版）》（中册），中国政法大学出版社2011年版。
{7}崔建远：《物权：规范与学说》（下册），清华大学出版社2011年版。 出处:《法学家》2013年第4期
