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标题: 民事诉讼观念的变革及其实现机制 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:28
标题: 民事诉讼观念的变革及其实现机制
叶自强  中国社会科学院法学研究所  研究员

一、民事诉讼观念变革的必要性
我们正处于变革的时代。我们既要改革现有制度中的不合时宜之处，又要更新现存的陈腐观念。后者在民事诉讼领域中尤其重要。
首先，按照传统的诉讼观念，无法实现民事诉讼的公正目标。我们知道，证据是诉讼制度的核心内容，因此传统诉讼观念的影响突出表现在证据方面。许多世纪以来，人们对“诉讼就是敌对双方之间的斗争”这一命题深信不疑。既是敌对的诉讼斗争，突然袭击就被认为是合法的诉讼战术，而证据就是运用这种战术所必需的信息材料。一些著名律师在他们的传记中，载有许多案例，说明他们如何乘人不备，出奇制胜，击败对手。其胜诉的秘诀在于他们牢牢地把握了与案件有关联的证据;而对方的律师在审前缺乏有效措施，不能掌握他们所提供证据的实质。一般来说，诉状是提供详细案情的，但实际上，在大量的民事诉讼中，一般诉状往往泛泛其词，只是陈述最终事实，而不提出证明最终事实的有效证据。证据是诉讼的核心成份。既然隐蔽了关键性证据或者掩饰了所提供证据的实质，那么就增加了赢得诉讼斗争的机遇。传统的诉讼观允许在诉状中不提供证明最终事实的有效证据，这一点在德国、日本等许多大陆法系国家的法典中都有所反映，其司法实践迄今仍因循这种方式。例如，日本民事诉讼法虽然规定准备书状和准备程序两种审前准备的制度，但是实际操作上往往是当事人和法官对案件毫无准备地进入法庭审理的阶段。由于没有经过认真准备，所以往往在法庭上反复争论。按照日本现行民事诉讼法的规定，在口头辩论中，可以随时提出证据，经常是在辩论结束时提出最关键性的或决定性的证据，使对方毫无防备和难堪，这是极不光明、极不公正的。这样一种突然袭击的诉讼方式，虽然在诉讼中能占据一时的优势，但是由于程序并非到此结束，所以对方还是可以在庭下进行再准备。其结果是经过多次开庭审理，一般开庭五、六次，法官才明白案件争执点。即便不采用这种斗争方式，也可能因当事人提出的诉讼证据不充分、不完善，而要由法院进行调查，这样无疑会导致诉讼的迟延。
英美法系国家在相当长时期亦受到传统诉讼观的影响。区别仅仅在于，他们的审前案情调查的方式，是由被告要求原告提出诉讼事由的详情;如果法院准许，就命令原告列举他所指控的事实，而非要求提供有效的证据。在衡平法上，调查案情的诉状，只限于原告查询证明他自己的法律诉讼的事实，而对原告企图调查对方案情则不予救济。这显然有损公正。
其次，受传统的诉讼观的支配，为了打一场民事官司，不知要耗费多少资源。如果有人认真做一下统计，一定会发现这种诉讼耗费是非常惊人的。如果能够把这些诉讼耗费用于贫困者的救济或者公共事业的建设，那该有多好!然而要达到这一目标，就必须减少诉讼甚至消灭诉讼。可是，诉讼是人类社会的必然产物，因此不可能被消灭掉;在当今市场经济社会，随着人们之间的各种交往，特别是经济联系越来越频繁，诉讼只会增加，不会减少，更不可能被消灭。这是否意味着我们束手无策呢?不是。我们完全可以从转变人们的诉讼观念着眼，采取措施，来减少诉讼的耗费。
公正地解决当事人之间的纷争，是民事诉讼的首要目标。在争取实现该目标的同时，还要节省诉讼资金的投入，减少诉讼耗费，提高诉讼效益，为此，必须转变现有的诉讼观念——敌对之间的生死斗争，使之成为平等主体之间的公开论战。由于任何观念与制度之间存在着密切的联系，所以在转变观念的同时，还要拆除旧的规制，并依据新的观念，重建一系列相互配套的规制。
二、变革的方向——树立新型的诉讼观
为了克服传统诉讼观念对民事司法实践的不良影响，实现诉讼的公正化，美国联邦政府于1938年颁布了《民事诉讼条例》，规定了审前案情调查程序。后来英国也规定了相类似的审前程序。这种新程序实际上包含着一种新的诉讼观念，即诉讼应当成为争议双方的公平论战。这样，英美法与大陆法在诉讼观念上的区别便明确化了。这种新观念在英美民事诉讼法上首先表现为，诉讼证据必须在发现程序(属于审前案情调查程序中的一种)中获得，立法者深信诉讼当事人通过发现程序能够得到有关讼争的证据材料。在发现书面材料方面，英国法要求一方当事人向对方披露并出示书证材料，即使对方没有提出这样的要求。一方当事人向对方披露书证材料是法律规定的义务，不得拒绝。英美判例认为，发现证据的程序具有以下特点:一是审前发现了案件全部事实，对自己和对方的事实和法律论据的优势或弱点能作出确切的估计，从而能同意缩小争执点的范围，消除了不存在争辩的争点，缩短了审判的过程;二是使讼案事实真相大白，可促成诉讼双方和解，不须进行审判;三是当事人在审理时往往没有时间或机会指出证据不可靠，但通过发现程序就能揭露虚假的证言。美国判例指出，使用发现程序可以避免一方当事人在审理时遭到出其不意的突然袭击。四是发现程序使当事人能得到审理时需要的证据。如果不使用发现程序，可能得不到证据，即使证据可用其他方式得到，所花的时间和费用可能更大。总之，发现程序是诉讼双方都可采用的手段，使诉讼当事人双方能够在平等的起跑线上进行公平的诉讼竞争，目的在于确保在审判前揭露全部事实，防止对立辩论制的流弊，杜绝审理时一方当事人的突然袭击，判决能在所有与案件有关的事实弄清楚之后作出，从而大大提高了正义最终获胜的可能性，提高诉讼的效益。这样，民事诉讼的目标终于实现了。民事诉讼目标的达成，需要民事诉讼观念的转变，为了实现由传统诉讼观到新型诉讼观的转换，应当采取如下步骤:第一，实现证据的集中;第二，寻找案件的争执点，为证据集中走向诉讼集中准备条件;第三，实现诉讼的集中;最后，由当事人双方进行公平的诉讼论战。下面分步予以阐述。
三、由证据的分散到证据的集中
证据的分散是指允许在不同的程序中分别提出不同的证据，证据的分散必然导致诉讼的分散。分散的诉讼必定是迟延的和不经济的诉讼。因此，若要克服这种弊端，必须实现证据的集中化。
证据的分散为大陆法系国家之流弊。例如，德国民事诉讼法强调收集证据和诉讼的集中原则，但实践中，由于一般由独任法官和受托法官听取证言，合议庭庭长与另一个法官不亲自听取证言。因使用独任法官和受托法官听取证言，证据不可能在一次讯问中全部收集，案件不可能以一次言词辩论解决。按照意大利的法律，调查证据阶段通常要经过好几次审讯，每次审讯要间隔几个星期。
在日本民事诉讼中，存在着严重的证据不平衡情形。所谓证据不平稳，是指在诉讼中，当事人一方掌握了绝对有利的证据，对方则缺乏有力的证据。例如，某家生产彩色电视机的工厂，生产了一种新型彩电，不久投入市场销售。一个消费者购买了这种彩电，开机一定时间后，这台彩电自然起火。于是，消费者向法院起诉，要求工厂赔偿损失。在本案中，关于彩电的生产秘密完全由工厂掌握，消费者是无法知道的。如果法院认为消费者缺乏诉讼证据，进而拒绝受理或者判决其败诉，是令人不能接受的。
大陆法系国家之证据分散的特征有其深厚的思想根源。依照德国法的观点，当事人掌握事实与公正的判决之间没有直接的关系。这种观点造成了几方面的影响:其一，立法规则中很少注意或者根本不注意证据的量化规范;其二，没有赋予当事人收集证据的重任，反过来造成了法院的负担;其三，对其他大陆法系国家(如我国及日本)的民事诉讼制度与实践带来不良影响。由于不重视证据规则，在审判效率、办案质量方面均受到十分消极的影响。因而这种观念是有害的。因为，公正的判决只能奠定于事实的基础之上。不以事实为基础，即可以不尊重正确的事实，不着重事实对于判案的重要性，即会对事实的要求不严格，这就违反了“以事实为根据”的法律原则。既然不以事实为基础，必然是玩弄法律。英国法学者朱克曼指出，公正的判决是将正确的法律适用于真实的事实。就是说，公正的判决取决于两大因素:一要有真实的事实，二要有正确的法律。两者缺一不可。没有真实的事实为基础，不可能作出公正的判决;没有正确的法律，也不能作出公正的判决。
我们从自身的生活经验中也可以感受到，定额劳动或者承包能够极大地增加人的压力和紧迫感，因为只有完成额定的劳动量，才能获得相应的收入。把收集诉讼证据与此相比可能不是特别恰当，但是如果把收集证据的压力赋予当事人，他会产生同样的紧迫感，进而采取各种得力的措施，准确地、高效地收集证据，因为这关系到其切身的诉讼利益，而这种利益不仅仅是能够用金钱予以衡量的，对某些具有强烈正义感的人们来说，这关系到良知是否得到安慰，正义是否能够得到伸张，为达到这一目的，他会不遗余力地取证。
德国法的某些观念及规则的落后性已经逐渐为人们所认识。如日本法制审议会把改变证据不平衡的状况，扩大当事人收集证据的手段，作为民事诉讼改革的一个目标。具体地说，就是将以日本原有的当事人收集证据的方法为基础，结合日本的实际情况，吸收美国等国家的收集证据的经验，扩充和完善当事人收集证据的程序。根据《民事程序法修正要纲》，补充当事人收集证据的方法有:(1)建立当事人照会制度，即当事人之间可以书面相互质问对方，要求回答有关问题;(2)把提出文书的义务扩大为如同证人提供证言一样是公民的一般性义务;(3)向对方当事人提出当事人所有的文书和物证的证据目录等。这些措施一方面纠正了证据的不平衡现象，同时也实现了证据的集中化。然而，需要说明的是，日本国内对此存在意见分歧。一方面，企业界反对向对方提供文书的作法，认为这涉及企业的营运机密，绝对不可外露。一些经济界人士说，对企业提起诉讼，本身就损害了企业的外部形象，如果再要求企业交出书面文件，那实在难以容忍。另一方面，社会公众认为，法院应该根据当事人一方的申请，向企业发出提供文书证据的命令，坚决要求其提供与案件有关的文书。法制审议会内部对此也存在很大争议。所以，修改后的日本民事诉讼法最后公布时，到底采取哪一种方案，现在还无法确定。
美国在实施审前调查程序以前的时代，审理结束之后发现新证据是常有的事。根据这种发现的证据，可以批准重新审判。这和我国现在的做法差不多。其结果往往是拖延诉讼，对于当事人和法院都很不经济。但是后来，由于审前调查程序的广泛应用，当事人一方证明不是由于自己的疏忽而未能及早发现“新证据”，是困难的。这样，从证据的角度来看，上诉的可能性已经大大地减少了。与此相比，我国现行民事诉讼法关于二审甚至再审中可以提出新证据的规定，具有明显的落后性。
必须指出，发现程序并非十全十美。例如在英国，人们对“自己的请求”规则，即当事人一方有权要求对方给自己提供与案件相关的证据，就存在不同的看法。主张保持该规则的人说，规则的适用能避免一方因从对方那里得知有利于对方的证据，而在审理时作对付这些证据的伪证。反对者说，该规则同样便于不提供信息的一方当事人在审理时能在对方出其不意的情况下提出伪证。以出其不意为理由命令重新审理既耗费又拖延诉讼，并且能使企图抵制对方所掌握的对自己不利的证据的当事人准备伪证，所以，不如废止该规则。美国在具体实施发现程序的过程中，由于过分强调当事人主义，出现滥用发现程序，严重拖延诉讼的弊端。在美国民事诉讼实践中，经常有这样的情况，被告对原告起诉书中提出的陈述确实不知是真是假，但是按照法典或法规的规定，被告对原告的陈述应当提出承认或否认。美国联邦法规有鉴于此，规定:“如果被告对原告提出的事实，由于不知情，或者知情不充分，因而不能判断有关事实是否真实时，被告可以如实说明，这样可以发生否认的效力。”法国也有类似的规定，只是措辞稍有不同。可是这种规定有可能为故意含糊其词的被告所滥用。为了抵制这种倾向，法院实行非常严格的限制。凡是被告对原告提出答辩的事实可以推定为被告所应知，被告就不得使用这种否认的方式。法院认为，被告使用否认的方式应当严格遵照规定的文书格式提出否认。总之，近几年来，美国多次修改联邦民事诉讼规则，正在从程序方面加强法院监督和管理当事人收集证据的程序。尽管美国发现程序在实际操作中出了问题，但是在开庭之前双方当事人通过双方调查证据，彼此了解对方所掌握的材料，彼此取得共识，这对案件审理和达成和解来说是非常重要的。据统计，现在美国95℅的民事案件经过和解和在法院内附设的强制仲裁或调停等所谓代替诉讼解决纠纷程序得到解决，只有不到5℅的案件进入法庭审理阶段。因此，我们对美国的和解制度应有新认识。按照我国现行民事诉讼法规定，当事人可以在上诉程序中提出新的证据，法院可以传唤新的证人到庭作证。所谓新的证据，按照我国有的学者的看法，是指在一审中没有提出的证据，当事人在申请二审时新提供的证据，而不是在案件一审中或者案件一审结束后新制作的证据。当事人在申请再审时提供的新证据，是他原来不能提供的，或者原来不知道的证据。可见，之所以允许在二审中提出新的证据，是由于当事人在一审中没有提出与案件有关的证据，这些证据或者是他不能提供，或者是他不知道而无法提供的。证据为什么不能提供?证据为什么无法得知?这不能仅仅归结为当事人缺乏收集证据的能力，而应该从民事诉讼制度上寻找根源。我们必须承认，我国现行的民事证据规则尚不完善，应根据新的时代条件建立新的民事诉讼证据规则，并发挥其力量。具体来说，为了实现证据的集中这个目标，必须借鉴英美等国家的成功经验，摒弃其不合理的地方，结合自己的实情，建立我国的审前案情调查程序，要求证据必须在审前调查程序中获得。
四、寻找争执点——由证据集中向诉讼集中的过渡
由证据的集中到诉讼的集中，其间必须经过确定争执点的程序。当事人通过正当的途径和方法收集和掌握与案件有关的情况和证据，如果不尽快进行整理，就很可能使诉讼的集中的目标落空;只有确定了案件的争执点，当事人双方才能运用各自所掌握的证据进行集中的诉讼论战。如果说证据的集中是向公平的诉讼论战迈出的第一步，那么，寻找案件的争执点则是向公平的诉讼论战迈出的第二步;换言之，如果说证据的集中为诉讼的集中准备了粮草弹药的话，那么，寻找争执点就象指挥员确定战争的攻击目标，从而使诉讼进入临战状态。
英美法系国家具有采用陪审制审理民事案件的传统。例如，美国宪法第2条修正案规定:“根据普通法进行的诉讼，如果诉讼标的价值超过20元，由陪审团审理的权利应予保护。由陪审团裁定的事实，除依照普通法的规则外，不得在合众国的任何法院中再行审查。”美国各州宪法(路易斯安那州除外)都载有适用于各个州法院的类似条款。当事人有权要求陪审团参加审理，构成了美国民事诉讼程序的主要特色。有陪审团参加审理时，法庭上的职责由法官和陪审团分工。法官主持审判，法律问题和诉讼程序由他决定;事实问题则由陪审团裁定。由于陪审团的每名成员不能无限期出庭，因此，一件讼案不能断断续续地进行审理。对一切有争议的有关事实，双方当事人必须在连续审讯中提出证明。陪审团对某一案件，可能不得不接连审讯几天或几周。但陪审团一经解散，即不得重新召集。陪审团还必须查阅或听取一切证据，以便作为裁定的依据。因此，必须在一次连续的审讯过程中，查阅所有证人以及正式提交一切文件。因此，陪审团审理具有高度的集中性，这就要求在审理前必须对案件做好准备，以便澄清一切争议。
为了适应陪审制的需要，美国早在本世纪30年代末期，就在《联邦民事诉讼条例》中，创设了一种审判前会议程序。条例第16条规定，不论什么诉讼，法院得命令双方当事人的律师出席法庭参加审前会议来商讨探求落实下列事项:确定案件的争论点，剔除无争议的事项;修正原告与被告的诉状及答辩状;承认事实或文件，以便免除不必要的举证;限制专家证人的人数;某些争论点提交助理法官处理;提供有助于处理案件的办法。这种审前会议的目的不是取代审判，而是促使审判提高效率。审前会议也可以成为解决讼案的工具，从而消除全部审判过程。在举行审前会议之前，如果双方当事人的律师勤勉地作了审前调查工作，使一方深入了解对方的优势，同时，法官一秉公正，不偏不倚，稍加鼓励，就可促使双方当事人和解息讼。
目前世界各国存在一种加快诉讼审理速度的趋势，其中之一是加强审理前的准备程序。最值得关注的是一些大陆法系国家十分注意学习美国的审判前会议程序。
在法国，传统的民事诉讼程序是以一种正统的、个人主义的和自由主义的概念为基础。按照这种概念，诉讼活动必须遵循两个原则:对抗原则和司法中立原则。前者是指诉讼双方在法官面前提起诉讼纯属私人事务，每个当事人都有权要求审理和提出辩护;后者是指法官在审判中起着一种被动的作用。因此，诉讼的主动权和控制权，以及在诉讼标的和诉因等方面可以决定诉讼条件的特权，都操在当事人手里。这就是所谓当事人主义。但是，这种以当事人为主导的诉讼方式极易导致诉讼拖延的弊端。为了保障权利的迅速补偿，在诉讼方面开始强调承认法院职权介入的必要性。当时有人认为，诉讼是公法上的事，因为诉讼包含向法官提出一项请求，而法官则是以国家的名义，负有运用法律来维持社会的责任。从1935年到1944年，对民事诉讼法典进行了相当大的改革，特别是1958年以来，都朝着这个方向发展。对抗原则由于采用缺席判决程序和对抗的法律拟制而受到削弱。法官的权利得到加强，并给民事诉讼带来了一种命令的、有时甚至是审问式的倾向。法官可以使证人相互质证，并和当事人对质;可以对他们进行讯问;可以审问法律上可取证的一切事实，即使这些事实没有在取证的裁定中提出;法官还可以决定听取其认为有利于发现事实真相的任何证言。1965年颁布法令，设立预审程序，由一名预审法官和一名助理法官来掌握整个诉讼程序，目的在于加速审理的过程，消灭拖延诉讼的现象。此后，法国的诉讼制度又经过了一系列改革。现在，法国已经修改了以往的当事人主义的诉讼程序，在开庭审理之前，由法官与律师或当事人召开会议进行协商，共同分析案情，整理出争执点，根据情况或马上进入开庭审理或先进行审前准备程序。由于整理争执点充分，一般开一次庭就审理结束。
日本法务省法制审议会拟定于新民事诉讼法中设立争点整理程序，这个程序的目标是:把有争议的问题，在公开审判之前加以审议，找出争议点。竹下守夫教授指出，这个程序的要旨在于强调诉讼的集中性，因为现行民事诉讼实践中，当事人和法官对案件往往毫无准备地进入法庭审理阶段，其结果经过多次开庭审理，一般开庭五六次，法官才明白案件的争执点，这过于拖延诉讼，耗费大量时间。应当指出的是，日本的这次修改，在吸收各国经验的同时，把审判实践中所创造的所谓辩论兼和解方法加以法制化，进一步完善争点整理程序。辩论兼和解的方法是前几年在东京和横滨开始进行试验的。这种方法要求法官和当事人或其律师在开庭之前，围绕着椭圆型桌子，以书证为基础，当事人各自陈述案件情况和自己的主张。经过辩论，当事人和法官尽早地找出双方争执的焦点并明确在法庭审理阶段所询问的证人等。由于有和解的因素，故以非公开的方式进行。又由于为了造就和解的气氛，法官只有降格，放下官架子，跟当事人平起平坐。在这一过程中，如果法官工作得力，使当事人听从其言，那么就可以达成和解结案;反之，如果达不到和解，则要到法庭上进行公开审判。由于利用辩论兼和解的目的不同，有时主要是为了和解，有时主要是为了整理争点，或者两者兼有，所以叫辩论兼和解。从上面可以看到，当事人之间的辩论是在非公开的情况下进行的，而审判则要在公开的情况下进行，因而某些社会团体对这种办案方式的合法性发生了怀疑，如日本律师协会认为，这种方式与日本宪法规定的公开审判原则相矛盾，是不合法的，因为没有辩论的公开审判只能流于形式。所以，日本在修改民事诉讼法时，对于争点整理是否在公开情况下进行，就可能成为一个很有争议的问题而无法确定。此外，对于法官劝解和解时已对案件表态后能否再进行审理，辩论兼和解与原来准备程序的关系如何处理等问题，也存在争议。
在我国民事诉讼实践中，也存在着与日本相似的问题，为了解决这个问题，我认为，可以借鉴美国等国家的做法，并结合自己的实际情况，建立审判前会议制度，在审前会议终了时，法官应当用书面文字列举会议成果，包括:应采取的措施;达成的协议;争论点的范围;对诉状的修正等。法官须命令各方遵守，命令一经发布，以后的诉讼就受其约束，除非为了防止发生明显的不公平后果而在审判时加以修改，当事人在审判时只得按照法官所作的审前会议命令行事，不得逾越范围。如果当事人不遵守这些命令，就有在今后可能发生的案件审理或上诉中败诉的危险。这样，审判前会议上所确定的内容就被赋予一种准法律效力，对今后的判决具有很大影响。
五、由诉讼的分散到诉讼的集中
比较诉讼法告诉我们，英美法系国家与大陆法系国家之间在民事审判方面的一个重要区别是，前者注重诉讼的集中，后者则表现为诉讼的分散。在英美法系国家中，由于采用陪审制，法官主持的审判活动必须要求当事人各方到庭，一次判案;而在大陆法系国家中，典型的民事诉讼程序完全是由当事人和法官之间的一系列单独会晤和书面交往构成的，在这种程序中出示证据，出具证词，提出程序上的请求和作出判决等。在英美法系国家，许多问题在开庭时一次解决，而在大陆法国家，当事人必须单独出庭并同负责本案的法官数次进行书面交往。可见，两者所走的道路是完全不同的。
诉讼的分散必然导致诉讼的迟延。有人形容德国的诉讼程序就象火车从一个站徐徐地开向另一个站，直到抵达终点站为止。在德国，民事诉讼法使用的是一点一滴处理争执点的办法，使一次言词辩论不可能结束案件。如果当事人双方对事实有争论，至少需要两次言词辩论。事实上如果对事实与法律问题有严重的争执，第一审法院的程序可能拖延1年以上。日本则更甚。据日本1989年的司法统计，第一审通常有近半数的案件需要1年以上的审理时间。如果对第一审不服提起上诉，那么审理时间就更长了。据1987年的司法统计，从第一审受理时起到最高法院上告审终局判决为止，3年以上审结的案件共占75.7℅，其中5年以上占43℅，10年以上占11℅。即使这样，实际上最高法院中，每年至少有90℅以上的民事上告案件，不经口头辩论即被宣告驳回。
为了克服诉讼迟延问题，德国建立了斯图加特(Stuggart)程序。70年代，该市洲法院的两个庭作了改革尝试。他们有意撇开德国民事诉讼法第261条关于送达起诉状与言词辩论之间须有一段时间的规定，认为这不是强制性规定，他们送达起诉状后，不指定言词辩论日期，而是改为指定被告必须提出答辩书的日期，尽管没有规定这样的时间限制。法院收到答辩书后，就讨论为准备言词辩论应采取的措施，如要求当事人对诉讼文件上提出的事实作补充，指出法院对涉及的法律问题的初步看法要求当事人提出意见，要求当事人提出书面材料。当事人遵照这项命令办理后，法院指定言词辩论日期，命令当事人和证人亲自出庭。言词辩论只举行一次。它恢复了口头和集中言词辩论两项原则。
我国民事诉讼深受德日等大陆法国家的影响。诉讼的分散及迟延是我国民事诉讼中一个长期存在的问题。至今并未得到解决。在我国，由于法律不完备所致的诉讼的分散性，引起了一系列不良后果。第一，诉状比较笼统，原告与被告之间的争论点，只有随着诉讼程序的进展才能渐渐趋于明朗。这种作法与英美法系国家差异甚大。在英美法系国家的审判实践中，诉状明确地提出双方的争端所在，并有一个预审程序，然后才集中进行审判。第二，我国的律师在进入法院前的取证阶段中，很少花时间准备到案状。到案状常常是为了审查一个证人提出一、二份证据材料。所以他们没有英美法系国家的律师在出庭前的那种压力。由于每份到案状都比较短，涉及的是整个案件中的很小部分，所以我国的律师在法庭上少有惶恐之感。他们有充分的时间为下次出庭时可能遇到的诘难准备答辩。第三，诉讼的分散性也表明“要求告知”和审前程序并非必要。要求告知是指将不利于对方当事人的证人和证据先行通知对方当事人，其所以不必要，是因为在大陆法系国家的法庭上搞突然袭击的战术是捞不到什么便宜的。审前程序是指当事人双方和法官就非实质性争端问题先行讨论，以求达成协议。其所以无足轻重，是由于我国不存在英美法系意义上的审判，我们的民事诉讼程序的前两个阶段中的每一项活动，既有审判的特征，又有审前的性质。
我们注意到，1991年颁布的民事诉讼法规定了一些防止迟延的措施。例如，确立了代表人诉讼制度，对于人数众多的群体性纠纷，可通过代表人诉讼制度，使一次诉讼能够解决多个主体的诉讼请求，节省了程序性耗费，减少了程序的拖延;确立了公示催告程序，对于权利义务明确的债权债务关系，债权人可以申请法院发布支付令，避免了不必要的诉讼程序;明确规定了普通程序审理的案件、简易程序审理的案件及特别程序审理的案件的期限，以防止案件久拖不决。与此相适应，现行立法还缩短了某些诉讼行为的实施期限。这些措施无疑都是十分必要的，是完全正确的。但是应当看到，仅仅采取这些措施是远远不够的，由于没有抓住问题的实质，不可能从根本杜绝诉讼迟延现象。
诉讼的分散及迟延与市场经济条件下加速审判的需要极不相适应，必须予以克服。为此，必须实现诉讼的集中化。首先，在一审阶段，要求在审理之前实现证据的集中，在此基础上确定案件的争执点;确定争执点之后，尽可能进行和解，和解不成，就及时审理，做到绝大多数案件一次了结。其次，要把诉讼活动尽可能压缩到一审解决，只有极少数的案件进入二审，基本上杜绝再审。为此可采取如下措施:(1)容许申请法院对意义含混的判决，用第二个判决解释清楚第一个判决的用词。判决用词的含糊往往在执行判决过程中被发现。这种判决称为解释性判决。(2)在对不应诉判决提起异议、对原判决提起的第三人异议或复审申请等三种情形下，原审法官有修改原判决的权力。(3)判决有明显的差错，如漏掉姓名，一方或双方当事人可以申请法院加以纠正，法院也可依职权进行纠正。(4)判决遗漏某项请求，法院应根据当事人的申请作出补充判决。(5)法院可以就当事人未申明的事项所作出的裁决或超过当事人请求范围的裁决加以纠正。
六、实现公平的论战
诉讼的集中不仅仅可以消灭诉讼的分散及迟延问题，同时也能实现诉讼的公正原则。
从时下兴起的电视辩论中可以得知，进行论战必先有论战的材料，这种材料在诉讼中表现为证据。如果一方有充分的诉讼证据，另一方却缺乏足够的证据，那么就不会有公平的论战;反之，要想进行公平的论战，必须使诉讼双方都持有充分的证据。这就要求证据的集中，进而推动诉讼的集中。这一点英美法系表现得十分明显。英美法系以程序法为核心。按照英美法系的传统，诉讼程序的核心部分为审理。由于使用陪审团审理，审理必然是一次性的，具有高度的集中性，这要求双方当事人必须在审理前做好准备，必须事先寻找审理时使用的信息资料即证据，澄清事实争执点，从而增加审理的效益，缩短审理的时间。因此问题的关键在于如何进行审理前的准备，如何收集证据。美国法有一个基本观点，即最大限度地掌握事实是司法所必须的。1947年美国最高法院一个判决指出:“相互知道双方所收集到的所有与争执点有关联的事实，对恰当的进行诉讼是非常必要的。”可见，美国法理和判例均非常重视证据问题。英美人坚信，只有在充分的证据基础之上的论争才可能实现公平。现在，这一观点不仅为英美人，亦为其他一些国家的人们所逐渐认识。如受德国法强烈影响的日本正在进行民事诉讼法的修改中，多处借鉴了英美法的经验。如建立争点整理程序、扩大和充实当事人收集证据的程序，以及建立小额纠纷诉讼程序等。这些程序措施决不是仅仅为了消除迟延这一个目的，更重要的是为了实现社会的公平和正义。这些措施表明，日本正企图摆脱德国法的某些消极因素的影响。
在我国诉讼实践中，存在着许多不公平的情形，如有些“人情案”和“关系案”中，当事人一方利用各种社会关系找到承办法官，为其说情，企图获得有利于自己的判决。由于这种单方接触方式透明度低，结果往往造成判决不公正，得到不利判决的另一方当事人很有意见，有的还造成严重的社会影响。笔者认为，上述问题的根源虽然不可归结到一个方面，但还是有主次的。必须认识到当事人是否掌握证据对公正的判决具有直接的影响。如果不赋予当事人特别是力量相对弱小的一方以强有力的取证手段，同时坚决实行程序公开，那么我们这个社会将出现严重的失衡问题，那时，正义将不能得到伸张，邪恶将四处泛滥。为了避免发生类似问题，我们需要运用发现程序，实现证据的集中化，进而实现诉讼的集中化，从而为进入公平的论战的境界铺平道路。
                                                                                                                              注释:
         竹下守夫，系日本国立一桥大学法学部教授，1996年4月29日在中国社会科学院法学所作演讲，笔者聆听了先生的演讲。
《美国民事诉讼程序概论》，法律出版社1988年版，第104页。
沈达明:《比较民事诉讼法初论》(下册)，中信出版社1991年版，第39页。
沈达明:《比较民事诉讼法初论》(下册)，中信出版社1991年版，第37、38、168、179、52页。
《各国宪政制度和民商法要览·欧洲分册》(下)，第369页。
OxfordJournalofLegalStudiesVol14No3，P353.
沈达明:《比较民事诉讼法初论》(下册)，中信出版社1991年，第46页。
《美国民事诉讼程序概论》，第91页。
[日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》，法律出版社1995年版，“译者前言”，第22页。
《美国民事诉讼程序概论》，法律出版社1988年版，第120页。
沈达明:《比较民事诉讼法初论》(下册)，中信出版社1991年版，第49页。
《各国宪政制度和民商法要览·欧洲分册》(下)，第212页。
沈达明:《比较民事诉讼法初论》(下册)，中信出版社1991年版，第49、170页。
龚刃韧著:《现代日本司法透视》，第170—171页。
沈达明:《比较民事诉讼法初论》(下册)，中信出版社1991年版，第52页。

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