马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
何家弘 中国人民大学法学院 教授
四 欧洲大陆证据法的发展及其特点
普通法系和大陆法系的区别在证据法上表现得最为突出。欧洲大陆国家在“纠问式”诉讼制度下形成了“定量分析”的证据制度，即法定证据制度。英国则在陪审团审判制度下形成了“定性分析”的证据制度。在前一种制度下，任何东西都可以被采用为证据，但是要有固定的证明价值。在后一种制度下，虽然有很多种类的证据被排除在审判之外，但是每一种被采用的证据的证明价值却不是固定的，而要根据具体案件的情况留待陪审团评断。
12世纪以后，罗马法的胜利使欧洲大陆的实体法和包括证据法在内的程序法都发生了巨大的变化。欧洲大陆人经历了自12铜表法和查士丁尼安法典以来一千多年的彷徨和探索，终于摆脱了非理性的司法证明方式。国家官员已经成为刑事案件中主动的追诉人和审判者。他们经常通过自己的主动调查去发现证据并证明案件事实。西罗马帝国灭亡之后，这一审判方式由天主教会的法律继承下来，尽管有些教会法保留了宣誓的做法，而且在有些情况下仍然采用“神明考验”，但那一般仅作为理性证明的补充性检验手段。
那个曾经在1215年宣布了“神明裁判”法“死刑”的天主教拉特兰大教会竭力在欧洲推广罗马人的司法调查制度，即人们常说的“纠问式”诉讼制度。在那以后的几个世纪内，“纠问式”诉讼制度不仅适用于教会法院，而且适用于欧洲大陆许多国家的普通法院。到了16世纪，这种诉讼制度已经在法国、德国和意大利等国家得到了完全的确立。在“纠问式”诉讼制度的框架下，欧洲大陆国家的证据法沿着自己的道路发展起来，并逐渐形成了独特的理性司法证明方式。
（一）“纠问式”诉讼制度下的案件调查方式
“纠问式”诉讼制度下的案件事实认定是通过司法官员的理性证明来实现的。证明过程包括两个阶段：其一是预审；其二是审判。在这两个阶段中，起决定性作用的灵魂人物都是负责案件调查司法官。
在预审阶段，司法官要对指控犯罪的情况和嫌疑人进行调查。预审有几个突出的特征：其一是秘密性，司法官对犯罪场所、证人和被指控人的调查都不受任何外界的监督；其二是无限性，司法官的调查权力包罗万象而且有绝对的自由裁量权，几乎没有任何东西可以超出其调查权力的范围；其三，预审调查的核心内容是对被指控者的审讯，而且这审讯过程同样具有秘密性和无限性的特征。换言之，审讯是秘密进行的，司法官对审讯的问题有绝对的自由决定权。更为重要的是被指控者在审讯时根本不知道指控他的证据是什么。审讯结束之后，司法官才向他出示证据，宣读有关人员的指控证言。被指控者在接受审讯和调查的过程中当然也没有会见律师和接受法律援助的权利。
预审司法官收集的书面案卷材料，包括证人的书面证词，不仅是审判时起诉的依据，而且是法官进行审判的依据。在法庭上，法官先听取检察官基于预审案卷材料提出的起诉意见，然后依据案卷材料对被告人进行最后的审讯，没有任何证人出庭作证便做出判决。由此可见，当时根本没有现代意义上的审判。
（二）缺少制约机制的司法证明方式
诚然，“纠问式”诉讼制度下的调查和审判是一种理性的司法证明方式，但是其优于非理性证明方式的特点并不能掩盖其缺少制约机制的缺点。由于缺乏有效的制约，其审判结果就和“神明裁判”结果一样具有不确定性了。从收集证据和评断证据的角度来说，这种制度的缺陷主要表现在两个方面：
1．收集证据片面武断
众所周知，单方的片面调查往往不能准确地揭示全部事实真相，所以证据制度应该为单方调查提供相应的制约机制。但是在“纠问式”诉讼制度下，被指控者在面对积极主动而且经验丰富的预审法官时始终处于被动甚至莫名其妙的处境。他被关在监狱里面，而且根本无法得到律师的帮助。诚然，他可以向预审法官提出他的证人，但是否询问该证人和如何询问该证人则完全取决于预审法官的意愿乃至心情。此外，被指控者直到对方已经把起诉都准备好之后，才有机会得知指控自己的依据是什么。换言之，指控方从一开始就知道手中的牌是什么，而被指控者在整个过程中有可能都不知道玩的是什么游戏。
2.审查证据徒有虚名
由于“纠问式”制度下的审判完全建立在预审法官制作的案卷材料基础之上，审判法官不再对证人进行重新审查，所以这种审判对预审法官收集的证据没有实质意义上的审查。被告人有罪或无罪的判决很可能依赖于一些并不可靠的证言。在当时的司法实践中，法官根据传闻证言或者对被告人与本案无关之经历的带有强烈偏见的陈述，以及没有经过对方质证的主观断言性证词等，就对被告人做出有罪判决的情况屡见不鲜。
（三）机械性评价证据的“自动天平”
受“纠问式”诉讼制度和崇拜权威思潮的影响，欧洲大陆国家形成了一套“法定证据”制度。在这种制度下，审判法官运用证据的基本职责只是“加减证据”，因为法律已经分门别类地规定出了每种证据的证明价值和证明的规则。这套规则可以概述如下：
1.有了完整的证明就必须做出判决。
2.没有完整的证明就不能做出判决。
3.最好的完整证明是两个可靠的证人，其证言内容的统一是认定被告人有罪或无罪的结论性证明。
4.无论多么可靠，一个证人证言只能构成半个证明，而且其本身永远不足以作为判决的依据。
5.如果除证人证言之外还有另外半个证明，那就足以作为判决的依据。其他可以构成半个证明的证据如下：
(1)通过刑讯获得的供述，由此可见，在已有半个证明的情况下就可以对被告人刑讯逼供了；
(2)商人帐册中的记录；
(3)为一方当事人专门做出的关于诚实和事实的誓言；
(4)能够证实那半个证明的传闻证据或名声证据。
6.任何两个半个证明加在一起都可以构成完整的证明。
7.其他证据可以构成1/4或者1/8的证明；两个或者四个相应的证据相加可以等于半个证明。
一位法国证据学家在其著作中具体讲述了证据加减的规则：图洛斯的国会（不是立法机关，而是高级法院）使用一种特别的处理诉讼中证据异议的方法，即根据情况分别酌减证据的证明价值。它不会因为对方提出异议就一笔勾销某个证言的价值，而是分别将其降为1/8、l/4、1/2或者3/4个证明；而且这些降低了价值的证言需要其他证据的辅佐才能构成完整的证明。假设有4个人的证言受到了对方异议的攻击，那么其中两个证言的价值各减一半，加在一起就等于一个证言；如果第三个证人的证言减为1/4，第四个证人的证言减为3/4，那么他们又构成一个证言。于是，尽管这4个证人的证言都在不同程度上受到了对方异议的攻击，但是他们加在一起仍能构成一个完整的证明。（注：WilliamAndrew Noye:Evidence:Its History and Policies,(1991)p.14.）
只要法官把起诉方提交的证据加在一起可以构成一个完整的证明，他就必须做出有罪判决；如果不能构成完整的证明，他就必须做出无罪判决。在这两种情况下，判决都不受具体案件中法官内心对证据确信程度的影响。如果我们规定今天的法庭在做出任何有罪判决之前都必须至少有两个证人证言或其他相应的证据，如果我们假设今天的法官在做出判决之前没有机会亲耳聆听证人的陈述而完全根据检察官对证据的分析就做出判决，那我们就可以清楚地看到“纠问式”诉讼制度下证明方式的弊端了。
（四）刑讯逼供的泛滥与“自由心正”的兴起
由于法律规定口供是良好的半个证明，而且法律不问获取口供的方法和途径，所以邪恶的刑讯逼供法就在欧洲大陆盛行起来。在刑事案件中，审讯被认为是获取证据的最重要手段，而且审讯的基本目的就是要获得口供。我们知道，今天世人都在极力谴责那些仍然在审讯中使用刑讯逼供和变相的精神折磨法或臭名昭著的“第三级审讯法”的警察。但是在“纠问式”诉讼制度下面，这些都是司法官的合法取证手段，因为当时的法律就这样告诉司法官：如果你手中的证据已经构成了半个证明，那么你就应该使用刑讯来获得口供。
17世纪和18世纪，法国的理性主义者和人道主义者对以刑讯逼供为特征的“纠问式”诉讼制度发起了猛烈的攻击。学者们尖刻地指出：审讯是一种绝好的发明。它一方面可以使一个意志薄弱的无辜者被判有罪，另一方面也可以使一个意志坚强的有罪者被判无罪。而且这种做法与“发现真理”的基本原则背道而驰，因为它是通过肉体折磨来“查明”案件事实的。在法国大革命时期，这种抨击达到高潮，并最终导致了由拿破仑法典所确立的新型诉讼制度的出现。
其他欧洲大陆国家也纷纷效仿法国的改革。例如，德国在1848年革命之后也进行了相应的改革，其结果写进了1877年的刑事诉讼和法院组织法典。而意大利在法国模式基础上进行的证据制度改革是由1865年颁行的刑法典推广开来的。这些改革的目的都是要建立一种新的司法证明模式。按照新的模式，审判不再是预审调查的附属活动，不再是仅仅依据预审调查的案卷材料做出判决的仪式，而是法官在法庭上对证据的独立审查以及在这些证据基础上做出的判决。
与此同时，英国的陪审团审判模式也以两种方式被引入欧洲大陆。一种是法国和意大利模式，陪审团作为专门负责认定案件事实的非专业人员参与审判；另一种是德国模式，陪审员在法庭上与法官共同负责认定案件事实和适用法律。
新的司法证明方式和陪审团审判模式对欧洲大陆证据法的发展产生了很大的影响。传统的“纠问式”诉讼制度对预审司法官和审判法官可以采用的证据并没有种类上的限制，因为他们都是经过专业训练的司法官员，不会被某些种类的证据误导而步入裁判的歧途。用老百姓的话说，他们知道如何从庄稼中剔除杂草。另外在评断证据价值的问题上，法官只要遵循既定的证据计算规则就可以满足判决的需要了。
但是在陪审团参与审判的情况下，审判主体发生了变化，证据规则也不得不做相应的调整。法律要求证人在法庭上向陪审团口头陈述证据，然后由陪审团对证据的证明价值进行评断，原来那种机械的证明计算公式显然就不适用了。于是，法官在陪审团评议案情之前要耐心地告诉他们：“法律并不要求陪审团讲出他们获得确信的途径方法；法律也不给他们预定一些规则，使他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分的；法律所规定的是要他们集中精神，在自己良心的深处探求对于控方提出的针对被告人的证据和被告人的辩护证据在自己的头脑中形成了什么印象。法律并不对他们说：‘你们应当把多少多少证人所证明的每一个事实认定为真实的。’法律也不对他们说：‘你们不要把那些未经某种口头证言、某种文件、某些证人或其他证据支持的证据视为充分的证明。’法律只是向他们提出一个能够包括他们全部义务的问题：‘你们是内心确信了吗？”（法国刑事诉讼法典第2编第4章第1条，第342页）（注：William Andrew Noye:Evidence:Its History and Policies,(1991)P.16.）这就是在近代大陆法系国家的证据制度中居核心地位的“自由心证”。
五 普通法系国家证据规则的发展与沿革
在很长的历史时期内，英国的审判活动并不需要一套证据体系来支撑。“神明裁判”和“司法决斗”不需要太多的证据规则，即使是早期的陪审团审判也不需要系统的证据规则，因为做出裁决的人自己就是了解案情的人。随着审判方式的变化，随着理性的司法证明方式登上历史舞台，现代意义上的证据规则便产生和发展起来。英国现代证据学家特文宁(WilliamL．Twining)指出：英国早在16世纪以前就出现了关于盖有当事人印章之文书的证明效力的证据规则。关于证人资格问题的证据规则也在16世纪问世。反对自我归罪特免权的证据规则大约确立于17世纪。关于传闻证据规则的起源问题，人们一直众说纷纭，但是肯定在16世纪以后才开始形成。（注：WilliamL.Twining:Rethinking Evidence:Exploratory Essays,(1990)P.34.）
从历史发展的角度来看，英国早期的证据法主要包括两部分：其一是关于文书证据的法律；其二是关于口头证言的法律。毫无疑问，文书证据规则的产生早于口头证言规则，因为无论在何种审判模式之下，非理性的或者理性的，老式陪审团的或者新式陪审团的，文书作为诉讼理由的依据都是非常重要的。如果当事人的主张有文书证据支持，那么这些书证是不能忽视的，是必须采用并认真评断的。因此，从一开始就必须有相应的规则来说明什么样的书证是可以采用的，以及应如何证明。然而，在非理性的司法证明方式下，口头证言的采用显然不需要什么规则。当时所需要的就是如何进行“神明裁判”的程序性规则。当陪审员根据自己的“知识”认定案件事实的时候，也没有制定口头证言规则的必要，因为陪审员可以从他们能够利用的任何来源去收集与案件有关的信息。只有当陪审团必须根据证人在法庭上宣誓提供的证言来做出判决的时候，客观上才有了制定口头证言规则的需要。
明确这一点是非常重要的，因为它可以帮助我们从不同方面更好地了解现代普通法系国家的证据法。首先，它告诉我们为什么大多数关于文书证据的规则都是古老的和定型的，而关于口头证据的规则都是年轻的和尚在变化之中的。其次，它告诉我们为什么许多涉及文书证据的规则都很难溶入英美证据法的一般理论，因为英美证据法的理论基本上是伴随着口头证据产生和发展起来的。再次，它可以帮助我们理解证据学著述中经常可以看到的关于证据法过去与现状的相互矛盾的陈述。例如，有人说英国的证据规则是随着年龄智慧的增长而成熟起来的，现在它因历史悠久和充满睿智而倍受尊崇。也有人说，证据规则与英格兰普通法的其他组成部分同步成长，证据规则的内容是由书面证据组成的。不是由宣誓证据组成的。但是还有人说，英国证据法几乎都是在1688年开始有“法庭报道人”编纂判例汇编以后才形成的。
英国19世纪著名证据学家贝斯特(WilliamM,Best)在其1870年出版的《证据法原则》一书中对这种不一致的现象从两方面做出了解释。第一，证据必须与案件争议问题具有关联性以及如果没有该证据就会败诉的一方应该承担举证责任等证据法基本原则，是任何一种法律制度都不可缺少的，至少在理论上如此。第二，尽管诸如传闻规则等现代证据法规则是在灯世纪中期以后才形成的，但是在那之前的很长时期内就已经作为指导性原则而被司法官员所熟悉了。由此可见，证据学家们对各种证据规则的产生时间有不同看法是不足为奇的。（注：William L.Twining:Rethinking Evidence:Exploratory Essays,(1990)p.48-49.）无论贝斯特的解释能否令人满意，我们都有必要分别考察一下普通法中文书证据规则和口头证据规则的历史沿革。
（一）文书证据规则的历史沿革
在古代各种非理性的司法证明方式中，“文书审”是颇具“理性”味道的一种。从某种意义上讲，“文书审”是古代审判模式中最具有现代审判特征的一种查明案件事实的方法。一旦某件文书被用做确定法律权利的依据，即使对“神明裁判”情有独钟的法官也会觉得他在认定当事人权利时不能忽视该文书的存在。古时候，制作文书是知识阶层的人特有的技能。所谓“文书审”，就是由诉讼当事人把有关的文书提交给同属于知识阶层的法官，以便裁定当事人的主张是否在该文书中有足够的依据。法官在查阅该文书时要解答一系列问题，如该文书是否本案被告人制作的：上面有没有被告人的印章等。这实际上是一种理性的司法证明方式，而且一般都要以对被告人印章的比对作为判决的依据。
然而，我们也不能简单地说“文书审”就是理性的审判模式，因为它是与“神明裁判”相关联的，它身上难免会带有“神明裁判”的痕迹。首先，“文书审”的核心就是文书。从某种意义上讲，事前在庄重形式下制作的文书内容就是对日后诉讼争议的裁定。法庭的任务并不是做出裁判，而是让文书做出裁判。顾名思义，“文书审”就是由文书进行的审判。因此，这种审判绝不能没有文书，就像“神明裁判”不能没有神明一样。如果根据某文书提出诉讼主张的人把文书丢失了，或者意外地把它毁坏了，那么这就意味着其诉讼请求的终止。如果他掌握着该文书但是不愿意提交给法庭，那么他就会败诉。一言以蔽之，没有文书，就没有裁判。
理解了这一点，我们也就掌握了理解现代英美法律中文书证据规则的钥匙。例如，现代英美证据法规定诉讼当事人一般都必须提供原始文书作为证据，只有当法庭确认了原始证据已经遗失或损毁，当事人才可以提供复印或复制的文书作为证据。这些规则实际上都是古老的“文书审”模式的变型。诚然，现代法律已经给旧的模式注入了新的内容；而且在一定程度上放松了要求，因为一味地墨守陈规会束缚证据调查人员的手脚，影响司法证明活动的效率。
其次，由于制作文书被视为一个人事前通过特定的正式程序来处理自己权利的行为，所以要证明文书的效力，就必须证明该程序的存在。这一证明只能通过传唤那些亲眼目睹该程序的证人来实现。在“文书审”时期，这是一个非常严格的规定，就像必须提交文书本身一样严格。证人必须到庭，必须宣誓证明该程序的存在及其恰当性，因为这是采用“文书审”的前提条件。换言之，只要当事人提交了文书，就必须传唤制作该文书的目击证人来证明其可靠性。无论该文书本身看上去多么可靠，也不管作为文书制作者的被告人是否认可，只要有应该传唤的目击证人没有到庭，该文书证明就不能成立。
现代的英美证据法已经修改了这一规则。法律不再要求对所有文书证据都必须进行辅助证明，而只对某些文书证据有这种特殊的要求。诚然，法律并没有完全废除该规则，没有否定保证文书证据可靠性的必要性，但是法律认为机械地坚持这一规则会阻碍对案件事实的查证。按照现在的文书证据规则，提供辅助证人来证明文书可靠性的做法只是协助法庭查明案件事实的一种方式。
再次，由于文书本身就是一种“决定”，而审判不过是让这种“决定”生效的特殊程序，所以法庭的证据调查不能超出该文书内容的范围。换言之，这是由文书进行的审判，不是由陪审团和法官进行的审判。因此，无论那文书的内容看上去多么虚假荒唐，被告人也不能对这些内容进行质疑。审判是依据文书内容进行的。一旦法庭确认文书有效，该文书就是最终的判决。这就是现代英美法律中的“契约不容翻悔”原则的渊源。
这一原则至今仍然在很多情况下有效。如果被告人不能质疑文书的内容，显然他也就更不能声称那文书对他没有约束力，因为他的封印和制作的正式程序就足以证明那是对他的事前“判决”。即使他是在明显的欺诈或强迫下制作该文书的，即使他是出于明显的过失而制作该文书的，在“文书审”的形式下他也没有任何辩护的理由，因为那文书不仅是一件企据，而且是一种审判模式。对案件事实的调查绝不能超出它的范围。换言之，“文书审”不允许对与文书无实质性关联的事项进行调查，也不允许用其他事项来修改文书中确定的“判决”。在此，人们可以看到证据法涉及文书证据的最重要也最困难的一个规则，即叮头宣誓证言不能用来改变或者增加文书中已经确定的内容。这就是人们所说的“口头补证规则”。该规则的本意并不是说口头证据不得用来改变文书内容，而是说“文书审”就是“文书审”，口头证据在“文书审”中没有立足之地。当然，这一规则后来发生了很大的变化。现代证据规则规定任何相关事实都不应排除在司法证明之外；因此它允许“口头补正”，但是对口头证据所能够修正的文书内容加以限定。这也是为了维护社会生活的稳定，因为人们不能随意地签署一份文书，然后又否认他们写成白纸黑字的内容。
现代“口头补证规则”是英美文书证据规则中内容最为庞杂的一个分支。最初，它绝对禁止使用书证之外的其他任何证据，后来随着社会实践的发展变化，这一禁止性规则不断地出现缺口，而且缺口越来越多，越来越大。经过数百年的变迁，这一排除口头补证的规则就有了一大串例外，而且这些例外仍然在扩展。在这些例外中，最著名也最明确的是允许使用口头补证来证明该文书规定的交易在法律上是无效的或可以无效的，因为其包含有欺诈、强迫或过错等因素。有人认为如此众多的例外已经实际上推翻了该文书证据规则，但是从法律的角度来说，该规则仍然存在，那些例外都不过是其补充性的规定。这是历史的产物，不是逻辑思维或社会政策的产物。
概括而言，文书证据规则的发展史是一个渐进的理性化过程。这一发展过程是以“文书审”的三个基本原则为主线的：其一是必须提供原始文书；其二是必须根据事前确定的形式证明；其三是不能用口头证言加以修正或变更。在此详述近代历史中这些发展线索是有裨益的。
就提供原始文书的要求而言，该证据规则的发展线索如下。首先，必须提供原始文书的规则不仅适用于狭义的“文书审”，而且扩大到任何审判中的文书证据问题，包括现代形式的陪审团审判之中。很显然，如果没有其他相应的变化，这会给审判增加难度，而且会影响审判的效率。适用越广，影响越大。其次，越来越多的例外被引入到这些审判之中，以便减小其负面影响，直到今日人们几乎可以用广泛适用的原则来修正该规则。如果依靠某文书内容进行诉讼的当事人向法庭证明其无法提供原始文书具有正当理由，他既不是故意隐藏原始文书也不是没有尽力去获取原始文书，那么该规则就不再适用了。这不仅改变了该规则，使之可以适用于没有当事人封印的复制或复印文书，而且在衡平法的协助下动摇了那古老的文书规则的核心，即“文书审”的根基。衡平法动摇了该规则那“文书本身蕴含判决”的基本逻辑观念，因此在文书遗失、损坏、或因其他理由无法提交法庭的情况下，衡平法开始向当事人提供救济，允许他们在没有原始文书的情况下提起诉讼。最后，随着社会和经济生活中公共记录档案的重要性日益增长，该规则进一步受到削弱。大约在18世纪后半期，由于私人很难拿出公共档案的原件，所以法院便允许当事人根据公共记录档案的副本提起诉讼，而不必提交原始文书。随着现代社会生活中注册登记、报告和档案的发展，这一附则的重要性仍在不断增强。
在必须传唤辅助证人的问题上，历史发展留下的是一条循环的轨迹。在古老的“文书审”中，辅助证人是必不可少的，因为这些证人是文书所记载之交易形式的必要组成部分。换言之，“文书审”必须包括辅助证人的证言。后来，契约之诉代替了“文书审”，辅助证人也便失去了原来的必要性。虽然法庭仍经常传唤辅助证人，但那就是为了进一步证明文书的可靠性，并不是法律所要求的必备证据。于是，这一规则就扩展到所有需要佐证的文书证据，但是它已不再具有绝对的约束力了。换言之，法律允许提出文书证据的当事人在某些情况下可以不提供辅助证人。而且该规则日益宽松，只要提交文书的当事人给出辅助证人不能出庭的客观理由，该规则就不再适用。即使如此，仍然有人批评该规则是对司法证明的束缚。但是在19世纪的立法中，这一规则又表现出回归的趋势。法律不再要求所有涉及文书的案件都必须传唤辅助证人出庭，但是明确规定在某些种类的案件中必须有佐证。例如在涉及遗嘱和抵押证券或票据等案件中，法律要求当事人必须用辅助证人来证明上述文书的真实性。
不得使用其他证据来置疑或改变文书的合法性及其内容的规则也是文书证据规则的重要组成部分。它的发展变化带来了两个结果：第一个结果涉及文书的证明效力问题。最初，文书的证明效力是绝对的，而且在法律上一直保持到19世纪英国普通法与衡平法的最终合并。后来它演变为新的规则，即“契约不容翻悔”原则。第二个结果则直接导致了“口头补证规则”的诞生。1677年的《反欺诈条例》对“口头补证规则”有着双重影响。首先，它以权威的形式阐明了现代“口头补证规则”的理性依据就是为了防止那些经常由虚假证言支持的欺诈做法。其次，作为补充规定，它要求某些种类的交易行为必须有书面的备忘录予以证明，否则法律便不保障其履行。一方面，它增强了“口头补正规则”的合理性；另一方面，它也为该规则的各种例外提供了立身之地。
（二）口头证据规则的历史沿革
在早期的陪审制度下，英国显然没有发展口头证言规则的需要。从15世纪末到17世纪末，陪审团的职责和构成发生了变化，他们必须根据当事人传唤到法庭的证人陈述来作出判决。这就产生了两个问题：其一是什么样的证人可以被传唤到法庭来宣誓作证：其二是什么样的证据可以通过证人的陈述提交给陪审团考虑。对第一个问题的解答比较早就完成了，相关的证据规则大约在17世纪末基本成型。
这些规则包括：(1)关于证人资格的规则。一方面，证人必须能够按照严格的形式宣誓而且能够理解誓词的含义和性质；另一方面，证人不能与诉讼结果有直接的利益关系。(2)关于强制证人出庭作证的规则。当事人有权要求法庭传唤其认为必要的证人出庭作证。即使证人本人不愿意，法庭在必要时也可以强制其出庭。由于审判的目的是通过了解案件情况的人来查明案件事实，所以司法效率和司法公正都要求那些了解案件情况的人必须出庭作证。这种强制一般都通过法官代表国王签发的强制出庭令来实现。这也和陪审团的发展历程一样，国王首先规定王室需要的证人必须出庭，后来又把这权利给予了其他诉讼当事人。当然，刑事案件的被告人没有这种权利。(3)关于证人特免权的规则。由于法律规定了证人必须出庭作证，而且要求证人必须如实陈述其了解的案件情况，所以就有必要对证人的有关权利作出相应的保护，于是法律又赋予证人拒绝回答某些问题的权利。最早的证人特免权给予了律师，即律师有权拒绝披露其为了诉讼而与当事人进行谈话的内容。另外，法律还免除了那些证人的作证义务，如果其陈述有可能使自己受到刑事追诉或者被没收财产的话。这条“反对强制性自我归罪”的规则后来成为了英美证据法的重要特征之一。
18世纪，律师在法庭上对证人进行询问和交叉询问的规则也逐渐形成。实际上英国律师在此之前就已经有权在法庭上对对方证人进行交叉询问，而询问己方证人则是古已有之的做法。随着实践的发展，与直接询问和交叉询问相关的各种规则就产生了，包括证人作证顺序的规则；关于引导性问题的规则；以及对证人可靠性进行质疑的规则。
涉及证言可采性的排除规则是普通法证据规则中最有特色的内容。该规则要求排除某些与案件有逻辑关系的证言。在17世纪之前，唯一的排除规则是禁止在民事或刑事诉讼中把当事人的不良品格作为证据。18世纪和19世纪，排除通过强迫手段获得的被告人口供的规则和排除传闻证据的规则相继问世，尽管16世纪的英国法官就已经认识到使用传闻证据时必须格外小心谨慎。
19世纪是英国证据法迅速发展和不断改革的时代。无论在口头证据还是文书证据方面，各种规则不断增生，而且往往伴有大量的例外或条件性规定。实际上，今天的英美法官在运用证据规则时引用的判例很多都是在1800年至1850年之间确立的，而且许多规则后来也得到了立法的确认。
在19世纪的英国证据法改革中，影响最大的就是涉及证人资格的规定。例如，19世纪末的证据法明确规定下列人等不具备证人资格：(1)缺少提供可靠证言的智力或精神能力的人，包括有大脑缺陷的人和年龄太小的孩子；(2)缺乏宗教宣誓约束力的人，包括不信仰宗教的人，因为宗教信仰或者其他理由而拒绝宣誓的人，无法理解誓言性质的儿童或其他人；(3)与审判结果有利益关系因而可能产生偏见的人，包括诉讼当事人、当事人的配偶、以及其利益会受到审判结果直接影响的其他人。当然，19世纪的改革也带来了涉及证人特免权、证人可靠性质疑、品格证据、传闻证据和意见证据等方面的变化。这些都对现代英美证据法的发展产生了重大的影响。
六 陪审制度的衰亡及其对证据法的影响
自19世纪中期以来，在英国由法官单独审判的刑事案件越来越多。随着刑事案件数量的增加和法院审判任务的加重，法律首先允许那些轻微刑事案件的被告人选择没有陪审团参加的简易审判方式。1847年的英国“未成年犯罪人条例”率先规定14岁以下的实施了轻微盗窃罪的人可以不用陪审团审判。1855年的“刑事司法条例”规定轻微盗窃罪可以不用陪审团审判。1879年的“简易司法管辖权条例”把对未成年人的简易审判程序扩大到只有故意杀人罪除外的范围；对成年人的简易审判也扩大到更为严重类型的盗窃罪范围；1899年的“简易司法管辖权条例”，以及1915年和1925年的“刑事司法条例”又进一步扩大了对成年人适用简易审判的案件范围。尔后，法官单独审判的刑事案件数量迅速增加。
在相当长的历史时期内，英国曾不断扩大陪审团审判在民事案件中的适用范围。19世纪中期，大约90%以上的民事案件都是由陪审团审理的。但是法院在审判实践中选任陪审员时遇到了越来越多的困难，于是1883年的“最高法院规则”允许法院在民事案件中自主选择陪审团审或法官审。该规则出台之后，陪审团审理民事案件的数量一下子就下降了大约50%。1918年的“陪审团条例”进一步规定民事案件一般都应该采用法官独审制，除非法院有特殊理由选择陪审团审。1933年的“司法行政条例”又使民事案件的陪审团审下降到12%左右。1934年以后，英国的陪审制已基本上名存实亡了。
早在17世纪，陪审制度便随着英国移民进入北美殖民地的司法系统，而且它在美国的发展大有后来居上的态势。1791年生效的美国“权利法案”对刑事案件和民事案件审判中的陪审团问题分别做出了明确的规定。但是进入20世纪以来，美国审判中使用陪审团的案件数量也在不断减少。据统计，美国现在采用陪审团审判的刑事案件和民事案件的数量均不足其法院审判案件总数的10%。其他普通法系国家的情况也大同小异。“由此可见，陪审制已经不是普通法系国家的主要审判方式了。
一些中国学者认为英美证据法是专门为陪审团设计的，今天亦然，因此研究英美证据法必须以陪审制度为出发点，必须首先考虑陪审团审判的特殊性。这种观点不无偏颇。诚然，英国证据法主要是为了防止陪审团在使用证据认定案件事实时出现混乱或偏见而产生发展起来的。当时的“立法者”认为，由于陪审员不是法律专业人员，而且一般来说其智力水平比较低，所以不能让他们自由行使采用证据和评断证据的权力。在司法实践中，这些证据规则也确实发挥了保障司法裁判正确性的作用。但是现在，大多数案件的审判主体都变成了法律专业人员，为什么英美等普通法系国家还沿用过去的证据规则呢？换言之，陪审团已经不参与审判了，为什么原来为陪审团设计的证据规则依然适用呢？
我们大概可以从两个方面来回答这个问题：一方面，从历史的角度来看，英国的衡平法院长期以来就不使用陪审团审判，但是它同样适用大部分普通法院使用的证据规则。这就说明那一套证据规则完全可以适用于法官的审判之中。另一方面，从功能的角度来看，尽管证据制度的建立主要是考虑到了陪审员的弱点，但是这些弱点实际上也适用于所有人类，包括法官。诚然，法官在这些弱点上的表现比较轻微，但是毕竟不能完全幸免，例如，他们也会情不自禁地依据个人过去的经验判断案情；也会不由自主地偏离案件中的实质问题而过多地关注枝节问题；也会自然而然地过分相信传闻证据的内容等。总之，革美证据规则的产生是基于陪审团的需要，但是在其确立之后，用途就不仅限于陪审团审判了。这也正是普通法根据实践情况变化而不断发展完善的一个例证。
在此，我们可以看到普通法系证据法和大陆法系证据法的不同发展进程。在普通法系国家中，证据规则最初是围绕陪审团设置的，后来稍做变更和调整便用于法官的审判之中。在大陆法系国家中，审判最初就是由经验丰富的法律专业工作者主持的，因此没有这么大的需要去建立复杂的证据规则。法官可以听取一切证据，然后作出自己的评断。这种制度在一定程度上限制了证据法的发展。
另外，我们也可以从中看出两大法系证据制度在理念前提上的差异，大陆法系证据制度的出发点是人类理性完美的司法证明活动应该利用一切可以利用的途径和手段来查明案件的事实真相，因此法律不应该事先限制各种证据的运用；而普通法系证据制度的出发点是人类理性的司法证明活动总会在一定程度上具有不完善性，因此法律必须规定人们在有可能出现错误的地方宁可浪费某些证据也不要乱用证据。上述分析可以使我们更准确地认识西方国家的证据制度，并且为中国的证据制度改革提供有益的借鉴。（全文完） |
240331
何家弘 中国人民大学法学院 教授
四 欧洲大陆证据法的发展及其特点
普通法系和大陆法系的区别在证据法上表现得最为突出。欧洲大陆国家在“纠问式”诉讼制度下形成了“定量分析”的证据制度，即法定证据制度。英国则在陪审团审判制度下形成了“定性分析”的证据制度。在前一种制度下，任何东西都可以被采用为证据，但是要有固定的证明价值。在后一种制度下，虽然有很多种类的证据被排除在审判之外，但是每一种被采用的证据的证明价值却不是固定的，而要根据具体案件的情况留待陪审团评断。
12世纪以后，罗马法的胜利使欧洲大陆的实体法和包括证据法在内的程序法都发生了巨大的变化。欧洲大陆人经历了自12铜表法和查士丁尼安法典以来一千多年的彷徨和探索，终于摆脱了非理性的司法证明方式。国家官员已经成为刑事案件中主动的追诉人和审判者。他们经常通过自己的主动调查去发现证据并证明案件事实。西罗马帝国灭亡之后，这一审判方式由天主教会的法律继承下来，尽管有些教会法保留了宣誓的做法，而且在有些情况下仍然采用“神明考验”，但那一般仅作为理性证明的补充性检验手段。
那个曾经在1215年宣布了“神明裁判”法“死刑”的天主教拉特兰大教会竭力在欧洲推广罗马人的司法调查制度，即人们常说的“纠问式”诉讼制度。在那以后的几个世纪内，“纠问式”诉讼制度不仅适用于教会法院，而且适用于欧洲大陆许多国家的普通法院。到了16世纪，这种诉讼制度已经在法国、德国和意大利等国家得到了完全的确立。在“纠问式”诉讼制度的框架下，欧洲大陆国家的证据法沿着自己的道路发展起来，并逐渐形成了独特的理性司法证明方式。
（一）“纠问式”诉讼制度下的案件调查方式
“纠问式”诉讼制度下的案件事实认定是通过司法官员的理性证明来实现的。证明过程包括两个阶段：其一是预审；其二是审判。在这两个阶段中，起决定性作用的灵魂人物都是负责案件调查司法官。
在预审阶段，司法官要对指控犯罪的情况和嫌疑人进行调查。预审有几个突出的特征：其一是秘密性，司法官对犯罪场所、证人和被指控人的调查都不受任何外界的监督；其二是无限性，司法官的调查权力包罗万象而且有绝对的自由裁量权，几乎没有任何东西可以超出其调查权力的范围；其三，预审调查的核心内容是对被指控者的审讯，而且这审讯过程同样具有秘密性和无限性的特征。换言之，审讯是秘密进行的，司法官对审讯的问题有绝对的自由决定权。更为重要的是被指控者在审讯时根本不知道指控他的证据是什么。审讯结束之后，司法官才向他出示证据，宣读有关人员的指控证言。被指控者在接受审讯和调查的过程中当然也没有会见律师和接受法律援助的权利。
预审司法官收集的书面案卷材料，包括证人的书面证词，不仅是审判时起诉的依据，而且是法官进行审判的依据。在法庭上，法官先听取检察官基于预审案卷材料提出的起诉意见，然后依据案卷材料对被告人进行最后的审讯，没有任何证人出庭作证便做出判决。由此可见，当时根本没有现代意义上的审判。
（二）缺少制约机制的司法证明方式
诚然，“纠问式”诉讼制度下的调查和审判是一种理性的司法证明方式，但是其优于非理性证明方式的特点并不能掩盖其缺少制约机制的缺点。由于缺乏有效的制约，其审判结果就和“神明裁判”结果一样具有不确定性了。从收集证据和评断证据的角度来说，这种制度的缺陷主要表现在两个方面：
1．收集证据片面武断
众所周知，单方的片面调查往往不能准确地揭示全部事实真相，所以证据制度应该为单方调查提供相应的制约机制。但是在“纠问式”诉讼制度下，被指控者在面对积极主动而且经验丰富的预审法官时始终处于被动甚至莫名其妙的处境。他被关在监狱里面，而且根本无法得到律师的帮助。诚然，他可以向预审法官提出他的证人，但是否询问该证人和如何询问该证人则完全取决于预审法官的意愿乃至心情。此外，被指控者直到对方已经把起诉都准备好之后，才有机会得知指控自己的依据是什么。换言之，指控方从一开始就知道手中的牌是什么，而被指控者在整个过程中有可能都不知道玩的是什么游戏。
2.审查证据徒有虚名
由于“纠问式”制度下的审判完全建立在预审法官制作的案卷材料基础之上，审判法官不再对证人进行重新审查，所以这种审判对预审法官收集的证据没有实质意义上的审查。被告人有罪或无罪的判决很可能依赖于一些并不可靠的证言。在当时的司法实践中，法官根据传闻证言或者对被告人与本案无关之经历的带有强烈偏见的陈述，以及没有经过对方质证的主观断言性证词等，就对被告人做出有罪判决的情况屡见不鲜。
（三）机械性评价证据的“自动天平”
受“纠问式”诉讼制度和崇拜权威思潮的影响，欧洲大陆国家形成了一套“法定证据”制度。在这种制度下，审判法官运用证据的基本职责只是“加减证据”，因为法律已经分门别类地规定出了每种证据的证明价值和证明的规则。这套规则可以概述如下：
1.有了完整的证明就必须做出判决。
2.没有完整的证明就不能做出判决。
3.最好的完整证明是两个可靠的证人，其证言内容的统一是认定被告人有罪或无罪的结论性证明。
4.无论多么可靠，一个证人证言只能构成半个证明，而且其本身永远不足以作为判决的依据。
5.如果除证人证言之外还有另外半个证明，那就足以作为判决的依据。其他可以构成半个证明的证据如下：
(1)通过刑讯获得的供述，由此可见，在已有半个证明的情况下就可以对被告人刑讯逼供了；
(2)商人帐册中的记录；
(3)为一方当事人专门做出的关于诚实和事实的誓言；
(4)能够证实那半个证明的传闻证据或名声证据。
6.任何两个半个证明加在一起都可以构成完整的证明。
7.其他证据可以构成1/4或者1/8的证明；两个或者四个相应的证据相加可以等于半个证明。
一位法国证据学家在其著作中具体讲述了证据加减的规则：图洛斯的国会（不是立法机关，而是高级法院）使用一种特别的处理诉讼中证据异议的方法，即根据情况分别酌减证据的证明价值。它不会因为对方提出异议就一笔勾销某个证言的价值，而是分别将其降为1/8、l/4、1/2或者3/4个证明；而且这些降低了价值的证言需要其他证据的辅佐才能构成完整的证明。假设有4个人的证言受到了对方异议的攻击，那么其中两个证言的价值各减一半，加在一起就等于一个证言；如果第三个证人的证言减为1/4，第四个证人的证言减为3/4，那么他们又构成一个证言。于是，尽管这4个证人的证言都在不同程度上受到了对方异议的攻击，但是他们加在一起仍能构成一个完整的证明。（注：WilliamAndrew Noye:Evidence:Its History and Policies,(1991)p.14.）
只要法官把起诉方提交的证据加在一起可以构成一个完整的证明，他就必须做出有罪判决；如果不能构成完整的证明，他就必须做出无罪判决。在这两种情况下，判决都不受具体案件中法官内心对证据确信程度的影响。如果我们规定今天的法庭在做出任何有罪判决之前都必须至少有两个证人证言或其他相应的证据，如果我们假设今天的法官在做出判决之前没有机会亲耳聆听证人的陈述而完全根据检察官对证据的分析就做出判决，那我们就可以清楚地看到“纠问式”诉讼制度下证明方式的弊端了。
（四）刑讯逼供的泛滥与“自由心正”的兴起
由于法律规定口供是良好的半个证明，而且法律不问获取口供的方法和途径，所以邪恶的刑讯逼供法就在欧洲大陆盛行起来。在刑事案件中，审讯被认为是获取证据的最重要手段，而且审讯的基本目的就是要获得口供。我们知道，今天世人都在极力谴责那些仍然在审讯中使用刑讯逼供和变相的精神折磨法或臭名昭著的“第三级审讯法”的警察。但是在“纠问式”诉讼制度下面，这些都是司法官的合法取证手段，因为当时的法律就这样告诉司法官：如果你手中的证据已经构成了半个证明，那么你就应该使用刑讯来获得口供。
17世纪和18世纪，法国的理性主义者和人道主义者对以刑讯逼供为特征的“纠问式”诉讼制度发起了猛烈的攻击。学者们尖刻地指出：审讯是一种绝好的发明。它一方面可以使一个意志薄弱的无辜者被判有罪，另一方面也可以使一个意志坚强的有罪者被判无罪。而且这种做法与“发现真理”的基本原则背道而驰，因为它是通过肉体折磨来“查明”案件事实的。在法国大革命时期，这种抨击达到高潮，并最终导致了由拿破仑法典所确立的新型诉讼制度的出现。
其他欧洲大陆国家也纷纷效仿法国的改革。例如，德国在1848年革命之后也进行了相应的改革，其结果写进了1877年的刑事诉讼和法院组织法典。而意大利在法国模式基础上进行的证据制度改革是由1865年颁行的刑法典推广开来的。这些改革的目的都是要建立一种新的司法证明模式。按照新的模式，审判不再是预审调查的附属活动，不再是仅仅依据预审调查的案卷材料做出判决的仪式，而是法官在法庭上对证据的独立审查以及在这些证据基础上做出的判决。
与此同时，英国的陪审团审判模式也以两种方式被引入欧洲大陆。一种是法国和意大利模式，陪审团作为专门负责认定案件事实的非专业人员参与审判；另一种是德国模式，陪审员在法庭上与法官共同负责认定案件事实和适用法律。
新的司法证明方式和陪审团审判模式对欧洲大陆证据法的发展产生了很大的影响。传统的“纠问式”诉讼制度对预审司法官和审判法官可以采用的证据并没有种类上的限制，因为他们都是经过专业训练的司法官员，不会被某些种类的证据误导而步入裁判的歧途。用老百姓的话说，他们知道如何从庄稼中剔除杂草。另外在评断证据价值的问题上，法官只要遵循既定的证据计算规则就可以满足判决的需要了。
但是在陪审团参与审判的情况下，审判主体发生了变化，证据规则也不得不做相应的调整。法律要求证人在法庭上向陪审团口头陈述证据，然后由陪审团对证据的证明价值进行评断，原来那种机械的证明计算公式显然就不适用了。于是，法官在陪审团评议案情之前要耐心地告诉他们：“法律并不要求陪审团讲出他们获得确信的途径方法；法律也不给他们预定一些规则，使他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分的；法律所规定的是要他们集中精神，在自己良心的深处探求对于控方提出的针对被告人的证据和被告人的辩护证据在自己的头脑中形成了什么印象。法律并不对他们说：‘你们应当把多少多少证人所证明的每一个事实认定为真实的。’法律也不对他们说：‘你们不要把那些未经某种口头证言、某种文件、某些证人或其他证据支持的证据视为充分的证明。’法律只是向他们提出一个能够包括他们全部义务的问题：‘你们是内心确信了吗？”（法国刑事诉讼法典第2编第4章第1条，第342页）（注：William Andrew Noye:Evidence:Its History and Policies,(1991)P.16.）这就是在近代大陆法系国家的证据制度中居核心地位的“自由心证”。
五 普通法系国家证据规则的发展与沿革
在很长的历史时期内，英国的审判活动并不需要一套证据体系来支撑。“神明裁判”和“司法决斗”不需要太多的证据规则，即使是早期的陪审团审判也不需要系统的证据规则，因为做出裁决的人自己就是了解案情的人。随着审判方式的变化，随着理性的司法证明方式登上历史舞台，现代意义上的证据规则便产生和发展起来。英国现代证据学家特文宁(WilliamL．Twining)指出：英国早在16世纪以前就出现了关于盖有当事人印章之文书的证明效力的证据规则。关于证人资格问题的证据规则也在16世纪问世。反对自我归罪特免权的证据规则大约确立于17世纪。关于传闻证据规则的起源问题，人们一直众说纷纭，但是肯定在16世纪以后才开始形成。（注：WilliamL.Twining:Rethinking Evidence:Exploratory Essays,(1990)P.34.）
从历史发展的角度来看，英国早期的证据法主要包括两部分：其一是关于文书证据的法律；其二是关于口头证言的法律。毫无疑问，文书证据规则的产生早于口头证言规则，因为无论在何种审判模式之下，非理性的或者理性的，老式陪审团的或者新式陪审团的，文书作为诉讼理由的依据都是非常重要的。如果当事人的主张有文书证据支持，那么这些书证是不能忽视的，是必须采用并认真评断的。因此，从一开始就必须有相应的规则来说明什么样的书证是可以采用的，以及应如何证明。然而，在非理性的司法证明方式下，口头证言的采用显然不需要什么规则。当时所需要的就是如何进行“神明裁判”的程序性规则。当陪审员根据自己的“知识”认定案件事实的时候，也没有制定口头证言规则的必要，因为陪审员可以从他们能够利用的任何来源去收集与案件有关的信息。只有当陪审团必须根据证人在法庭上宣誓提供的证言来做出判决的时候，客观上才有了制定口头证言规则的需要。
明确这一点是非常重要的，因为它可以帮助我们从不同方面更好地了解现代普通法系国家的证据法。首先，它告诉我们为什么大多数关于文书证据的规则都是古老的和定型的，而关于口头证据的规则都是年轻的和尚在变化之中的。其次，它告诉我们为什么许多涉及文书证据的规则都很难溶入英美证据法的一般理论，因为英美证据法的理论基本上是伴随着口头证据产生和发展起来的。再次，它可以帮助我们理解证据学著述中经常可以看到的关于证据法过去与现状的相互矛盾的陈述。例如，有人说英国的证据规则是随着年龄智慧的增长而成熟起来的，现在它因历史悠久和充满睿智而倍受尊崇。也有人说，证据规则与英格兰普通法的其他组成部分同步成长，证据规则的内容是由书面证据组成的。不是由宣誓证据组成的。但是还有人说，英国证据法几乎都是在1688年开始有“法庭报道人”编纂判例汇编以后才形成的。
英国19世纪著名证据学家贝斯特(WilliamM,Best)在其1870年出版的《证据法原则》一书中对这种不一致的现象从两方面做出了解释。第一，证据必须与案件争议问题具有关联性以及如果没有该证据就会败诉的一方应该承担举证责任等证据法基本原则，是任何一种法律制度都不可缺少的，至少在理论上如此。第二，尽管诸如传闻规则等现代证据法规则是在灯世纪中期以后才形成的，但是在那之前的很长时期内就已经作为指导性原则而被司法官员所熟悉了。由此可见，证据学家们对各种证据规则的产生时间有不同看法是不足为奇的。（注：William L.Twining:Rethinking Evidence:Exploratory Essays,(1990)p.48-49.）无论贝斯特的解释能否令人满意，我们都有必要分别考察一下普通法中文书证据规则和口头证据规则的历史沿革。
（一）文书证据规则的历史沿革
在古代各种非理性的司法证明方式中，“文书审”是颇具“理性”味道的一种。从某种意义上讲，“文书审”是古代审判模式中最具有现代审判特征的一种查明案件事实的方法。一旦某件文书被用做确定法律权利的依据，即使对“神明裁判”情有独钟的法官也会觉得他在认定当事人权利时不能忽视该文书的存在。古时候，制作文书是知识阶层的人特有的技能。所谓“文书审”，就是由诉讼当事人把有关的文书提交给同属于知识阶层的法官，以便裁定当事人的主张是否在该文书中有足够的依据。法官在查阅该文书时要解答一系列问题，如该文书是否本案被告人制作的：上面有没有被告人的印章等。这实际上是一种理性的司法证明方式，而且一般都要以对被告人印章的比对作为判决的依据。
然而，我们也不能简单地说“文书审”就是理性的审判模式，因为它是与“神明裁判”相关联的，它身上难免会带有“神明裁判”的痕迹。首先，“文书审”的核心就是文书。从某种意义上讲，事前在庄重形式下制作的文书内容就是对日后诉讼争议的裁定。法庭的任务并不是做出裁判，而是让文书做出裁判。顾名思义，“文书审”就是由文书进行的审判。因此，这种审判绝不能没有文书，就像“神明裁判”不能没有神明一样。如果根据某文书提出诉讼主张的人把文书丢失了，或者意外地把它毁坏了，那么这就意味着其诉讼请求的终止。如果他掌握着该文书但是不愿意提交给法庭，那么他就会败诉。一言以蔽之，没有文书，就没有裁判。
理解了这一点，我们也就掌握了理解现代英美法律中文书证据规则的钥匙。例如，现代英美证据法规定诉讼当事人一般都必须提供原始文书作为证据，只有当法庭确认了原始证据已经遗失或损毁，当事人才可以提供复印或复制的文书作为证据。这些规则实际上都是古老的“文书审”模式的变型。诚然，现代法律已经给旧的模式注入了新的内容；而且在一定程度上放松了要求，因为一味地墨守陈规会束缚证据调查人员的手脚，影响司法证明活动的效率。
其次，由于制作文书被视为一个人事前通过特定的正式程序来处理自己权利的行为，所以要证明文书的效力，就必须证明该程序的存在。这一证明只能通过传唤那些亲眼目睹该程序的证人来实现。在“文书审”时期，这是一个非常严格的规定，就像必须提交文书本身一样严格。证人必须到庭，必须宣誓证明该程序的存在及其恰当性，因为这是采用“文书审”的前提条件。换言之，只要当事人提交了文书，就必须传唤制作该文书的目击证人来证明其可靠性。无论该文书本身看上去多么可靠，也不管作为文书制作者的被告人是否认可，只要有应该传唤的目击证人没有到庭，该文书证明就不能成立。
现代的英美证据法已经修改了这一规则。法律不再要求对所有文书证据都必须进行辅助证明，而只对某些文书证据有这种特殊的要求。诚然，法律并没有完全废除该规则，没有否定保证文书证据可靠性的必要性，但是法律认为机械地坚持这一规则会阻碍对案件事实的查证。按照现在的文书证据规则，提供辅助证人来证明文书可靠性的做法只是协助法庭查明案件事实的一种方式。
再次，由于文书本身就是一种“决定”，而审判不过是让这种“决定”生效的特殊程序，所以法庭的证据调查不能超出该文书内容的范围。换言之，这是由文书进行的审判，不是由陪审团和法官进行的审判。因此，无论那文书的内容看上去多么虚假荒唐，被告人也不能对这些内容进行质疑。审判是依据文书内容进行的。一旦法庭确认文书有效，该文书就是最终的判决。这就是现代英美法律中的“契约不容翻悔”原则的渊源。
这一原则至今仍然在很多情况下有效。如果被告人不能质疑文书的内容，显然他也就更不能声称那文书对他没有约束力，因为他的封印和制作的正式程序就足以证明那是对他的事前“判决”。即使他是在明显的欺诈或强迫下制作该文书的，即使他是出于明显的过失而制作该文书的，在“文书审”的形式下他也没有任何辩护的理由，因为那文书不仅是一件企据，而且是一种审判模式。对案件事实的调查绝不能超出它的范围。换言之，“文书审”不允许对与文书无实质性关联的事项进行调查，也不允许用其他事项来修改文书中确定的“判决”。在此，人们可以看到证据法涉及文书证据的最重要也最困难的一个规则，即叮头宣誓证言不能用来改变或者增加文书中已经确定的内容。这就是人们所说的“口头补证规则”。该规则的本意并不是说口头证据不得用来改变文书内容，而是说“文书审”就是“文书审”，口头证据在“文书审”中没有立足之地。当然，这一规则后来发生了很大的变化。现代证据规则规定任何相关事实都不应排除在司法证明之外；因此它允许“口头补正”，但是对口头证据所能够修正的文书内容加以限定。这也是为了维护社会生活的稳定，因为人们不能随意地签署一份文书，然后又否认他们写成白纸黑字的内容。
现代“口头补证规则”是英美文书证据规则中内容最为庞杂的一个分支。最初，它绝对禁止使用书证之外的其他任何证据，后来随着社会实践的发展变化，这一禁止性规则不断地出现缺口，而且缺口越来越多，越来越大。经过数百年的变迁，这一排除口头补证的规则就有了一大串例外，而且这些例外仍然在扩展。在这些例外中，最著名也最明确的是允许使用口头补证来证明该文书规定的交易在法律上是无效的或可以无效的，因为其包含有欺诈、强迫或过错等因素。有人认为如此众多的例外已经实际上推翻了该文书证据规则，但是从法律的角度来说，该规则仍然存在，那些例外都不过是其补充性的规定。这是历史的产物，不是逻辑思维或社会政策的产物。
概括而言，文书证据规则的发展史是一个渐进的理性化过程。这一发展过程是以“文书审”的三个基本原则为主线的：其一是必须提供原始文书；其二是必须根据事前确定的形式证明；其三是不能用口头证言加以修正或变更。在此详述近代历史中这些发展线索是有裨益的。
就提供原始文书的要求而言，该证据规则的发展线索如下。首先，必须提供原始文书的规则不仅适用于狭义的“文书审”，而且扩大到任何审判中的文书证据问题，包括现代形式的陪审团审判之中。很显然，如果没有其他相应的变化，这会给审判增加难度，而且会影响审判的效率。适用越广，影响越大。其次，越来越多的例外被引入到这些审判之中，以便减小其负面影响，直到今日人们几乎可以用广泛适用的原则来修正该规则。如果依靠某文书内容进行诉讼的当事人向法庭证明其无法提供原始文书具有正当理由，他既不是故意隐藏原始文书也不是没有尽力去获取原始文书，那么该规则就不再适用了。这不仅改变了该规则，使之可以适用于没有当事人封印的复制或复印文书，而且在衡平法的协助下动摇了那古老的文书规则的核心，即“文书审”的根基。衡平法动摇了该规则那“文书本身蕴含判决”的基本逻辑观念，因此在文书遗失、损坏、或因其他理由无法提交法庭的情况下，衡平法开始向当事人提供救济，允许他们在没有原始文书的情况下提起诉讼。最后，随着社会和经济生活中公共记录档案的重要性日益增长，该规则进一步受到削弱。大约在18世纪后半期，由于私人很难拿出公共档案的原件，所以法院便允许当事人根据公共记录档案的副本提起诉讼，而不必提交原始文书。随着现代社会生活中注册登记、报告和档案的发展，这一附则的重要性仍在不断增强。
在必须传唤辅助证人的问题上，历史发展留下的是一条循环的轨迹。在古老的“文书审”中，辅助证人是必不可少的，因为这些证人是文书所记载之交易形式的必要组成部分。换言之，“文书审”必须包括辅助证人的证言。后来，契约之诉代替了“文书审”，辅助证人也便失去了原来的必要性。虽然法庭仍经常传唤辅助证人，但那就是为了进一步证明文书的可靠性，并不是法律所要求的必备证据。于是，这一规则就扩展到所有需要佐证的文书证据，但是它已不再具有绝对的约束力了。换言之，法律允许提出文书证据的当事人在某些情况下可以不提供辅助证人。而且该规则日益宽松，只要提交文书的当事人给出辅助证人不能出庭的客观理由，该规则就不再适用。即使如此，仍然有人批评该规则是对司法证明的束缚。但是在19世纪的立法中，这一规则又表现出回归的趋势。法律不再要求所有涉及文书的案件都必须传唤辅助证人出庭，但是明确规定在某些种类的案件中必须有佐证。例如在涉及遗嘱和抵押证券或票据等案件中，法律要求当事人必须用辅助证人来证明上述文书的真实性。
不得使用其他证据来置疑或改变文书的合法性及其内容的规则也是文书证据规则的重要组成部分。它的发展变化带来了两个结果：第一个结果涉及文书的证明效力问题。最初，文书的证明效力是绝对的，而且在法律上一直保持到19世纪英国普通法与衡平法的最终合并。后来它演变为新的规则，即“契约不容翻悔”原则。第二个结果则直接导致了“口头补证规则”的诞生。1677年的《反欺诈条例》对“口头补证规则”有着双重影响。首先，它以权威的形式阐明了现代“口头补证规则”的理性依据就是为了防止那些经常由虚假证言支持的欺诈做法。其次，作为补充规定，它要求某些种类的交易行为必须有书面的备忘录予以证明，否则法律便不保障其履行。一方面，它增强了“口头补正规则”的合理性；另一方面，它也为该规则的各种例外提供了立身之地。
（二）口头证据规则的历史沿革
在早期的陪审制度下，英国显然没有发展口头证言规则的需要。从15世纪末到17世纪末，陪审团的职责和构成发生了变化，他们必须根据当事人传唤到法庭的证人陈述来作出判决。这就产生了两个问题：其一是什么样的证人可以被传唤到法庭来宣誓作证：其二是什么样的证据可以通过证人的陈述提交给陪审团考虑。对第一个问题的解答比较早就完成了，相关的证据规则大约在17世纪末基本成型。
这些规则包括：(1)关于证人资格的规则。一方面，证人必须能够按照严格的形式宣誓而且能够理解誓词的含义和性质；另一方面，证人不能与诉讼结果有直接的利益关系。(2)关于强制证人出庭作证的规则。当事人有权要求法庭传唤其认为必要的证人出庭作证。即使证人本人不愿意，法庭在必要时也可以强制其出庭。由于审判的目的是通过了解案件情况的人来查明案件事实，所以司法效率和司法公正都要求那些了解案件情况的人必须出庭作证。这种强制一般都通过法官代表国王签发的强制出庭令来实现。这也和陪审团的发展历程一样，国王首先规定王室需要的证人必须出庭，后来又把这权利给予了其他诉讼当事人。当然，刑事案件的被告人没有这种权利。(3)关于证人特免权的规则。由于法律规定了证人必须出庭作证，而且要求证人必须如实陈述其了解的案件情况，所以就有必要对证人的有关权利作出相应的保护，于是法律又赋予证人拒绝回答某些问题的权利。最早的证人特免权给予了律师，即律师有权拒绝披露其为了诉讼而与当事人进行谈话的内容。另外，法律还免除了那些证人的作证义务，如果其陈述有可能使自己受到刑事追诉或者被没收财产的话。这条“反对强制性自我归罪”的规则后来成为了英美证据法的重要特征之一。
18世纪，律师在法庭上对证人进行询问和交叉询问的规则也逐渐形成。实际上英国律师在此之前就已经有权在法庭上对对方证人进行交叉询问，而询问己方证人则是古已有之的做法。随着实践的发展，与直接询问和交叉询问相关的各种规则就产生了，包括证人作证顺序的规则；关于引导性问题的规则；以及对证人可靠性进行质疑的规则。
涉及证言可采性的排除规则是普通法证据规则中最有特色的内容。该规则要求排除某些与案件有逻辑关系的证言。在17世纪之前，唯一的排除规则是禁止在民事或刑事诉讼中把当事人的不良品格作为证据。18世纪和19世纪，排除通过强迫手段获得的被告人口供的规则和排除传闻证据的规则相继问世，尽管16世纪的英国法官就已经认识到使用传闻证据时必须格外小心谨慎。
19世纪是英国证据法迅速发展和不断改革的时代。无论在口头证据还是文书证据方面，各种规则不断增生，而且往往伴有大量的例外或条件性规定。实际上，今天的英美法官在运用证据规则时引用的判例很多都是在1800年至1850年之间确立的，而且许多规则后来也得到了立法的确认。
在19世纪的英国证据法改革中，影响最大的就是涉及证人资格的规定。例如，19世纪末的证据法明确规定下列人等不具备证人资格：(1)缺少提供可靠证言的智力或精神能力的人，包括有大脑缺陷的人和年龄太小的孩子；(2)缺乏宗教宣誓约束力的人，包括不信仰宗教的人，因为宗教信仰或者其他理由而拒绝宣誓的人，无法理解誓言性质的儿童或其他人；(3)与审判结果有利益关系因而可能产生偏见的人，包括诉讼当事人、当事人的配偶、以及其利益会受到审判结果直接影响的其他人。当然，19世纪的改革也带来了涉及证人特免权、证人可靠性质疑、品格证据、传闻证据和意见证据等方面的变化。这些都对现代英美证据法的发展产生了重大的影响。
六 陪审制度的衰亡及其对证据法的影响
自19世纪中期以来，在英国由法官单独审判的刑事案件越来越多。随着刑事案件数量的增加和法院审判任务的加重，法律首先允许那些轻微刑事案件的被告人选择没有陪审团参加的简易审判方式。1847年的英国“未成年犯罪人条例”率先规定14岁以下的实施了轻微盗窃罪的人可以不用陪审团审判。1855年的“刑事司法条例”规定轻微盗窃罪可以不用陪审团审判。1879年的“简易司法管辖权条例”把对未成年人的简易审判程序扩大到只有故意杀人罪除外的范围；对成年人的简易审判也扩大到更为严重类型的盗窃罪范围；1899年的“简易司法管辖权条例”，以及1915年和1925年的“刑事司法条例”又进一步扩大了对成年人适用简易审判的案件范围。尔后，法官单独审判的刑事案件数量迅速增加。
在相当长的历史时期内，英国曾不断扩大陪审团审判在民事案件中的适用范围。19世纪中期，大约90%以上的民事案件都是由陪审团审理的。但是法院在审判实践中选任陪审员时遇到了越来越多的困难，于是1883年的“最高法院规则”允许法院在民事案件中自主选择陪审团审或法官审。该规则出台之后，陪审团审理民事案件的数量一下子就下降了大约50%。1918年的“陪审团条例”进一步规定民事案件一般都应该采用法官独审制，除非法院有特殊理由选择陪审团审。1933年的“司法行政条例”又使民事案件的陪审团审下降到12%左右。1934年以后，英国的陪审制已基本上名存实亡了。
早在17世纪，陪审制度便随着英国移民进入北美殖民地的司法系统，而且它在美国的发展大有后来居上的态势。1791年生效的美国“权利法案”对刑事案件和民事案件审判中的陪审团问题分别做出了明确的规定。但是进入20世纪以来，美国审判中使用陪审团的案件数量也在不断减少。据统计，美国现在采用陪审团审判的刑事案件和民事案件的数量均不足其法院审判案件总数的10%。其他普通法系国家的情况也大同小异。“由此可见，陪审制已经不是普通法系国家的主要审判方式了。
一些中国学者认为英美证据法是专门为陪审团设计的，今天亦然，因此研究英美证据法必须以陪审制度为出发点，必须首先考虑陪审团审判的特殊性。这种观点不无偏颇。诚然，英国证据法主要是为了防止陪审团在使用证据认定案件事实时出现混乱或偏见而产生发展起来的。当时的“立法者”认为，由于陪审员不是法律专业人员，而且一般来说其智力水平比较低，所以不能让他们自由行使采用证据和评断证据的权力。在司法实践中，这些证据规则也确实发挥了保障司法裁判正确性的作用。但是现在，大多数案件的审判主体都变成了法律专业人员，为什么英美等普通法系国家还沿用过去的证据规则呢？换言之，陪审团已经不参与审判了，为什么原来为陪审团设计的证据规则依然适用呢？
我们大概可以从两个方面来回答这个问题：一方面，从历史的角度来看，英国的衡平法院长期以来就不使用陪审团审判，但是它同样适用大部分普通法院使用的证据规则。这就说明那一套证据规则完全可以适用于法官的审判之中。另一方面，从功能的角度来看，尽管证据制度的建立主要是考虑到了陪审员的弱点，但是这些弱点实际上也适用于所有人类，包括法官。诚然，法官在这些弱点上的表现比较轻微，但是毕竟不能完全幸免，例如，他们也会情不自禁地依据个人过去的经验判断案情；也会不由自主地偏离案件中的实质问题而过多地关注枝节问题；也会自然而然地过分相信传闻证据的内容等。总之，革美证据规则的产生是基于陪审团的需要，但是在其确立之后，用途就不仅限于陪审团审判了。这也正是普通法根据实践情况变化而不断发展完善的一个例证。
在此，我们可以看到普通法系证据法和大陆法系证据法的不同发展进程。在普通法系国家中，证据规则最初是围绕陪审团设置的，后来稍做变更和调整便用于法官的审判之中。在大陆法系国家中，审判最初就是由经验丰富的法律专业工作者主持的，因此没有这么大的需要去建立复杂的证据规则。法官可以听取一切证据，然后作出自己的评断。这种制度在一定程度上限制了证据法的发展。
另外，我们也可以从中看出两大法系证据制度在理念前提上的差异，大陆法系证据制度的出发点是人类理性完美的司法证明活动应该利用一切可以利用的途径和手段来查明案件的事实真相，因此法律不应该事先限制各种证据的运用；而普通法系证据制度的出发点是人类理性的司法证明活动总会在一定程度上具有不完善性，因此法律必须规定人们在有可能出现错误的地方宁可浪费某些证据也不要乱用证据。上述分析可以使我们更准确地认识西方国家的证据制度，并且为中国的证据制度改革提供有益的借鉴。（全文完）
