肖建国 中国人民大学法学院 教授 ⒋当事人与第三者之间的成本转移 当事人与第三者之间的成本转移，是指将本来应由当事人负担的一部或全部经济成本转移给诉讼外的第三者，从而促进了当事人积极地利用审判。第三者负担经济成本的情形主要有诉讼费用保险和诉讼费用援助制度。诉讼费用保险在一定范围内使个别成员因进行诉讼而发生的成本负担从事先缴纳的基金中得以全部或部分补偿。在发达国家里，诉讼费用保险可以作为私人保险公司的业务之一，追求利润的动机能促使保险公司设法防止滥诉和不必要的成本增加，以避免过度支付保险金，维持收支平衡。诉讼费用保险制度在发挥分散风险负担的功能基础上，保证所有保险加入者都有得到补助的平等机会。这一制度在大陆法国家早已得到推行。 诉讼费用援助是随着欧美市场经济中福利国家的出现而产生的。早在1921年，德意志魏玛共和国就开始了一项政府资助的诉讼费用援助计划，此后英国、荷兰、新西兰、挪威等国分别通过了诉讼费用援助法。在福利国家中，既然个人有获得法院审判以及获得律师帮助的社会福利权利，那么对于那些没有资力支付诉讼费的人或群体，国家或社会就应给予其经济上的帮助，使诉讼的进行成为可能。由于消费者、环保主义者(environmentalists)、穷人和受歧视者是传统上鲜有可能通过起诉来维护自身权利的群体，因此本世纪60年代以来的诉讼援助制度，主要系针对这类人而设。对于穷人的诉讼援助，始终是该制度的核心内容，这是因为各国都以受助人的财力即经济状况作为确定诉讼费用援助的依据，差别仅在于对“贫穷”的界定标准不同。[47].在德国，诉讼援助按当事人的收入额和财产额决定：收入额在标准线以下的，一概给予全部诉讼援助；收入额在标准线以上而又未超过一定限度的，给予部分诉讼援助，即准许分期交纳诉讼费用，但以48个月为限。[48]当事人收入的计算，依照《联邦社会救助法》的规定，即把诉讼援助与社会救助联系起来考虑，这一点突出体现了德国福利国家的特点。在法国，申请诉讼援助须提交证明财力不足的文件，若每月收入低于1600法朗，当事人就可以申请全部诉讼援助。英美等国也各自确定了本国的诉讼援助标准。 在西方现行制度下，提供诉讼费用援助的主体即成本的负担者主要是国家，因而最终还是一般纳税者承受了成本的转移。在某些情况下，私人慈善团体、律师协会等组织也在一定程度上承担了转移过来的成本。我国的情况则不同，由于我国律师法将诉讼援助制度限于律师的“法律援助”，因此我国诉讼援助的主体是律师。实践中，律师承担法律援助义务和方式方要有以下几种：(1)每年义务完成一定的法律援助工作量；(2)每年按人头或业务收费的一定比例交纳法律援助基金；(3)在法律援助中心建立专职律师队伍；(4)律师事务所对经济困难的当事人自行决定减、免费用，并对承办该案件的律师给予适当补偿；(5)律师在法律援助中心轮流义务值班等等。[49]将诉讼援助定格为律师对当事人的法律援助，由此将当事人的私人成本较移给律师，这种规定是根据我国目前的经济发展状况作出的。与消灭贫困、解决生存权问题的经济目标相比，个人诉讼境遇的改善只能居于次要位置，至少不会成为国家优先考虑的问题。但是，当经济发展到一定水平时，国家就有能力将诉讼援助策略内化为促进贫穷当事人进行诉讼的成本政策，并自觉地承担起无资力者的诉讼费用的责任。尤其是将来制定诉讼费用援助法时，一方面要根据当事人的经济状况确定减、免或缓交诉讼费用的具体标准；另一方面，对进行诉讼援助的律师提供一定的补助，费用由诉讼援助基金支付。另外，诉讼援助的范围也不应当局限于目前的赡养、工伤、抚恤金等案件，国家可以随着国力的增强逐步扩大诉讼援助的对象范围。 ㈣成本降低模式 ⒈降低诉讼费用和律师费用 一般而言，降低诉讼费用的成本政策主要适用于案件受理费，而其他费用的高低主要取决于程序的繁简程度。案件受理费在性质上类似于国家税收。它具有增加国家财政收入和调节当事人诉讼行为的功能。案件受理费的确定并不是盲目无据的，立法者在降低案件受理费时必须考虑以下几个因素：(1)国家的财政状况。案件受理费“应同国家的财政水平相适应，并且应反映财政行为的总体功效。”(2)案件的性质和难易程度。对于财产案件与人身案件，立法者在收取受理费时，适用不同标准，在降低受理费时也应有别；而程序的繁简程度、案件的复杂程度，同样制约着受理费的水平。(3)争议标的额的大小。争议金额大小，决定了当事人对争议的关切程度以及诉讼中自我利益的维护程度，同时还反映出该争议的社会影响程度。不少国家(如德、日)将争议金额作为界定案件受理费的依据。(4)当事人的一般支付能力。案件受理费不能超出民众的一般支付能力，以免把相当一部分民众阻却在法院大门之外。否则，国家或社会只好筹集大量资金来支付诉讼援助费用。上述几个因素并不是孤立的，它们相互之间存在密切联系。事实上，现代国家中的案件受理费，差不多是综合了前述诸种性质的因素，并参照了社会生活的一般水准，且受制于人道主义原则的考虑而具体确定的。[50]同样，立法者在降低案件受理费时，也应当综合考虑上述因素。 除案件受理费外，律师费用构成了当事人私人成本的重要部分。由于律师拥有专门的法律知识和有效地处理纠纷方面的特殊信息与技术，当事人欲利用律师的法律服务以维护自己的权利，必然要支付一定的代价。而且，律师所拥有的这些知识、技术对于实现权利愈是重要，愈是不可替代，律师法律服务的价值就愈高。在某些西方国家(如德、意、奥)，由于规定了律师强制代理制度，律师费用就成为当事人的一项沉重负担。各国关于律师费用的计算有三种基本方法：一是小时计酬制，即以律师花费的时间(小时)乘以律师在单位时间内应得的劳动报酬；二是营业利润制，即根据律师办理该项法律事务所需的技巧、专业知识、承担的责任及案件的复杂性和难易程度等诸多因素综合确定；三是争议金额比例制，即律师费用按诉讼标的额的一定比例计算。其中“小时计酬制”和“营业利润制”多采取律师与当事人之间协议收费的形式，而“争议金额比例制”则常常表现为法律的直接规定。 在英格兰，初级律师(Solicitor)以小时计服务报酬，大律师(barrister)过去是根据案件的复杂程度收取报酬的，现在也倾向于依小时计酬。1974年初级律师的小时计费约为25英镑，但到1994年，已上升为185英镑(平均数)，有的高达310英镑。在这20年里，初级律师和大律师的收入，比零售价格指数或国民的平均收入上升的速度快得多。英国律师费用急剧升高的原因在于小时计酬制不适合英国的诉讼程度。由于英国实行对抗制诉讼，诉讼前要经过一个漫长的发现程序(discovery)，这一程序几乎完全由当事人(实际上是双方的律师)主导，因此在缺乏硬性约束的情况下，律师就会象一个经济人那样为盈利的最大化而不惜迟延诉讼。正如英国学者朱克曼所说的，“不论依小时收费或以案件的复杂性计酬，有一点很明显，即律师在提供法律服务方面没有直接的节俭动机。相反，诉讼越复杂，时间拖得越长，他们挣得就越多。”[51]基于此，朱克曼建议废除小时计酬制而代之以比例收费制度；在不能废除小时计酬制时可以通过向当事人提供有关律师收费的详细信息以及促进律师之间的竞争等方式提高当事人影响开支的能力。 美国通用的律师收费标准为固定的顾问费(retainer)或固定的顾问费加上一定比例的或然费(contingent fee)。[52]或然费是律师与当事人之间关于律师报酬的协议，按此协议，律师的报酬为当事人将来可能取得的损害赔偿费的一部分。当然，只有律师认为当事人有胜诉的可能时才会接受这种协议。在美国，或然费广泛适用于人身伤害、医疗事故、产品责任和环境污染伤害等案件。或然费的优点是能够为那些无力预付律师费或支付固定律师费的当事人提供上法院的机会。对这些当事人来说，尚未取得的损害赔偿是他们唯一的有形财产，或然费在某种意义上起着替代诉讼费用援助制的作用。 德国采用硬性律师费制，律师收费依照1957年的《联邦律师费条例》的规定，法院对此没有多大自由裁量权。同案件受理费一样，律师费也以费用单位(Volle gebuhr)计算。费用单位按诉讼阶段分三次支付，即起诉、言词辩论和调查证据三阶段中每次支付一个费用单位。为鼓励律师协助当事人进行和解，当事人达成和解协议时加付一个单位。[53]由于德国采取了争议金额比例制，律师费用的计算与律师的工作量及诉讼期间无直接关系，因此律师具有强烈的压低诉讼投资的动机，以保证合理的盈利。比例收费制还缩小了律师与当事人之间利益冲突的范围，这是因为在小时计酬制下，诉讼越是复杂和迟延，律师得到的利益相应就越多，而比例收费制则消除了律师从诉讼的复杂性和拖延中得益的状况。 在中国，律师在制度上和观念中均被视为“法律工作者”，律师的职业立场在于维护法律秩序，当事人延请律师的费用比较低廉，加上我国并不采取律师强制代理制，律师费用不构成当事人的必要成本。因而完全不堪律师费用重负，而放弃诉讼的情况极少出现。应当指出的是，尽管日本也未采取律师强制代理制，日本国民也有“厌讼”的传统，但是与中国相比，日本民事案件的律师代理率远远高于中国。1991年日本地方法院共审理民事案件112，078件，其中当事人双方有律师代理的有55，153件，一方有律师代理的有41，363件，二者占案件总数的86.1%；而无律师代理的有15，562件，占案件总数的13.9%。[54]同期我国法院系统共受理一审民事案件2，448，200件，双方或一方有律师代理的有226，900件，占案件总数的9.4%；而无律师代理的有2，221，300件，占案件总数的90.6%。1992年和1993年有律师代理的案件比例分别为15.2%、16.%。[55]可以预料，在中国走向法制现代化的过程中，社会对于律师的需要会越来越大，律师费用也将成为当事人私人成本的重要构成部分。鉴于小时计酬制的弊端，我国将来在制定律师收费办法时，可以采取法定收费与协议收费相结合的方式，由司法行政部门与律师协会统一规定最低和最高收费标准。这是规范律师收费制度、抑制律师费用不断上升的有效途径。 ⒉缩短诉讼周期 诉讼周期是指诉讼程序发生至终结的时间延续过程，它包括立法一般周期与个案周期两种。一般周期是通过立法尤其是成文法典规定的，个案周期是指具体的个案所实际经过的诉讼周期。既然具体案件千差万别，繁简程度不一，个案周期就很难强求统一于一般周期；并且在法院调解、缺席判决以及当事人撤诉、认诺、和解和死亡等情形下，个案周期还要短于一般周期。 在现代民事诉讼中，诉讼周期同诉讼费用高昂一样为各国所诟病。美国前副总统奎尔在1991年美国律师协会年会上批评道，“惊人的诉讼费用和漫长的诉讼期限”使美国诉讼制度在全球竞争中成了强加于自身的不利因素。[56]英国学者爱略特和奎恩也批评英国民事诉讼的周期太长，从诉讼的提起到开庭审理，在郡法院可能需要3年，在高等法院则可达5年之久。郡法院诉讼的通常平均等待时间就达79周。[57].意大利学者Taruffo认为，如果以诉讼周期的长短为标尺来衡量民事诉讼程序效益高低的话，那么统计数据说明了意大利民事诉讼程序效益的低下状况。1988年意大利的全部案件平均周期为758天，其中劳动案件的周期为353天，合同案件为1035天，财产案件为1043天。劳动案件的周期相对较短的原因在于1923年设立了劳动诉讼特别程序，尽管劳动案件平均只花了近一年的时间，但与社会需要相比仍显得稍长了一些。[58]诉讼周期过长会带来两方面的负面影响：一是造成当事人私人成本的增加，二是造成法律秩序的不稳定。这是因为，诉讼周期越长，当事人投入诉讼的时间、人力、物力和财力越多，纠纷在社会上存续的期限也越长。过长的诉讼周期对当事人说是一种难以忍受的精神和经济上的负担，并造成取证国难和证据的可信度降低，由此削弱了当事人求诸诉讼的动机，损害了法律秩序的威望以及社会对司法程序的信心。鉴于此，二战以来，西方国家纷纷将缩短诉讼周期作为程序改革的一项重要内容，有的国家如日本、美国甚至把“迅速裁判”规定为当事人的宪法权利。 诉讼周期的缩短可以采取如下途径1)立法者为民事诉讼程序的各个阶段或环节规定期间最大值，从总体上限制诉讼的拖延。众所周知，民事诉讼程序按其性质可以分为审判程序和执行程序两部分，每个程序内部、程序与程序之间又由若干诉讼阶段或环节构成。在立法上通过对各个诉讼程序和不同诉讼阶段或环节的审理期限加以限定，并且严格规定期限变通的条件，就能有效地防止诉讼周期过长现象的出现。(2)立法规定某些诉讼行为实施期间的最大值或最小值。任何诉讼程序和诉讼阶段都是由当事人与法院之间前后相继的诉讼行为链组成的。诉讼行为只有在法律规定的诉讼期间内实施才能发生诉讼法上的效力，当事人迟误期间的，还可能产生失权效果，但有不可抗力或其他正当理由的除外。诉讼期间既为程序主体实施诉讼行为设定了限制(期间最大值)，又为其充分行使诉讼权利提供了最基本的程序保障(期间最小值)。(3)个别周期的缩短可以通过法官和当事人积极地实施诉讼行为而实现。受利益的驱动，当事人一般会积极诉讼，然而利用诉讼折磨对方或从经济上拖垮对方而宕延诉讼的情况也不少见。为此，法官应当积极行使审判权，尽快立案和选用合适的诉讼程序，及时将起诉状、答辩状等诉讼文书送达给对方当事人，充分行使诉讼指挥权以促进诉讼的进行，及时采取强制措施，排除外界因素对程序进程的干扰，维护法庭秩序。 ⒊简化诉讼程序 诉讼程序的繁简程度与诉讼费用的高低和诉讼周期的长短存在着内在联系。一般来说，诉讼程序越是繁琐，诉讼费用就越高，诉讼周期也越长；反之，诉讼程序的简化则必然带来诉讼费用的降低和诉讼周期的缩短。不过，程序的繁简性只是一个相对的概念，我们不能说大陆法系的诉讼程序比英美法系繁琐，也不能说今天的诉讼程序比历史上的要简易一些，因为任何国家、任何时代的诉讼程序都内含着一些相对繁复或相对简化的内容。尽管我们也承认，“与大陆法系相比，英美法系在程序改革—由繁到简—方面的进取精神更为强烈，大陆法系诉讼的变迁则显示出浓厚的保守特征，”[59]但是一个不容忽视的事实是，在大陆法系内部，还存在着德国法系与法国法系之间的差异。比较而言，德国法系在诉讼程序的简化上比较积极，而法国法系则保留了更多的传统程序，因此若不区分具体情况，一概斥大陆法系“保守”就难免失于偏颇。 人类简化诉讼程序的努力贯穿于民事诉讼制度的全部历史。在罗马法史上，法定诉讼(公元前2世纪前)拘泥形式，忽视实质，当事人于诉讼进行中须口述一定的言词，手为一定的动作，稍有不符即遭败诉，且其程序繁复，又不能使用诉讼代理人，致聋哑、口吃和健忘之人无法进行诉讼或须冒很大的风险，而大法官又消极地充当证人，不能发挥主动作用。因此，法定诉讼逐步被程式诉讼(公元前3世纪末前)所取代。程式诉讼放弃了严格的形式主义，当事人可以自由陈述意见，不须遵守法定言语和动作；大法官在诉讼中的权限扩大，对诉讼进程起主导作用。但程式诉讼仍保留了法定诉讼的痕迹，如传唤仍由原告向被告为之，审判依旧分为法律审理和事实审理两个阶段等。帝政以后，皇帝总揽国家大权，对行政上和司法上的纠纷，多整个解决。大法官以行政长官的资格采用非常程序处理案件，有权自行审查事实，直接予以解决，不受听讼日的限制，也不再区分法律审理与事实审理。非常程序结案快，效力大，较之程式诉讼程序更为优越，因此，在帝政后期，成为唯一通行的诉讼程序。[60] 5世纪日耳曼人征服罗马帝国后，“粗俗蛮族法”增加了诉讼的武断色彩。神明裁判、决斗裁判和仪式宣誓裁判制度被普遍地运用于诉讼程序之中，这使诉讼程序表现出神圣而又富有戏剧性和仪式化特征。12世纪以后的罗马教会诉讼程序废除了神明裁判和决斗裁判制度，但保留了宣誓制度，并将它作为近代意义上的证据设置而系统地予以使用。为了抵制日曼法的形式主义和魔法巫术，罗马教会诉讼程序将书面程序神圣化，并精心设计了评估证据的一整套形式化规则。程序形式的繁琐性使得非专业律师无法问津或参与诉讼，鉴于此，“教会法学家发明了一种二元程序体系，一为庄重的和正式的，一为简易的和衡平的”。[61]简易程序适用于某些类型的民事案件，包括那些涉及穷人或遭受压迫者的案件和那些不适于常规法律救济的案件，它无需诉讼代理人以及书面辩论和书面询问。与此同时，在欧洲中世纪的贸易中心城镇和港口城镇中兴起的各种类型的商事法院确立了与商业需要相适应的迅速、非正式和公开的程序原则。审理时限幅度很窄:“在集市法院中，审判应该在商人脚上的尘土未掉就完结；在海事法院中，审判应该‘在潮汐之间’完结；在行会法院和城镇法院中，审判应该在‘一天以内’完结。”[62]上诉常常是被禁止的。商事法院的程序与教会法院中的简易程序相联系，而与其普通程序形成鲜明对比。 中世纪欧洲诉讼程序的形式主义几乎统治了公元5世纪后到近代法典化运动和诉讼程序改革之前的整个过程。在18世纪法典编纂运动中所出现的诉讼程序的改革，核心内容是实现诉讼的口头化、集中性和公开性，改革的成果反映在欧洲各国的诉讼法典中。 自近代以来，各国诉讼程序改革的深度与广度不尽相同，有些大陆法系国家还残留着中世纪形式主义的痕迹，如剥夺当事人作证的资格，保留宣誓这种警戒性策略等。[63]但是在其他国家，这些象征性的、繁琐的诉讼程序正逐步被取消，而代之以便于当事人利用的简易程序、特别程序。 对诉讼程序演进过程的宏观分析表明，诉讼程序的总体变化趋势是“由仪式化、教条化、武断性向实用、有效、民主方向发展”。[64]具体说来，欧洲诉讼程序经历了一个公开—秘密—公开、口头—书面—口头、简单—繁复—简易化的过程；并且在每一历史时期内，程序的繁简并存，由繁到简的趋势明显。然而这并不是说欧洲民事诉讼程序越来越简单了，恰恰相反，随着民事诉讼法的公法化以及程序技术的日益发达，规范层次上的民事诉讼程序越来越复杂了，这是解决社会冲突的实际需要使然。 20世纪60年代以来，西方国家开始了新一轮的程序改革。这次改革的重要内容是简化诉讼程序，建立小额审判制度。英国于1967年根据消费者协会的报告在郡法院设立了请求标的额不足3000英镑的案件的诉讼程序，1973年建立了专门的小额诉讼法庭，以一种低廉、简易的诉讼程序，处理3000英磅以下的小型消费者争端、占有诉讼和人身伤害赔偿案件。[65]德国民事诉讼法的修改也是朝着程序的简化与加快的方向发展的。1974年德国扩大了州法院的权限，将审判庭的权力交给独任法庭行使；1977年德国通过了《简易化修正法》(Simplification Amendment)，新设了“不拘任何形式的通知”以简化和加快送达，简化了宣判形式与判决书等；1990年12月17日《审判简化修正法》(Justice—Simplication —Amendment)又规定了小额诉讼程序，对于初级法院不足1200马克的案件可以适用此程序审理。[66]意大利于1973年对劳动案件的审理进行了改革，规定了一个简易、快速的劳动诉讼程序，并于1974年将此程序扩大适用于歧视案件和房屋租赁案件。1991年的民事诉讼改革设置了民事案件中的治安法官和适用于这种法官的小额诉讼程序，这一诉讼程序比普通诉讼程序要简易、快速和低廉得多。[67]东方国家如韩国也于1973年制定了“小额诉讼程序法”，日本于1996年6月26日通过的新民诉法第368—381条规定了与现在简易法院程序不同的便于群众利用的小额诉讼程序。我国民事诉讼法一向遵循“两便”原则，诉讼程序相对简便易行，且在普通程序外，还规定有简易程序。因此，与其他国家相比，我国目前的民事诉讼程序不是太繁琐了，而是过于简单，民事诉讼制度的完善将成为今后相当长时期内理论和立法的课题。 ㈤收益提高模式 ⒈诉的主观合并[68] 在程序的经济成本不变的情况下，通过一个诉讼程序解决多数当事人的纠纷的诉讼形式，就属于诉的主观合并，即多数人诉讼。多数人诉讼是与单独诉讼相对而言的，在早期的罗马法和英美普通法中，都实行的是一对一的诉讼，即把一个原告与一个被告之间的争执作为诉讼对象的诉讼，这是民事诉讼的最简单、最原始的诉讼形态。罗马法后期出现了共同诉讼，而英国早期衡平法中也有把所有与争执标的有关的利害关系人合并起来共同作为案件当事人的做法。1848年美国纽约州民事诉讼法典规定了当事人合并的制度，1938年联邦民事诉讼规则不仅对当事人合并几乎未作任何限制，而且特别强调将有牵连关系的当事人合并审理。近代以来的大陆法系国家也放松了对多数人诉讼的限制，拓宽了诉的主观合并的适用范围。可见，诉的主观合并经历了一个从禁止合并、允许合并到扩大适用的发展过程。诉的主观合并的意义在于，它能扩大民事诉讼解决纠纷的功能，避免矛盾裁判的发生，实现程序效益价值。 从微观上看，诉的主观合并主要包括共同诉讼、诉讼参加和群体诉讼三种类型。共同诉讼是在一个诉讼程序中，原告或被告一方或双方有2人或2人以上的诉讼。共同诉讼既然旨在使多数当事人参与同一诉讼程序，那么共同诉讼人各自的请求或者另一方当事人对共同诉讼人的请求，应有实体法上的牵连性或共同性存在。在共同诉讼的审理中，裁判上要求利用多数当事人合在一起成为一个诉讼的机会，一次查清所有相关的案件事实，以求多个纠纷的一次解决。为谋取统一解决纠纷的目的，德、日民诉法都是以判决的效力，尤其是既判力的扩张为手段来达此目的；而英美法是由法院适当运用自由裁量权，尽可能地把更多的人列为当事人，使判决的效力自然及于他人，达到避免矛盾裁判，统一解决纠纷的目的。[69] 与共同诉讼有相似之处但又不相同的当事人结构是诉讼参加或第三人诉讼形式。一个诉讼中当事人争议的诉讼标的，如果与诉讼外的其他民事主体有牵连关系，法院对该诉讼标的所作判决不可避免地涉及第三人，影响第三人的权利义务或法律上的利益。为了更好地保障当事人的诉讼权利，避免对互有牵连关系的诉讼作出互相矛盾或对立的判决，有必要将有牵连关系的民事主体引入诉讼程序，通过其陈述或举证抗辩，从而获得解决本案更多的证据材料，以查清案件事实，作出公正裁判。因此，“第三人制度是以诉讼经济为宗旨的同案合并审理实体上关联的案件或法律关系的便捷程序制度”，[70]通过第三人的诉讼参加来解决实体上有关联多数当事人纠纷，可以减少诉讼成本，提高程序效益。 群体诉讼是诉的主观合并的典型形态，是为适应解决“现代型”纠纷而设计的一种当事人制度，诉讼当事人一方或双方基于法律或事实上的牵连关系，而且人数众多时，由于不能将多数人一方视为一个法人实体进行，且一个诉讼空间无法容纳这么多的诉讼主体，因此，各国出于诉讼经济的考虑，特设了自己的群体性纠纷解决制度。其中，英美的集团诉讼将人数不确定但各个人具有同一事实或法律关系的当事人拟制为一个集团，集团中的一人或数人提起诉讼视为代表整个集团所提起，判决效力及于每个集团成员。日本和我国台湾地区的选定当事人制度，通过扩张共同诉讼当事人适格的范围，并在任意的诉讼担当理论基础上，由全体共同诉讼人选出能够代表他们的当事人进行诉讼。德国的团体诉讼则将具有共同利益的众多当事人提起诉讼的权利“信托”给具有公益性质的社会团体，由该社会团体提起符合其章程、设立目的的诉讼。判决是针对该团体作出的，有利判决的效力间接地惠及于团体的成员，产生“事实上的既判力。”[71]我国的代表人诉讼是世界上几种群体性诉讼制度的一个独特类型，它借鉴了美国、日本等国群体性诉讼的立法经验，同时又有自己的特点。它以传统的共同诉讼理论和任意的诉讼担当为基础，但共同诉讼的发生要件又比日、台缓和，使群体诉讼易于提起。 ⒉诉的客观合并 诉的客观合并，即多数请求的合并，就是同一原告对同一被告在同一诉讼程序，以一个诉提出几项请求。在同一个诉讼程序中审判几个请求，有利于减轻当事人进行诉讼的负担，特别是避免相互关联的请求重复审理和防止矛盾裁判的发生，但是，如果无条件地承认请求的合并，反而会使审理复杂化，导致诉讼的拖延。 罗马法早期禁止诉的客观合并，当时每一诉讼仅限一个标的，如果对同一被告有数个请求时应分别起诉。[72]直到帝政时代，才允许原告对被告同时提起数个请求，并且不受裁判官司法官辖范围的限制。[73]中世纪的教会法允许原告提出数个请求，也允许被告提起反诉，而法国世俗法庭和英国普通法法庭分别到17世纪和18世纪才逐渐允许合并请求和反诉。[74]在普通法上，请求合并受到诉讼格式制度的限制，原则上，只有适用同一类别格式的各项请求才能合并；而衡平法上的请求合并较为宽松，衡平法法官有允许合并的自由裁量权，但普通法上的请求与衡平法上的请求不能合并。1848年纽约州民诉法典确定了能合并的各类请求的清单，1938年联邦民诉规则废除了对请求合并的限制，规定无论是普通法上的请求、衡平法上的请求，还是海事法上的请求，均可以作为独立请求或选择的请求合并提出，同样，被告向原告提出的反诉也不受限制。当然，如果请求合并不便于案件的审理，法院可以依职权分开审理。 大陆法系对于诉的客观合并规定了严格的合并要件，并且形成了一套复杂的理论。在客观合并的形态上，大陆法国家一般分为三种：[75]我国台湾学者认为诉的客观合并中还有一种竞合合并形态，但笔者认为诉的竞合合并与诉的选择合并并无本质上的区别。[76](1)单纯的合并。即同一原告对于同一被告，以一个诉主张数项请求，要求法院对这些请求全部作出判定的合并。例如，根据不同的合同，请求偿还借款和交付买卖标的物。(2)选择的合并。即原告以一个诉合并主张几个不同的请求，要求法院判令被告履行其中之一的合并。例如原告分别以侵权或违约为由请求被告损害赔偿。选择合并是在承认实体法上请求权竞合的情况下的合并形态，但从所谓新诉讼标的理论的立场来看，请求权竞合时当事人请求的目的单一，只是请求的理由为多数，因此诉讼标的只有一个，不发生选择合并问题。(3)预备的合并。又称假设的合并，就是原告为防止诉无理由，同时提出两个以上不同的请求，预备在第一位请求无理由时，请求对第二位请求判决，第二位请求无理由时，请求对第三位请求作判决的合并。在预备合并时，第一位主请求的满足是预备性请求的解除条件，法院承认第一位请求就没有必要审判预备性的请求，但驳回时则连预备性请求也要审判。例如原告请求被告交付买卖的货款，但又担心买卖被认定为无效，于是又提出如果买卖无效的话，就请求返还原物。在我国，由于实务上倾向于新诉讼标的说，在发生请求权竞合时多将其按单一诉讼处理，不发生诉的选择合并；对于预备合并，实务上也多持否定态度，因为我国法院对案件的审查不受当事人主张的限制，以上述交付货款的请求为例，法院一旦认定该买卖无效，不需原告提出返还原物的预备请求，自然会作出要求被告返还的判决。我国法院的实务操作，大大节省了当事人的开支，减少了私人成本的投入，并且能有效地保护双方当事人的合法权益，提高了程序的经济收益。但是，由于诉权对审判权的制约机制未能建立起来，法院的审判权容易腐化滥用，这又为法官任意司法提供了条件。 总之，诉的合并——无论是诉的主观合并还是客观合并——是利用有限的诉讼空间来容纳更多的当事人或请求的一种程序技术手段。这种技术手段的运用，不仅相对降低了程序主体的经济成本，而且带来了程序经济收益的提高。当然，对诉的合并不能没有限制，如果诉的合并要件和范围过宽，就会造成程序的繁琐和诉讼的拖延。因此，程序经济收益的提高，一方面有赖于当事人对诉讼行为作出合乎效益的理性选择，另一方面要求司法者审时度势，适当地行使诉讼指挥权，根据诉的合并的具体情况采取分开辩论和部分判决等措施来进行调节。 注释: 顾培东：《效益：当代法律的基本价值目标》，载《中国法学》1992(3),89－90页。 规范分析是指运用经济学的基本规范对法律作定性分析，这种分析富有哲理，理论性较强。参阅张乃根：《经济学分析法学》，12页，上海，上海三联书店，1995。 实证分析指运用统计方法、数学模型甚至几何图形对法律制度作出定量分析。参阅张乃根：《经济学分析法学》，12页。 季卫东：《追求效率的法理》，载[美]波斯纳：《法理学问题》，“代译序”第2页，北京，中国政法大学出版社，1994。 顾培东：《效益：当代法律的基本价值目标》，载《法学与经济学的探索》，10页，北京，中国人民公安大学出版社，1994。 交易费用是一个经济学范畴，指经济制度的运行费用，包括信息费用，测定界定和保护产权的费用，时间费用，执行合约的费用，维护交易秩序的费用，以及风险的费用。 “市场失效”是一个专门术语，指由于各种政治、经济和不可预测的社会因素，市场机制不能正常地、有效地发挥作用。 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，210页，北京，法律出版社，1997。 顾培东：《效益：当代法律的基本价值目标》，载《法学与经济学的探索》，10－11页。 R·A·Posner, An Econonic Approach to legal Procedure and Judiaial Admimistration,in the Journal of Legal Studies 2(1973), P401。 季卫东：《追求效率的法理》，载[美]波斯纳：《法理学问题》，“代译序”第2页。 M·Bayles, Principles for legal porcedure, in law and philosophy 5(1986)P46 M·Bayles, Principles for legal procedure, in law and philosophy 5(1986)P46。 顾培东：《诉讼制度的哲学思考》，载柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，73页。 李艳华、潘爱仙：《论司法效益》，载《法商研究》，1997（3），24－25页。 公丕祥：《法律效益的概念分析》，载《南京社会科学》，1993（2）， 页。 李艳华、潘爱仙：《论司法效益》，载《法商研究》，1997（3），23页。 陈瑞华著：《刑事审判原理论》，93—94页。 李文健：《转型时期的刑诉法学及其价值论》，载《法学研究》，1997（4）， 页。 徐静村主编：《刑事诉讼法学》，上册，127页，北京，法律出版社，1997。还应当指出的是，效益在英文中的对应词是“Efficiency”，国内有关文献将“Efficiency”译为“效率”是不妥当的。 顾培东：《中国现实经济冲突及其诉讼机制的完善》，载《中国社会科学》，1990（4），页。 在民事诉讼程序中，当事人双方利益的对立性使其程序效益具有不同的形式，双方预期收益增加或双方预期成本的减少都是当事人程序效益提高的表现。 顾培东：《诉讼制度的哲学思考》，载柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，78页。 “私人成本公共化”与“公共成本私人化”之说均出自笔者对于成本第一次转移的概括。这是两个方向相反，内容和性质各异的转移过程。 日本学者棚濑孝雄从法社会学的角度对成本转移的机制进行了深入的探讨，然而棚濑没有注意到公共成本的第二次转移现象，因此他的分析还不够完整。参见[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，282－283页，北京，中国政法大学出版社，1994。 Mauro Cappelletti and Bryaut G·Garth， International Encyclopedia of Comparative Law. 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肖建国 中国人民大学法学院 教授
⒋当事人与第三者之间的成本转移
当事人与第三者之间的成本转移，是指将本来应由当事人负担的一部或全部经济成本转移给诉讼外的第三者，从而促进了当事人积极地利用审判。第三者负担经济成本的情形主要有诉讼费用保险和诉讼费用援助制度。诉讼费用保险在一定范围内使个别成员因进行诉讼而发生的成本负担从事先缴纳的基金中得以全部或部分补偿。在发达国家里，诉讼费用保险可以作为私人保险公司的业务之一，追求利润的动机能促使保险公司设法防止滥诉和不必要的成本增加，以避免过度支付保险金，维持收支平衡。诉讼费用保险制度在发挥分散风险负担的功能基础上，保证所有保险加入者都有得到补助的平等机会。这一制度在大陆法国家早已得到推行。
诉讼费用援助是随着欧美市场经济中福利国家的出现而产生的。早在1921年，德意志魏玛共和国就开始了一项政府资助的诉讼费用援助计划，此后英国、荷兰、新西兰、挪威等国分别通过了诉讼费用援助法。在福利国家中，既然个人有获得法院审判以及获得律师帮助的社会福利权利，那么对于那些没有资力支付诉讼费的人或群体，国家或社会就应给予其经济上的帮助，使诉讼的进行成为可能。由于消费者、环保主义者(environmentalists)、穷人和受歧视者是传统上鲜有可能通过起诉来维护自身权利的群体，因此本世纪60年代以来的诉讼援助制度，主要系针对这类人而设。对于穷人的诉讼援助，始终是该制度的核心内容，这是因为各国都以受助人的财力即经济状况作为确定诉讼费用援助的依据，差别仅在于对“贫穷”的界定标准不同。[47].在德国，诉讼援助按当事人的收入额和财产额决定：收入额在标准线以下的，一概给予全部诉讼援助；收入额在标准线以上而又未超过一定限度的，给予部分诉讼援助，即准许分期交纳诉讼费用，但以48个月为限。[48]当事人收入的计算，依照《联邦社会救助法》的规定，即把诉讼援助与社会救助联系起来考虑，这一点突出体现了德国福利国家的特点。在法国，申请诉讼援助须提交证明财力不足的文件，若每月收入低于1600法朗，当事人就可以申请全部诉讼援助。英美等国也各自确定了本国的诉讼援助标准。
在西方现行制度下，提供诉讼费用援助的主体即成本的负担者主要是国家，因而最终还是一般纳税者承受了成本的转移。在某些情况下，私人慈善团体、律师协会等组织也在一定程度上承担了转移过来的成本。我国的情况则不同，由于我国律师法将诉讼援助制度限于律师的“法律援助”，因此我国诉讼援助的主体是律师。实践中，律师承担法律援助义务和方式方要有以下几种：(1)每年义务完成一定的法律援助工作量；(2)每年按人头或业务收费的一定比例交纳法律援助基金；(3)在法律援助中心建立专职律师队伍；(4)律师事务所对经济困难的当事人自行决定减、免费用，并对承办该案件的律师给予适当补偿；(5)律师在法律援助中心轮流义务值班等等。[49]将诉讼援助定格为律师对当事人的法律援助，由此将当事人的私人成本较移给律师，这种规定是根据我国目前的经济发展状况作出的。与消灭贫困、解决生存权问题的经济目标相比，个人诉讼境遇的改善只能居于次要位置，至少不会成为国家优先考虑的问题。但是，当经济发展到一定水平时，国家就有能力将诉讼援助策略内化为促进贫穷当事人进行诉讼的成本政策，并自觉地承担起无资力者的诉讼费用的责任。尤其是将来制定诉讼费用援助法时，一方面要根据当事人的经济状况确定减、免或缓交诉讼费用的具体标准；另一方面，对进行诉讼援助的律师提供一定的补助，费用由诉讼援助基金支付。另外，诉讼援助的范围也不应当局限于目前的赡养、工伤、抚恤金等案件，国家可以随着国力的增强逐步扩大诉讼援助的对象范围。
㈣成本降低模式
⒈降低诉讼费用和律师费用
一般而言，降低诉讼费用的成本政策主要适用于案件受理费，而其他费用的高低主要取决于程序的繁简程度。案件受理费在性质上类似于国家税收。它具有增加国家财政收入和调节当事人诉讼行为的功能。案件受理费的确定并不是盲目无据的，立法者在降低案件受理费时必须考虑以下几个因素：(1)国家的财政状况。案件受理费“应同国家的财政水平相适应，并且应反映财政行为的总体功效。”(2)案件的性质和难易程度。对于财产案件与人身案件，立法者在收取受理费时，适用不同标准，在降低受理费时也应有别；而程序的繁简程度、案件的复杂程度，同样制约着受理费的水平。(3)争议标的额的大小。争议金额大小，决定了当事人对争议的关切程度以及诉讼中自我利益的维护程度，同时还反映出该争议的社会影响程度。不少国家(如德、日)将争议金额作为界定案件受理费的依据。(4)当事人的一般支付能力。案件受理费不能超出民众的一般支付能力，以免把相当一部分民众阻却在法院大门之外。否则，国家或社会只好筹集大量资金来支付诉讼援助费用。上述几个因素并不是孤立的，它们相互之间存在密切联系。事实上，现代国家中的案件受理费，差不多是综合了前述诸种性质的因素，并参照了社会生活的一般水准，且受制于人道主义原则的考虑而具体确定的。[50]同样，立法者在降低案件受理费时，也应当综合考虑上述因素。
除案件受理费外，律师费用构成了当事人私人成本的重要部分。由于律师拥有专门的法律知识和有效地处理纠纷方面的特殊信息与技术，当事人欲利用律师的法律服务以维护自己的权利，必然要支付一定的代价。而且，律师所拥有的这些知识、技术对于实现权利愈是重要，愈是不可替代，律师法律服务的价值就愈高。在某些西方国家(如德、意、奥)，由于规定了律师强制代理制度，律师费用就成为当事人的一项沉重负担。各国关于律师费用的计算有三种基本方法：一是小时计酬制，即以律师花费的时间(小时)乘以律师在单位时间内应得的劳动报酬；二是营业利润制，即根据律师办理该项法律事务所需的技巧、专业知识、承担的责任及案件的复杂性和难易程度等诸多因素综合确定；三是争议金额比例制，即律师费用按诉讼标的额的一定比例计算。其中“小时计酬制”和“营业利润制”多采取律师与当事人之间协议收费的形式，而“争议金额比例制”则常常表现为法律的直接规定。
在英格兰，初级律师(Solicitor)以小时计服务报酬，大律师(barrister)过去是根据案件的复杂程度收取报酬的，现在也倾向于依小时计酬。1974年初级律师的小时计费约为25英镑，但到1994年，已上升为185英镑(平均数)，有的高达310英镑。在这20年里，初级律师和大律师的收入，比零售价格指数或国民的平均收入上升的速度快得多。英国律师费用急剧升高的原因在于小时计酬制不适合英国的诉讼程度。由于英国实行对抗制诉讼，诉讼前要经过一个漫长的发现程序(discovery)，这一程序几乎完全由当事人(实际上是双方的律师)主导，因此在缺乏硬性约束的情况下，律师就会象一个经济人那样为盈利的最大化而不惜迟延诉讼。正如英国学者朱克曼所说的，“不论依小时收费或以案件的复杂性计酬，有一点很明显，即律师在提供法律服务方面没有直接的节俭动机。相反，诉讼越复杂，时间拖得越长，他们挣得就越多。”[51]基于此，朱克曼建议废除小时计酬制而代之以比例收费制度；在不能废除小时计酬制时可以通过向当事人提供有关律师收费的详细信息以及促进律师之间的竞争等方式提高当事人影响开支的能力。
美国通用的律师收费标准为固定的顾问费(retainer)或固定的顾问费加上一定比例的或然费(contingent fee)。[52]或然费是律师与当事人之间关于律师报酬的协议，按此协议，律师的报酬为当事人将来可能取得的损害赔偿费的一部分。当然，只有律师认为当事人有胜诉的可能时才会接受这种协议。在美国，或然费广泛适用于人身伤害、医疗事故、产品责任和环境污染伤害等案件。或然费的优点是能够为那些无力预付律师费或支付固定律师费的当事人提供上法院的机会。对这些当事人来说，尚未取得的损害赔偿是他们唯一的有形财产，或然费在某种意义上起着替代诉讼费用援助制的作用。
德国采用硬性律师费制，律师收费依照1957年的《联邦律师费条例》的规定，法院对此没有多大自由裁量权。同案件受理费一样，律师费也以费用单位(Volle gebuhr)计算。费用单位按诉讼阶段分三次支付，即起诉、言词辩论和调查证据三阶段中每次支付一个费用单位。为鼓励律师协助当事人进行和解，当事人达成和解协议时加付一个单位。[53]由于德国采取了争议金额比例制，律师费用的计算与律师的工作量及诉讼期间无直接关系，因此律师具有强烈的压低诉讼投资的动机，以保证合理的盈利。比例收费制还缩小了律师与当事人之间利益冲突的范围，这是因为在小时计酬制下，诉讼越是复杂和迟延，律师得到的利益相应就越多，而比例收费制则消除了律师从诉讼的复杂性和拖延中得益的状况。
在中国，律师在制度上和观念中均被视为“法律工作者”，律师的职业立场在于维护法律秩序，当事人延请律师的费用比较低廉，加上我国并不采取律师强制代理制，律师费用不构成当事人的必要成本。因而完全不堪律师费用重负，而放弃诉讼的情况极少出现。应当指出的是，尽管日本也未采取律师强制代理制，日本国民也有“厌讼”的传统，但是与中国相比，日本民事案件的律师代理率远远高于中国。1991年日本地方法院共审理民事案件112，078件，其中当事人双方有律师代理的有55，153件，一方有律师代理的有41，363件，二者占案件总数的86.1%；而无律师代理的有15，562件，占案件总数的13.9%。[54]同期我国法院系统共受理一审民事案件2，448，200件，双方或一方有律师代理的有226，900件，占案件总数的9.4%；而无律师代理的有2，221，300件，占案件总数的90.6%。1992年和1993年有律师代理的案件比例分别为15.2%、16.%。[55]可以预料，在中国走向法制现代化的过程中，社会对于律师的需要会越来越大，律师费用也将成为当事人私人成本的重要构成部分。鉴于小时计酬制的弊端，我国将来在制定律师收费办法时，可以采取法定收费与协议收费相结合的方式，由司法行政部门与律师协会统一规定最低和最高收费标准。这是规范律师收费制度、抑制律师费用不断上升的有效途径。
⒉缩短诉讼周期
诉讼周期是指诉讼程序发生至终结的时间延续过程，它包括立法一般周期与个案周期两种。一般周期是通过立法尤其是成文法典规定的，个案周期是指具体的个案所实际经过的诉讼周期。既然具体案件千差万别，繁简程度不一，个案周期就很难强求统一于一般周期；并且在法院调解、缺席判决以及当事人撤诉、认诺、和解和死亡等情形下，个案周期还要短于一般周期。
在现代民事诉讼中，诉讼周期同诉讼费用高昂一样为各国所诟病。美国前副总统奎尔在1991年美国律师协会年会上批评道，“惊人的诉讼费用和漫长的诉讼期限”使美国诉讼制度在全球竞争中成了强加于自身的不利因素。[56]英国学者爱略特和奎恩也批评英国民事诉讼的周期太长，从诉讼的提起到开庭审理，在郡法院可能需要3年，在高等法院则可达5年之久。郡法院诉讼的通常平均等待时间就达79周。[57].意大利学者Taruffo认为，如果以诉讼周期的长短为标尺来衡量民事诉讼程序效益高低的话，那么统计数据说明了意大利民事诉讼程序效益的低下状况。1988年意大利的全部案件平均周期为758天，其中劳动案件的周期为353天，合同案件为1035天，财产案件为1043天。劳动案件的周期相对较短的原因在于1923年设立了劳动诉讼特别程序，尽管劳动案件平均只花了近一年的时间，但与社会需要相比仍显得稍长了一些。[58]诉讼周期过长会带来两方面的负面影响：一是造成当事人私人成本的增加，二是造成法律秩序的不稳定。这是因为，诉讼周期越长，当事人投入诉讼的时间、人力、物力和财力越多，纠纷在社会上存续的期限也越长。过长的诉讼周期对当事人说是一种难以忍受的精神和经济上的负担，并造成取证国难和证据的可信度降低，由此削弱了当事人求诸诉讼的动机，损害了法律秩序的威望以及社会对司法程序的信心。鉴于此，二战以来，西方国家纷纷将缩短诉讼周期作为程序改革的一项重要内容，有的国家如日本、美国甚至把“迅速裁判”规定为当事人的宪法权利。
诉讼周期的缩短可以采取如下途径:(1)立法者为民事诉讼程序的各个阶段或环节规定期间最大值，从总体上限制诉讼的拖延。众所周知，民事诉讼程序按其性质可以分为审判程序和执行程序两部分，每个程序内部、程序与程序之间又由若干诉讼阶段或环节构成。在立法上通过对各个诉讼程序和不同诉讼阶段或环节的审理期限加以限定，并且严格规定期限变通的条件，就能有效地防止诉讼周期过长现象的出现。(2)立法规定某些诉讼行为实施期间的最大值或最小值。任何诉讼程序和诉讼阶段都是由当事人与法院之间前后相继的诉讼行为链组成的。诉讼行为只有在法律规定的诉讼期间内实施才能发生诉讼法上的效力，当事人迟误期间的，还可能产生失权效果，但有不可抗力或其他正当理由的除外。诉讼期间既为程序主体实施诉讼行为设定了限制(期间最大值)，又为其充分行使诉讼权利提供了最基本的程序保障(期间最小值)。(3)个别周期的缩短可以通过法官和当事人积极地实施诉讼行为而实现。受利益的驱动，当事人一般会积极诉讼，然而利用诉讼折磨对方或从经济上拖垮对方而宕延诉讼的情况也不少见。为此，法官应当积极行使审判权，尽快立案和选用合适的诉讼程序，及时将起诉状、答辩状等诉讼文书送达给对方当事人，充分行使诉讼指挥权以促进诉讼的进行，及时采取强制措施，排除外界因素对程序进程的干扰，维护法庭秩序。
⒊简化诉讼程序
诉讼程序的繁简程度与诉讼费用的高低和诉讼周期的长短存在着内在联系。一般来说，诉讼程序越是繁琐，诉讼费用就越高，诉讼周期也越长；反之，诉讼程序的简化则必然带来诉讼费用的降低和诉讼周期的缩短。不过，程序的繁简性只是一个相对的概念，我们不能说大陆法系的诉讼程序比英美法系繁琐，也不能说今天的诉讼程序比历史上的要简易一些，因为任何国家、任何时代的诉讼程序都内含着一些相对繁复或相对简化的内容。尽管我们也承认，“与大陆法系相比，英美法系在程序改革—由繁到简—方面的进取精神更为强烈，大陆法系诉讼的变迁则显示出浓厚的保守特征，”[59]但是一个不容忽视的事实是，在大陆法系内部，还存在着德国法系与法国法系之间的差异。比较而言，德国法系在诉讼程序的简化上比较积极，而法国法系则保留了更多的传统程序，因此若不区分具体情况，一概斥大陆法系“保守”就难免失于偏颇。
人类简化诉讼程序的努力贯穿于民事诉讼制度的全部历史。在罗马法史上，法定诉讼(公元前2世纪前)拘泥形式，忽视实质，当事人于诉讼进行中须口述一定的言词，手为一定的动作，稍有不符即遭败诉，且其程序繁复，又不能使用诉讼代理人，致聋哑、口吃和健忘之人无法进行诉讼或须冒很大的风险，而大法官又消极地充当证人，不能发挥主动作用。因此，法定诉讼逐步被程式诉讼(公元前3世纪末前)所取代。程式诉讼放弃了严格的形式主义，当事人可以自由陈述意见，不须遵守法定言语和动作；大法官在诉讼中的权限扩大，对诉讼进程起主导作用。但程式诉讼仍保留了法定诉讼的痕迹，如传唤仍由原告向被告为之，审判依旧分为法律审理和事实审理两个阶段等。帝政以后，皇帝总揽国家大权，对行政上和司法上的纠纷，多整个解决。大法官以行政长官的资格采用非常程序处理案件，有权自行审查事实，直接予以解决，不受听讼日的限制，也不再区分法律审理与事实审理。非常程序结案快，效力大，较之程式诉讼程序更为优越，因此，在帝政后期，成为唯一通行的诉讼程序。[60]
5世纪日耳曼人征服罗马帝国后，“粗俗蛮族法”增加了诉讼的武断色彩。神明裁判、决斗裁判和仪式宣誓裁判制度被普遍地运用于诉讼程序之中，这使诉讼程序表现出神圣而又富有戏剧性和仪式化特征。12世纪以后的罗马教会诉讼程序废除了神明裁判和决斗裁判制度，但保留了宣誓制度，并将它作为近代意义上的证据设置而系统地予以使用。为了抵制日曼法的形式主义和魔法巫术，罗马教会诉讼程序将书面程序神圣化，并精心设计了评估证据的一整套形式化规则。程序形式的繁琐性使得非专业律师无法问津或参与诉讼，鉴于此，“教会法学家发明了一种二元程序体系，一为庄重的和正式的，一为简易的和衡平的”。[61]简易程序适用于某些类型的民事案件，包括那些涉及穷人或遭受压迫者的案件和那些不适于常规法律救济的案件，它无需诉讼代理人以及书面辩论和书面询问。与此同时，在欧洲中世纪的贸易中心城镇和港口城镇中兴起的各种类型的商事法院确立了与商业需要相适应的迅速、非正式和公开的程序原则。审理时限幅度很窄:“在集市法院中，审判应该在商人脚上的尘土未掉就完结；在海事法院中，审判应该‘在潮汐之间’完结；在行会法院和城镇法院中，审判应该在‘一天以内’完结。”[62]上诉常常是被禁止的。商事法院的程序与教会法院中的简易程序相联系，而与其普通程序形成鲜明对比。
中世纪欧洲诉讼程序的形式主义几乎统治了公元5世纪后到近代法典化运动和诉讼程序改革之前的整个过程。在18世纪法典编纂运动中所出现的诉讼程序的改革，核心内容是实现诉讼的口头化、集中性和公开性，改革的成果反映在欧洲各国的诉讼法典中。
自近代以来，各国诉讼程序改革的深度与广度不尽相同，有些大陆法系国家还残留着中世纪形式主义的痕迹，如剥夺当事人作证的资格，保留宣誓这种警戒性策略等。[63]但是在其他国家，这些象征性的、繁琐的诉讼程序正逐步被取消，而代之以便于当事人利用的简易程序、特别程序。
对诉讼程序演进过程的宏观分析表明，诉讼程序的总体变化趋势是“由仪式化、教条化、武断性向实用、有效、民主方向发展”。[64]具体说来，欧洲诉讼程序经历了一个公开—秘密—公开、口头—书面—口头、简单—繁复—简易化的过程；并且在每一历史时期内，程序的繁简并存，由繁到简的趋势明显。然而这并不是说欧洲民事诉讼程序越来越简单了，恰恰相反，随着民事诉讼法的公法化以及程序技术的日益发达，规范层次上的民事诉讼程序越来越复杂了，这是解决社会冲突的实际需要使然。
20世纪60年代以来，西方国家开始了新一轮的程序改革。这次改革的重要内容是简化诉讼程序，建立小额审判制度。英国于1967年根据消费者协会的报告在郡法院设立了请求标的额不足3000英镑的案件的诉讼程序，1973年建立了专门的小额诉讼法庭，以一种低廉、简易的诉讼程序，处理3000英磅以下的小型消费者争端、占有诉讼和人身伤害赔偿案件。[65]德国民事诉讼法的修改也是朝着程序的简化与加快的方向发展的。1974年德国扩大了州法院的权限，将审判庭的权力交给独任法庭行使；1977年德国通过了《简易化修正法》(Simplification Amendment)，新设了“不拘任何形式的通知”以简化和加快送达，简化了宣判形式与判决书等；1990年12月17日《审判简化修正法》(Justice—Simplication —Amendment)又规定了小额诉讼程序，对于初级法院不足1200马克的案件可以适用此程序审理。[66]意大利于1973年对劳动案件的审理进行了改革，规定了一个简易、快速的劳动诉讼程序，并于1974年将此程序扩大适用于歧视案件和房屋租赁案件。1991年的民事诉讼改革设置了民事案件中的治安法官和适用于这种法官的小额诉讼程序，这一诉讼程序比普通诉讼程序要简易、快速和低廉得多。[67]东方国家如韩国也于1973年制定了“小额诉讼程序法”，日本于1996年6月26日通过的新民诉法第368—381条规定了与现在简易法院程序不同的便于群众利用的小额诉讼程序。我国民事诉讼法一向遵循“两便”原则，诉讼程序相对简便易行，且在普通程序外，还规定有简易程序。因此，与其他国家相比，我国目前的民事诉讼程序不是太繁琐了，而是过于简单，民事诉讼制度的完善将成为今后相当长时期内理论和立法的课题。
㈤收益提高模式
⒈诉的主观合并[68]
在程序的经济成本不变的情况下，通过一个诉讼程序解决多数当事人的纠纷的诉讼形式，就属于诉的主观合并，即多数人诉讼。多数人诉讼是与单独诉讼相对而言的，在早期的罗马法和英美普通法中，都实行的是一对一的诉讼，即把一个原告与一个被告之间的争执作为诉讼对象的诉讼，这是民事诉讼的最简单、最原始的诉讼形态。罗马法后期出现了共同诉讼，而英国早期衡平法中也有把所有与争执标的有关的利害关系人合并起来共同作为案件当事人的做法。1848年美国纽约州民事诉讼法典规定了当事人合并的制度，1938年联邦民事诉讼规则不仅对当事人合并几乎未作任何限制，而且特别强调将有牵连关系的当事人合并审理。近代以来的大陆法系国家也放松了对多数人诉讼的限制，拓宽了诉的主观合并的适用范围。可见，诉的主观合并经历了一个从禁止合并、允许合并到扩大适用的发展过程。诉的主观合并的意义在于，它能扩大民事诉讼解决纠纷的功能，避免矛盾裁判的发生，实现程序效益价值。
从微观上看，诉的主观合并主要包括共同诉讼、诉讼参加和群体诉讼三种类型。共同诉讼是在一个诉讼程序中，原告或被告一方或双方有2人或2人以上的诉讼。共同诉讼既然旨在使多数当事人参与同一诉讼程序，那么共同诉讼人各自的请求或者另一方当事人对共同诉讼人的请求，应有实体法上的牵连性或共同性存在。在共同诉讼的审理中，裁判上要求利用多数当事人合在一起成为一个诉讼的机会，一次查清所有相关的案件事实，以求多个纠纷的一次解决。为谋取统一解决纠纷的目的，德、日民诉法都是以判决的效力，尤其是既判力的扩张为手段来达此目的；而英美法是由法院适当运用自由裁量权，尽可能地把更多的人列为当事人，使判决的效力自然及于他人，达到避免矛盾裁判，统一解决纠纷的目的。[69]
与共同诉讼有相似之处但又不相同的当事人结构是诉讼参加或第三人诉讼形式。一个诉讼中当事人争议的诉讼标的，如果与诉讼外的其他民事主体有牵连关系，法院对该诉讼标的所作判决不可避免地涉及第三人，影响第三人的权利义务或法律上的利益。为了更好地保障当事人的诉讼权利，避免对互有牵连关系的诉讼作出互相矛盾或对立的判决，有必要将有牵连关系的民事主体引入诉讼程序，通过其陈述或举证抗辩，从而获得解决本案更多的证据材料，以查清案件事实，作出公正裁判。因此，“第三人制度是以诉讼经济为宗旨的同案合并审理实体上关联的案件或法律关系的便捷程序制度”，[70]通过第三人的诉讼参加来解决实体上有关联多数当事人纠纷，可以减少诉讼成本，提高程序效益。
群体诉讼是诉的主观合并的典型形态，是为适应解决“现代型”纠纷而设计的一种当事人制度，诉讼当事人一方或双方基于法律或事实上的牵连关系，而且人数众多时，由于不能将多数人一方视为一个法人实体进行，且一个诉讼空间无法容纳这么多的诉讼主体，因此，各国出于诉讼经济的考虑，特设了自己的群体性纠纷解决制度。其中，英美的集团诉讼将人数不确定但各个人具有同一事实或法律关系的当事人拟制为一个集团，集团中的一人或数人提起诉讼视为代表整个集团所提起，判决效力及于每个集团成员。日本和我国台湾地区的选定当事人制度，通过扩张共同诉讼当事人适格的范围，并在任意的诉讼担当理论基础上，由全体共同诉讼人选出能够代表他们的当事人进行诉讼。德国的团体诉讼则将具有共同利益的众多当事人提起诉讼的权利“信托”给具有公益性质的社会团体，由该社会团体提起符合其章程、设立目的的诉讼。判决是针对该团体作出的，有利判决的效力间接地惠及于团体的成员，产生“事实上的既判力。”[71]我国的代表人诉讼是世界上几种群体性诉讼制度的一个独特类型，它借鉴了美国、日本等国群体性诉讼的立法经验，同时又有自己的特点。它以传统的共同诉讼理论和任意的诉讼担当为基础，但共同诉讼的发生要件又比日、台缓和，使群体诉讼易于提起。
⒉诉的客观合并
诉的客观合并，即多数请求的合并，就是同一原告对同一被告在同一诉讼程序，以一个诉提出几项请求。在同一个诉讼程序中审判几个请求，有利于减轻当事人进行诉讼的负担，特别是避免相互关联的请求重复审理和防止矛盾裁判的发生，但是，如果无条件地承认请求的合并，反而会使审理复杂化，导致诉讼的拖延。
罗马法早期禁止诉的客观合并，当时每一诉讼仅限一个标的，如果对同一被告有数个请求时应分别起诉。[72]直到帝政时代，才允许原告对被告同时提起数个请求，并且不受裁判官司法官辖范围的限制。[73]中世纪的教会法允许原告提出数个请求，也允许被告提起反诉，而法国世俗法庭和英国普通法法庭分别到17世纪和18世纪才逐渐允许合并请求和反诉。[74]在普通法上，请求合并受到诉讼格式制度的限制，原则上，只有适用同一类别格式的各项请求才能合并；而衡平法上的请求合并较为宽松，衡平法法官有允许合并的自由裁量权，但普通法上的请求与衡平法上的请求不能合并。1848年纽约州民诉法典确定了能合并的各类请求的清单，1938年联邦民诉规则废除了对请求合并的限制，规定无论是普通法上的请求、衡平法上的请求，还是海事法上的请求，均可以作为独立请求或选择的请求合并提出，同样，被告向原告提出的反诉也不受限制。当然，如果请求合并不便于案件的审理，法院可以依职权分开审理。
大陆法系对于诉的客观合并规定了严格的合并要件，并且形成了一套复杂的理论。在客观合并的形态上，大陆法国家一般分为三种：[75]我国台湾学者认为诉的客观合并中还有一种竞合合并形态，但笔者认为诉的竞合合并与诉的选择合并并无本质上的区别。[76](1)单纯的合并。即同一原告对于同一被告，以一个诉主张数项请求，要求法院对这些请求全部作出判定的合并。例如，根据不同的合同，请求偿还借款和交付买卖标的物。(2)选择的合并。即原告以一个诉合并主张几个不同的请求，要求法院判令被告履行其中之一的合并。例如原告分别以侵权或违约为由请求被告损害赔偿。选择合并是在承认实体法上请求权竞合的情况下的合并形态，但从所谓新诉讼标的理论的立场来看，请求权竞合时当事人请求的目的单一，只是请求的理由为多数，因此诉讼标的只有一个，不发生选择合并问题。(3)预备的合并。又称假设的合并，就是原告为防止诉无理由，同时提出两个以上不同的请求，预备在第一位请求无理由时，请求对第二位请求判决，第二位请求无理由时，请求对第三位请求作判决的合并。在预备合并时，第一位主请求的满足是预备性请求的解除条件，法院承认第一位请求就没有必要审判预备性的请求，但驳回时则连预备性请求也要审判。例如原告请求被告交付买卖的货款，但又担心买卖被认定为无效，于是又提出如果买卖无效的话，就请求返还原物。在我国，由于实务上倾向于新诉讼标的说，在发生请求权竞合时多将其按单一诉讼处理，不发生诉的选择合并；对于预备合并，实务上也多持否定态度，因为我国法院对案件的审查不受当事人主张的限制，以上述交付货款的请求为例，法院一旦认定该买卖无效，不需原告提出返还原物的预备请求，自然会作出要求被告返还的判决。我国法院的实务操作，大大节省了当事人的开支，减少了私人成本的投入，并且能有效地保护双方当事人的合法权益，提高了程序的经济收益。但是，由于诉权对审判权的制约机制未能建立起来，法院的审判权容易腐化滥用，这又为法官任意司法提供了条件。
总之，诉的合并——无论是诉的主观合并还是客观合并——是利用有限的诉讼空间来容纳更多的当事人或请求的一种程序技术手段。这种技术手段的运用，不仅相对降低了程序主体的经济成本，而且带来了程序经济收益的提高。当然，对诉的合并不能没有限制，如果诉的合并要件和范围过宽，就会造成程序的繁琐和诉讼的拖延。因此，程序经济收益的提高，一方面有赖于当事人对诉讼行为作出合乎效益的理性选择，另一方面要求司法者审时度势，适当地行使诉讼指挥权，根据诉的合并的具体情况采取分开辩论和部分判决等措施来进行调节。
注释:
顾培东：《效益：当代法律的基本价值目标》，载《中国法学》1992(3),89－90页。
规范分析是指运用经济学的基本规范对法律作定性分析，这种分析富有哲理，理论性较强。参阅张乃根：《经济学分析法学》，12页，上海，上海三联书店，1995。
实证分析指运用统计方法、数学模型甚至几何图形对法律制度作出定量分析。参阅张乃根：《经济学分析法学》，12页。
季卫东：《追求效率的法理》，载[美]波斯纳：《法理学问题》，“代译序”第2页，北京，中国政法大学出版社，1994。
顾培东：《效益：当代法律的基本价值目标》，载《法学与经济学的探索》，10页，北京，中国人民公安大学出版社，1994。
交易费用是一个经济学范畴，指经济制度的运行费用，包括信息费用，测定界定和保护产权的费用，时间费用，执行合约的费用，维护交易秩序的费用，以及风险的费用。
“市场失效”是一个专门术语，指由于各种政治、经济和不可预测的社会因素，市场机制不能正常地、有效地发挥作用。
张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，210页，北京，法律出版社，1997。
顾培东：《效益：当代法律的基本价值目标》，载《法学与经济学的探索》，10－11页。
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季卫东：《追求效率的法理》，载[美]波斯纳：《法理学问题》，“代译序”第2页。
M·Bayles, Principles for legal porcedure, in law and philosophy 5(1986)P46
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顾培东：《诉讼制度的哲学思考》，载柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，73页。
李艳华、潘爱仙：《论司法效益》，载《法商研究》，1997（3），24－25页。
公丕祥：《法律效益的概念分析》，载《南京社会科学》，1993（2）， 页。
李艳华、潘爱仙：《论司法效益》，载《法商研究》，1997（3），23页。
陈瑞华著：《刑事审判原理论》，93—94页。
李文健：《转型时期的刑诉法学及其价值论》，载《法学研究》，1997（4）， 页。
徐静村主编：《刑事诉讼法学》，上册，127页，北京，法律出版社，1997。还应当指出的是，效益在英文中的对应词是“Efficiency”，国内有关文献将“Efficiency”译为“效率”是不妥当的。
顾培东：《中国现实经济冲突及其诉讼机制的完善》，载《中国社会科学》，1990（4），页。
在民事诉讼程序中，当事人双方利益的对立性使其程序效益具有不同的形式，双方预期收益增加或双方预期成本的减少都是当事人程序效益提高的表现。
顾培东：《诉讼制度的哲学思考》，载柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，78页。
“私人成本公共化”与“公共成本私人化”之说均出自笔者对于成本第一次转移的概括。这是两个方向相反，内容和性质各异的转移过程。
日本学者棚濑孝雄从法社会学的角度对成本转移的机制进行了深入的探讨，然而棚濑没有注意到公共成本的第二次转移现象，因此他的分析还不够完整。参见[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，282－283页，北京，中国政法大学出版社，1994。
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Mauro Cappelletti and Bryaut G.Garth, International Encyclopedia of Comparative Law·Civil Procedure.Introduction pp.25-26, 1986 by Martinus Nijhoff Publishers。
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Mauro Cappelletti and Bryaut G.Garth, International Encyclopedia of Comparative law·civil procedure. Introduction p.65, 1986 by Martinus Nijhoff publishers。
[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，286－287页，北京，中国政法大学出版社，1994。
[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，287页。
顾培东：《诉讼制度的哲学思考》，载柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，85页。
朱苏力就司法改革中经济成本的转移问题作了深刻的分析。他认为，对抗制改革使法院负担的部分公共成本转移到当事人头上，作为这种转移的结果，诉讼的经济总成本不仅没有减少，甚至可能增加到职权主义诉讼的两倍以下。他还就司法成本与立法成本的关系进行了探讨。参阅朱苏力：《关于抗辩制改革》，载《法学研究》，1995（4），81－83页；朱苏力、张志铭、贺卫方：《关于司法改革的对话》，载《市场经济与公共秩序》，177－180页，北京，生活·读书·新知三联书店，1996。
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Mauro Cappelletti and Bryaut G.Garth, International Encyclopedia of comparative Law. Civil procedure. Introduction P.56, 1986 by Martinus Nijhoff Publishers.为避免语义上的混乱，这里应当指出的是，美国的行政裁判机构是与英国和加拿大的特别审裁处或行政审裁处相对应的概念。但是，这些审裁处不是法院，而是被赋予了司法功能的行政组织。
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[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，75页。乔治·布朗基也认为，积案、高费用、程序的复杂、科学知识的缺乏等司法机关的缺点，在不损害司法公正等价值的前提下，很难得到改善，因而审判外的纠纷处理机关的出现是必然的。参见Geoge Brand, the Avoidance of the Traditional Machinery of Adjudication: A world-wide Trend? in Social Research 38(1971) 268-297。
Mauro Cappelletti and Bryaut G.Garth, International Encyclopedia of Comparative law. Civil Procedure. Introduction P56, 1986 by Martinus Nijhoff publishers.
“费用差别制“最先规定于1937年的德国专利权法，自1965年起推广到侵犯其他工业产权的诉讼，1970年德国司法部提出将其推广适用于一切民事案件的草案。该制度适用的案件主要有侵犯专利权、商标权或实用新型的诉讼，侵犯反不正当竞争法的诉讼及少数股东否认股东大会决议效力的诉讼。参见沈达明：《比较民事诉讼法初论》，下册，207－208页，北京，中信出版社，1991。
参见沈达明：《比较民事诉讼法初论》，下册， 209—210页。
[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，289页。
[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，290—291页。
转引自沈达明：《比较民事诉讼法初论》，下册， 208页。
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参见[台]陈计男:《民事诉讼法论》，上册，207－209页，台北，三民书局，1994。
1)立法者为民事诉讼程序的各个阶段或环节规定期间最大值，从总体上限制诉讼的拖延。众所周知，民事诉讼程序按其性质可以分为审判程序和执行程序两部分，每个程序内部、程序与程序之间又由若干诉讼阶段或环节构成。在立法上通过对各个诉讼程序和不同诉讼阶段或环节的审理期限加以限定，并且严格规定期限变通的条件，就能有效地防止诉讼周期过长现象的出现。(2)立法规定某些诉讼行为实施期间的最大值或最小值。任何诉讼程序和诉讼阶段都是由当事人与法院之间前后相继的诉讼行为链组成的。诉讼行为只有在法律规定的诉讼期间内实施才能发生诉讼法上的效力，当事人迟误期间的，还可能产生失权效果，但有不可抗力或其他正当理由的除外。诉讼期间既为程序主体实施诉讼行为设定了限制(期间最大值)，又为其充分行使诉讼权利提供了最基本的程序保障(期间最小值)。(3)个别周期的缩短可以通过法官和当事人积极地实施诉讼行为而实现。受利益的驱动，当事人一般会积极诉讼，然而利用诉讼折磨对方或从经济上拖垮对方而宕延诉讼的情况也不少见。为此，法官应当积极行使审判权，尽快立案和选用合适的诉讼程序，及时将起诉状、答辩状等诉讼文书送达给对方当事人，充分行使诉讼指挥权以促进诉讼的进行，及时采取强制措施，排除外界因素对程序进程的干扰，维护法庭秩序。